İfade Almada Yasak Yöntemler

Nesta decisão o TCU analisa a regularidade da celebração de um primeiro aditamento para acréscimo de 297,6% em relação à área original arrendada, o que supostamente teria contrariado o disposto no § 1º do art. 65 da Lei 8666/1993, que define o limite geral de 25% para o aditamento de contratos administrativos.

Em sua defesa, a autoridade portuária (CODESP) informa que não se pode aplicar ao caso, por analogia, a limitação de acréscimo de 25% imposto pela Lei 8.666/1993, em face das especificidades da atividade portuária e ainda, que a Lei dos Portos não estabelece limites para a área a ser agregada.

Nesse sentido, o acréscimo de apenas 25% da área original de 4.000m² significaria a ampliação correspondente a 1000m², insuficientes para aumentar a movimentação do terminal de grãos, que só seria possível mediante a construção de um novo silo.

Informa também que formatação diferente desta seria inviável, pois não haveria área disponível para constituição de pátio para caminhões, vias de acesso e outras instalações afins, acarretando gargalos logísticos para o terminal e para o porto.

A autoridade portuária informa ainda que licitar não seria mais vantajoso para a administração, posto que, para a ampliação da capacidade instalada, certamente não haveria licitação conclusa em tempo hábil para captura da nova demanda (movimentação e armazenamento de trigo, malte e cevada etc) que viesse a surgir ao porto.

A administração do porto explica que não pode eximir-se de suas atribuições de gerenciamento do porto organizado, no sentido de viabilizar a manutenção e melhores condições de infraestrutura e operacionalização que permitam uma maior eficiência de carga de um terminal.

De modo diverso, a auditoria do TCU entende que a Lei de Licitações define expressamente em quais casos não se exige a licitação (hipóteses de dispensa e inexigibilidade). Se os responsáveis afirmam que a área adensada atenderia somente aos interesses de certo terminal, deveria restar comprovada então a situação de inexigibilidade de licitação devido à inviabilidade de competição.

Quanto ao questionamento do segundo aditamento, a autoridade portuária informa que o parágrafo 5,º da cláusula 2ª, do Contrato 31/98, dispondo que "as instalações portuárias deverão ser operadas, conservadas e melhoradas pela arrendatária, podendo ser modernizadas e ampliadas nos termos deste contrato", estaria de acordo com a Lei 8.630/93 (antiga Lei dos Portos).

Desse modo, para a autoridade portuária restaria superada a questão da inexistência de cláusula contratual que permitisse a nova ampliação de área. Ressaltou, por fim, que, no caso, por tratar- se de uma instalação portuária constituída por um silo com capacidade de armazenagem limitada, ampliar sua capacidade somente seria viável mediante ampliação da área.

Em sua análise, entretanto, o TCU entendeu de modo diverso (interpretação restritiva), informando que a cláusula invocada (Cláusula 2ª, parágrafo 5º, do Contrato 31/98) não seria suficiente para amparar a ampliação da área questionada, pois, apesar de incluir a expressão “nos termos deste contrato", não há qualquer outra cláusula que estabeleça condições, limites e regras sobre tal procedimento.

A referida decisão abarca diversos outros procedimentos da administração portuária, mas, para o que interessa a este estudo, deve ficar claro que o teor da decisão vai no sentido da necessidade de observância estrita da Lei de Licitações, não podendo a autoridade portuária ampliar áreas em percentuais maiores que os 25% definidos naquela Lei como limite legal para os aditivos contratuais.

Sem entrar no mérito da correção ou não desta decisão, que, aliás, se limitou a aplicar em termos estritos a legislação pátria, o fato é que, caso o modelo proposto no presente estudo viesse a ser aceito e aplicado no presente caso, o resultado teria sido diverso, pois qualquer arrendatário já estaria legitimado a pedir acréscimo de área para suas operações a partir do momento em que sagrou-se vencedor na licitação inicial para ingresso no negócio portuário.

A partir do modelo ora proposto, a administração portuária não estaria limitada, em termos percentuais, para a expansão do arrendamento, e também não teria que comprovar a inexigibilidade de licitação, para o fim de aprovar a expansão pleiteada para o novo negócio. Com efeito, a partir da aplicação do novo modelo de administração portuária, estaria a autoridade portuária orientada a resultado, passando a ser livre para rapidamente permitir ao terminal capturar a demanda que se lhe apresentou, mesmo que de forma temporária, a partir da devida motivação do ato administrativo pleiteado (de aumento do sítio padrão cedido). Estaria a administração livre também para formular aditivos pautados em metas de movimentação de carga, como procurou fazer nesse caso (em um formato posteriormente considerado ilegal), uma vez demonstrados os ganhos sistêmicos não só para o terminal como para o porto, que passaria a otimizar seus ativos (de armazenagem, transporte etc) nas novas operações.

Não teria havido também a acusação de burla à licitação pois a ampliação de área, nesse caso (assim como na maioria dos casos que surgem nos portos a cada dia), realmente não é passível de inexigibilidade, pois de fato poderia haver outros arrendatários interessados naquela área. Mas, caso cedida a área para outro terminal, o que não haveria seria o ganho econômico (geração de escala ao negócio, no nível proposto) propiciado a partir daquela expansão de área, para aquele arrendatário específico, lindeiro à área pleiteada.

Em outros termos, caso houvesse nova licitação para expansão do terminal, o que não haveria seria o efeito maximizador da área, por não propiciar esta outra expansão uma otimização do sítio padrão nos níveis apresentados pelo arrendatário requerente, em função das economias de escala e escopo gerados pela junção da área pleiteada com a área do terminal já instalado. Como cabalmente demonstrado na literatura de referência, sendo a área portuária um bem escasso, é função precípua da autoridade portuária justamente procurar, a todo o momento, apoiar investimentos privados em novas operações e otimizar as condições de prestação dos serviços portuários (função landlord). É justamente para isso que existe autoridade portuária. De forma que, ao orientar a administração a resultado, passam os arrendamentos a não mais estarem adstritos aos limites inicialmente traçados nas cessões de áreas, caso consigam demonstrar à autoridade portuária o ganho econômico gerado ao porto a partir da nova expansão.

Com isso, o modelo de gestão fica mais flexível e adaptável a sazonalidades, passando a obediência ao interesse público a ser entendida como a busca permanente por resultados, e não mais à simples e cega obediência aos limites inicialmente traçados para os arrendamentos (dinamização da função portuária), a partir de estimativas e previsões abstratas.