İş hukukunun en önemli amaçlarından biri iş sözleşmesinin zayıf tarafı olan işçinin, işverene karşı korunmasıdır. İş sözleşmesinin, işveren tarafından haklı bir 432Sur, Toplu İlişkiler, s. 54; Akyiğit, İş Hukuku, s. 127 vd; Süzek, İş Hukuku, s. 544; Taşkent, s. 32
vd.
433Sümer, Sendikal Fesih, s. 115.
434Anayasa Mahkemesi 22.10.2014 tarih ve 2013/1 E., 2014/161 K. sayılı İlamı, Erişim:
http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/11/20151111-10.pdf, ET: 05.02.2019. 435Sur, Toplu İlişkiler, s. 55.
125
neden olmaksızın tek taraflı olarak sona erdirilmesine karşı işçinin korunması için kanun koyucu tarafından iş güvencesi hükümleri öngörülmüştür. İş güvencesi hükümleri işçinin korunması için işvereni fesih konusunda sınırlayıcı bir takım hükümler öngörmekle birlikte işçinin işine geri dönmesini sağlayan bir olanak da sunmakta, bu mümkün olmadığında ise işçinin mağdur olmasını engellemek için bir takım tazminatlar öngörmektedir436.
İş Kanunu’na göre, haklı bir sebep olmaksızın gerçekleştirilen fesihlerde, işçinin bazı şartların mevcut olması halinde dava yolu ile işe iadesini talep etme olanağı söz konusudur.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu437 ile getirilen yeni düzenlemeler gereğince, işe iade talebi ile açılacak davalarda da, arabulucuya başvurmak zorunludur. Söz konusu durum dava şartı olarak mahkemelerce öncelikle incelenecektir438.
İş sözleşmesi haklı bir sebep olmaksızın sona erdirilen işçi, işe iade davası açabilmek için, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmaksızın sona erdirildiğini öğrendiği veya kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurması gerekmektedir. Arabuluculuk faaliyeti neticesinde tarafların anlaşamaması ile bu durum tutanağa geçirerek durumu arabuluculuk bürosuna bildirilir. Bunun akabinde işçi işe iade talebi ile dava açma hakkına sahip olmuş olur439.
İşçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanması bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; sözleşmenin İş Kanunu veya Basın İş Kanunu’na tabi olması, işyerinde otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıyor olması, işçinin işyerindeki 436Demir, Ömer Faruk, İşe İade Davasında Yargılama, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 22, Sayı: 37, Yıl: 2017, s. 290; Süzek, Sarper, İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, Ankara, 1989, s. 3–4.
43712.10.2017 t. ve 7036 sy. İş Mahkemeleri Kanunu; Yayımı: 25.10.2017 t. ve 30221sy. RG.
438Odaman Serkan/Karaçöp, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağından Öngörülen Zorunlu Arabuluculuk Müessesesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 2016, 51-65, s. 6; Özmumcu Seda, “Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Genel Bir Bakış”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:76, S: 2, 2016, 807-842, s.834; Kurt, Resul, İş Yargısında “Arabuluculuk”, TBB Dergisi, 2018, sayı 135, 405-444, s. 426. Erişim:
http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2018-135-1762 , ET:16.01.2019, Demir, Ömer Faruk, “İşe İade Davasında Yargılama”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 22, S. 37, 2017, 285-312, s. 302.
439Demir, Ömer Faruk, s. 291; Sümer, İş Hukuku, s. 125; Akyiğit, İş Hukuku, s. 327 vd. 126
kıdeminin en az 6 ay olması, işçinin işveren vekili veya yardımcısı olmaması, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve sözleşmenin işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın sona erdirilmiş olması şeklindedir.
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi gerekmektedir.
“İş güvencesine dair düzenlemelerin kabulünden önceki” dönemde sendika özgürlüğüne dair getirilen güvencelere bakılması gerekmektedir. Bu dönemde işçinin iş kanunlarına veya genel hükümlere tabi olup olmadığına bakılmaksızın ortak esaslar öngörülmüştü. Buna göre işveren; işçiler arasında sendikal nedenlerle çalışma şartlarında ve iş sözleşmesinin sona ermesinde farklılık yaratılamaz. Sendika üyeliği veya üye olunmaması nedeni veya sendikal hakların kullanılması nedeni ile işçiler arasında ayrım yapılamayacağı benimsenmiştir. Buna aykırı davranılması durumunda, işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak kaydı ile tazminata karar verileceği benimsenmiştir.
Kanun’da işçinin işe alınırken de sendikal nedenlerle farklı muamelelere maruz bırakılamayacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, bu gibi durumlar karşısında tazminata hükmedileceği öngörülmemiş; yalnızca cezai yaptırım öngörülmüştü. İş güvencesi hükümlerinin henüz kabul edilmediği bu dönemde dava açma süresi ve ispat yükü konularında da herhangi bir farklılık öngörülmeyerek on yıllık genel zamanaşımı süresi ve ispat yükünün sendikal nedeni iddia eden işçi üzerinde olduğu kuralı benimsenmişti440.
İş Kanunu’nda işçinin işe iade edilebilmesinin genel şartları yukarıda belirtilmiş olmakla STİSK m. 25/5’de “Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi
hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun (…) 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.
440Özkaraca, Ercüment, 6356 Sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, s. 190. 127
İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez.“ hükmüne amirdir.
Söz konusu maddeye göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçilerin iş sözleşmelerinin sendikal nedenle feshi durumunda 2821 sayılı Kanunun m.31. maddesin 7. fıkrası “854 sayılı Deniz İş Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde
Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun ile 818 sayılı Borçlar Kanununa tâbi olan işçiler ve tarımdan sayılan işlerde çalışanlar ile İş Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçinin...” şeklinde
düzenlenmiştir. STİSK’ nun 25. maddesinde bu hükme benzer bir ifadeye yer verilmemiş olması nedeni ile iş güvencesi hükümlerinin kapsamı dışında kalan işçilerinin sendikal nedenle fesih halinde sendikal tazminat talep etme hakkı olup olmadığı belirsizdir441.
Yasa tasarısının TBMM’ne sunulan ilk halinde söz konusu fıkra “Sendikal
nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, 4857 sayılı Kanunun 20 nci ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir…” şeklindedir. Alt
Komisyon’da 25. madde, sendikal örgütlenmenin arttırılması amacına karşılık sendikal tazminat davası açma hakkının otuz işçi ve asgari altı ay çalışma şartı ile sınırlandırılması çeliştiğinden 5. fıkranın ilk cümlesine “İş Kanununun” ifadesinden sonra gelmek üzere “18 inci maddesinin birinci fıkrasındaki otuz işçi ve altı aylık
çalışma süresi koşulu aranmaksızın” ifadesinin eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.
TBMM görüşmeleri esnasında, verilen bir önerge sonucunda madde son halini almıştır. Önerge ile 25. maddenin 4. fıkrasında "İşverenin" ifadesinden sonra gelmek üzere "fesih dışında" ifadesi eklenmiştir.
Hükmün son hali dikkate alındığında, sendikal nedenle iş sözleşmesi feshedilen bir işçi STİSK m. 25.’de sağlanan güvencelerden yararlanabilmek için İK m. 18.’de yer alan şartların var olup olmadığına bakılması gerektiği anlaşılmaktadır. Başka bir ifade ile maddenin diğer fıkralarında yer alan sendikal nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilemeyeceğine dair hükümler mevcut bulunduğundan, iş güvencesi kapsamı 441Sümer, Sendikal Fesih, s. 133; Özkaraca, Ercüment, 6356 Sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler, s.
190.
128
dışında kalanların, dördüncü fıkraya dayanarak tazminat talep etmelerinin de önüne geçildiği sonucuna varılmaktadır442.
25. maddenin 5. fıkrasının son cümlesi, söz konusu fıkra ile çelişmekle birlikte
“işçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez” hükmüne yer vererek maddenin sendikal
özgürlüklerle çelişen düzenlemesini kısmen yumuşatmış idi. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi’nin 22/10/2014 tarihli ve 2013/1E. - 2014/161 K. sayılı Kararı ile bu fıkrada yer alan “18” ibaresi iptal edilene kadar, iş sözleşmesi sendikal nedenle feshedilen işçinin iş ilişkinin hangi yasaya dayandığı yani yasal dayanağına bakılmaksızın iş güvencesi hükümlerinden yararlanabileceği kabul edilmekte fakat iş güvencesi hükümlerinin kıdem, konum, sözleşmenin durumu gibi diğer iş güvencesinden yararlanma şartlanın aranacağını kabul etmek gerekmekteydi443.
Anayasa Mahkemesi 22.10.2014 tarih ve 1/161 sayılı kararı ile 25. maddenin 5. fıkrasında yer alan “18” ifadesini iptal etmiştir. Bu nedenle güvence için İK m. 18’de yer alan aranan koşullar aranmaksızın işçinin, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını talep etme hakkı doğmuştur. Bir başka deyişle iş sözleşmesi sendikal nedenlerle feshedilen işçi, işe iade davası açabilmek için iş güvencesi hükümlerinden yararlanması koşulunu taşımasa da söz konusu davayı açabilecektir. Yani İK m. 18 de yer alan iş yerine 30 işçinin çalışıyor olması, iş sözleşmesi sona erdirilen işçinin en az 6 aylık kıdeme sahip olması ve bunun gibi şartlar aranmaz444.
Hal böyle olunca iş güvencesi hükümlerinin uygulanabilmesi için ve her bir işçinin sendikal nedenle fesih karşısında iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını talep edebilmesi için çalıştığı işyerinin ya da işverenin belli sayıda işçi çalıştırması ya da en az 6 aylık kıdem koşulu ve benzeri şartlar aranmayacaktır. Fakat feshin sendikal nedenle yapılması olmazsa olmaz şartıdır445.
442Özkaraca, s. 208; Dereli, s. 46.
443Dereli, Değerlendirme, s. 46; Akyiğit, İş Hukuku, s. 633; Akyiğit, Toplu İş Hukuku, 407. 444Sümer, İş Hukuku, s. 223; Sur, Toplu İlişiler, s. 55.
445Akyiğit, İş Hukuku, s. 635; Sağlam, Fazıl /Söyler, M. Polat, İş Güvencesi Kapsamında Olmayan Bir İşçinin Sendika Üyeliği Nedeniyle İşten Çıkarılması Halinde Sendikal Tazminat Talep Etme Hakkı: Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun Bu Açıdan Anayasa’ya Aykırılığı Sorunu, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Dergisi C. 10 S. 39, 2013, 3-24, s. 5 vd.
129
Yargıtay, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararından önceki tarihli bir kararında STİSK m. 25/5.’de açıkça dile getirilmiş olmasa da sendikal tazminattan yararlanabilmek için İş Kanunu’ndaki işçilerin, iş güvencesi hükümleri kapsamında olması şartını; Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve Anayasamız gereğince uygulanmasının mümkün olmadığını benimsemiştir446.
Sendikal nedenlerle iş sözleşmesinin feshi halinde işçi, İK’ m. 20. ve 21. hükümlerine göre dava hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi halinde, İK m. 21.’e göre işçinin işverene işe iade talebi ile başvurup başvurmadığına bakılmaz. Bunun yanı sıra işçi başvurmuş olsa bile işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmaması da önem arz etmemektedir. İşçi işe iade için başvurmasa da veya işveren işçiyi işe başlatsa veya başlatmasa da işçi sendikal tazminatı talep edebilecektir.
6356 sayılı STİSK m. 25/5 hükmünde sadece “İş Kanunu” kapsamında dava açma hakkından bahsedilmekte olup diğer iş kanunlarına göre ve genel hükümlere göre iş sözleşmesi ile çalışanlardan söz edilmemektedir. Bu nedenle öğretide bazı yazarlar bu düzenlemenin uygulamasının 4857 sayılı “İş Kanunu” na tabi çalışanlar dışında diğerlerine uygulanamayacağını belirtmektedir 447.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nda yer verilen “Deniz İş Kanunu”, “Basın İş Kanunu” ve “Borçlar Kanunu” hükümlerine tabi olarak çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin sendikal fesih iddiası ile dava açma hakkına yeni düzenlemede yer verilmediğinden bu hükümlere tabi olan çalışanların sendikal tazminat hükümleri dışında kaldığı belirtilmektedir. Bizim de katıldığımız bazı yazarlara göre kanunun lafzından İş Kanunu dışındaki kanunlara tabi olarak çalışanların sendikal tazminat hükümleri dışında tutulmak istendiği açık ve kesin olarak belirtilmediğinden ortaya çıkabilecek karışıklıkları önlemek için konu hakkında içtihatlarla amaca dönük çözümler bulunmalıdır448.
446Y9HD, 25.03.2014 tarih ve 2013/13993 Esas ve 2014/10049 Karar sayılı İlamı, Erişim:
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/, ET: 04.01.2019, Ayrıca bkz:
Sanal, s. 125.
447Karakoç, Mehmet, “6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun İşçi ve İşverenlere Getirdiği Yükümlülükler Nelerdir?”, Mali Çözüm Dergisi, Mart-Nisan 2013, 221-233, s. 223;
Dereli, Değerlendirme, s. 43.
448Karakoç, s. 223; Dereli, Değerlendirme, s. 43; Ayrıca Bkz: Sur, Toplu İlişkiler, s. 56 (dipnot 81);
Akyiğit, İş Hukuku, s. 625, “Buna göre, iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshi halinde sendikal
130
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde getirilen önemli bir yenilik de, sendikal tazminatla birlikte iş güvencesi tazminatı istenemeyeceğinin açıkça düzenlenmiş olmasıdır449. İşçinin işe başlatılmaması halinde, sendikal tazminatla birlikte işe başlatmama tazminatına hükmedilmez. Bunun yanı sıra işçinin işe iade talebi ile dava açmaması da sendikal tazminat talep etmesine engel değildir.
Sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiği, kesinleşmiş yargı kararı ile tespit olan işçi, kararın tebliğinden itibaren on işgünü içinde işverene başvurarak, işe başlatılmasını talep eder ve bir ay içinde işverence işe başlatılır veya aynı süre içinde talebi kabul edilmezse işe başlatılmamış olur. İşverenin işe başlamak için müracaat etmemesi veya işverence işe başlatmak için yapılan davete rağmen işe başlamazsa boşta geçen süre için ücret talep edemez. Fakat bu durum sendikal tazminat almasına engel değildir.
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda öngörülen bir diğer önemli yenilik, iş güvencesi kapsamında olan işçinin bir aylık hak düşürücü süre içinde dava açmamış olmasının sendikal tazminat talebine engel olmayacağının öngörülmesidir. Bu düzenleme öğretide450 isabetli bulunan değişikliklerden olup uygulamada hem iş güvencesinden yararlanan-yararlanmayan işçi ayrımını ortadan kaldırmış hem de eşitlik ilkesine uygun hale gelmiştir.