Elkoyma

çıkarılmadan galoş takılarak girilmelidir. Güvenlik amaçlı olarak önce şahıslar bir odaya toplanmalı ve suç eşyalarının ele geçirilmesi maksadıyla ‘kaba üst araması’

yapılmalıdır⁴⁰⁹.

Arama esnasında kolluk personeli, işlem tanığı bulunmadan kendiliğinden arama yapmamalıdır. Arama ve elkoyma işlemleri mümkünse kamera ile kayıt altına alınmalıdır⁴¹⁰.

Arama sonunda ilgililerin bir zarara uğrayıp uğramadıklarına ilişkin beyanlarının da mutlaka tutanakta yer alması gerekir. Bu husus daha sonra arama faaliyetine ilişkin yapılabilecek şikâyet veya başvuru halinde esaslı bir delil teşkil edecektir.

(m.130) olarak düzenlenmiştir⁴¹³. Çalışmamızın içeriği gereği bu bölümde kolluğun daha çok rol aldığı basit elkoyma ve postada elkoymaya değinilecek olup, diğer elkoyma türlerine detaylı olarak yer verilmeyecektir. Bunların yanında, özellik arz etmeleri nedeniyle, Avukat Bürolarında Elkoyma ile Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Kütüklerine Elkoyma konularına da kısaca değinilecektir.

2.2.8.1. Basit Elkoyma

CMK m. 123’e göre ceza muhakemesinde ispat aracı olarak faydalı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesine konu olan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

Yanında bulunduran kişi bunları kendi rızasıyla teslim etmediği takdirde bu tür eşyaya elkonulabilir.

CMK m. 126 ise elkonulamayacak mektuplar ve belgelerin neler olduğunu ve bunlara ilişkin şartları düzenlemiştir. Buna göre şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişiler arasındaki mektup ve belgelere; bunlar bu kimselerin nezdinde bulunduğu sürece elkonulamayacaktır. Nezdinde bulunmak ifadesi ile yalnız kişinin üzeri değil, mektup ve belgelerin yerleşim yerinde veya işyerinde bulunması hali de bu kavramın kapsamı içerisine katılmıştır. Fakat tanıklıktan çekinme hakkına sahip olanların muhakeme konusu suçla ilgili olarak; suçluyu kayırma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme fiillerini işledikleri konusunda şüphe varsa, bu mektup veya belgelere elkonulabilecektir⁴¹⁴.

AY hükümleri gereği (m.21-22) elkoyma işlemi yazılı bir karar veya emre dayanmak zorundadır⁴¹⁵. Elkoymaya karar verme yetkisi CMK m. 127’de düzenlenmiştir. Buna göre hâkim kararı veya gecikmede sakınca varsa Cumhuriyet savcısı, Cumhuriyet savcısına ulaşılamıyorsa kolluk amirinin yazılı emri üzerine kolluk tarafından elkoyma işlemi gerçekleştirilebilir. Askerî mahallerde elkoyma işlemi, Cumhuriyet savcısı nezaretinde ve askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlilerince yerine getirilir. Fakat gecikmede sakınca varsa Cumhuriyet savcısının yazılı emri ve askerî makamların

413 ÖZTÜRK vdy., Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, s.156.

414 ŞAHİN, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, s.331.

415 ŞAHİN, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, s.332.

katılımıyla bu görev yine adlî kolluk görevlilerince icra edilebilir.

Doktrinde savunulan bir görüşe göre kanunda elkoyma kararının içeriği ortaya konulmamıştır. Bu nedenle tıpkı aramada olduğu gibi elkoyma kararında da elkonulacak eşyanın özellikleri belirtilmelidir. Elkonulacak eşyanın ilgili kişide olduğu konusunda şüphe varsa, arama kararı verilmeli ve bunun sonucu olarak arama hükümleri çerçevesinde elkoyma işlemi yapılabilmelidir⁴¹⁶.

2.2.8.2. Postada Elkoyma

Postada elkoyma hükümleri CMK’nın 129 uncu maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre suçun delilleri olabileceğinden şüphelenilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için muhakemede adliyenin eli altında bulunması zorunlu sayılan ve posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir. Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi ile elkoymayı yerine getiren kolluk personeli, bu gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamaz⁴¹⁷. Bu gönderiler, posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınır ve derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.

Kanun koyucu, her ne kadar CMK m. 129’un 2 nci fıkrasında kolluk görevlilerinin elkonulan zarfları ve paketleri açamayacağını hüküm altına almış olsa da aynı maddenin 3 üncü fıkrasında elkoyma kararı veya emrinin maddede sayılan belli suçlarla ilgili olarak verilmesi halinde bu duruma bir istisna getirmiştir.

Elkoyma koruma tedbiri de tıpkı arama gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan ve hukuka uygun icra edilmediğinde insan hakları ihlallerine yol açabilecek bir

416 CENTEL/ZAFER, s.394. Bu görüşü isabetli bulmayan Şahin’e göre ise elkoyma, çoğunlukla arama ile ilişkili olarak uygulanan bir koruma tedbiri olup arama ve elkoyma kararlarının birlikte verilmesi uygun olabilir. Salt arama kararı verilmiş olması halinde, arama sonunda bulunan eşyaya elkonulamayacak;

yalın bir arama kararı, elkoyma kararını da kapsamayacağından bu arama kararına istinaden elkoyma gerçekleştirilmesi halinde, elkoyma için ayrı bir karar verilmesini öngören CMK’nın 127 nci maddesi hükmü etkisizleştirilmiş olacaktır. Bkz: ŞAHİN, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, s.329-330.

417 İtalyan Ceza Muhakemesindeki benzer bir uygulama için bkz: LAWRENCE, s.253.

tedbir olduğundan “soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir; açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur” (CMK m. 129).

Önemle belirtmek gerekir ki, genel elkoyma tedbirinden farklı olarak gecikmede tehlike olduğu gerekçesiyle kolluk amirine postada elkoyma emri verme yetkisi tanınmamıştır.

Ayrıca postada elkoyma tedbirinde Cumhuriyet savcısının elkoyma emri verdiği hallerde bu emrin sonradan sulh ceza hâkiminin onayına sunulması da öngörülmemiştir⁴¹⁸.

2.2.8.3. Avukat Bürolarında Elkoyma

Avukat bürolarının CMK m. 130/1 gereği ancak mahkeme kararıyla ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabileceği ve baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın da aramada hazır bulundurulacağı yukarıda ifade edilmişti.

Aynı maddenin 2 nci fıkrasına göre arama neticesinde bürosu aranan avukat ve mensubu olduğu baro başkanı veya onu temsil eden avukatın, elkonulmasına karar verilen şeylerin avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye dair olduğunu ileri sürmesi durumunda bu eşyalar ayrı bir zarf veya paket içerisine konulur ve hazır bulunanlarca mühürlenip bu konuda karar vermesi için soruşturma evresinde sulh ceza hâkimine, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeye gönderilir. Yetkili hâkim elkonulan eşyanın avukat-müvekkil ilişkisine ait olduğunu saptarsa, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar imha edilir. Bu fıkrada öngörülen kararlar ise, 24 içinde verilir. Eğer postada elkoyma durumu varsa bürosu aranan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine 2 nci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.

2.2.8.4. Bilgisayar, Bilgisayar Programları ve Kütüklerine Elkoyma

CMK m. 134/1’e göre bir suç soruşturmasında, belli hallerde şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bunların çözülerek metin hâline

418 CENTEL/ZAFER, s.396.

getirilmesine karar verilebileceği yukarıda ifade edilmişti. Aynı maddenin 2 nci fıkrasına göre ise bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerine şifrenin çözülememesi sebebiyle girilememesi veya gizlenen bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması durumunda çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözülmesi ve gerekli kopyaların alınması durumunda, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın geri verilir.

Bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurma imkânı bulunmakta olup, kanunda kovuşturma aşamasında başvurulabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Temel hakları kısıtlayıcı bir işlem olması sebebiyle bu tedbirin uygulama alanının kovuşturma aşamasını da kapsayacak şekilde kıyasen genişletilmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir şey yapılmak isteniyorsa bunun ayrı bir yasal düzenlemeyle mümkün kılınması uygun olacaktır⁴¹⁹.

CMK m. 134’e göre bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu yedekten bir kopya çıkarılıp şüpheli veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymadan da sistemdeki verilerin tamamı veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyalanan bu veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa geçirilir ve tutanak ilgililerce imzalanır.

Uygulamada CMK m. 134’ün icrasında karşılaşılan bir sorun; günümüzde günlük hayatın vazgeçilmez bir parçası haline gelen akıllı cep telefonları ve bu telefonların hem telefon hem de bilgisayar özelliği taşıması ile ilgilidir. Kısacası görünüşte cep telefonu olan birçok akıllı telefon ile bugün bilgisayarlar ile yapılabilen birçok şey yapılabilmektedir.

Fakat bir suç şüphesinin varlığı durumunda bilgisayarlardan farklı olarak, cep telefonlarına kolluk amirinin yazılı emriyle elkonulabilmekte⁴²⁰ (CMK m.127) ve bu elkoyma işlemi esnasında hiçbir şekilde yedekleme vb. önlemlere başvurulmamaktadır.

Esasen bu durum aslında bilgisayar gibi de kullanılabilen cep telefonlarına CMK m.

127’de yer alan tedbirin uygulanması halinde temel hak ve özgürlüklere zarar verici bir

419 KARAKEHYA, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 349-350.

420 Uygulamada bu durum yakalama sonrası arama faaliyetinin neticesinde, gecikmesinde sakınca bulunan ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde gerçekleşmektedir.

hâl almaktadır⁴²¹. Bu sebeple cep telefonlarına elkoymakla ilgili şöyle bir ayrım yapmak gerekir: Eğer cep telefonunda yapılacak elkoyma işlemi cihazın konuşma, mesajlaşma gibi telefon özellikleri ile ilgili ise CMK m. 119-123’te düzenlenen basit arama ve elkoyma hükümlerinin uygulanması; bununla birlikte elkoyma işlemi cihazın arama motoru, e-posta kayıtları gibi bilgisayar olma özelliği ile ilgili ise CMK m.134 hükümlerinin uygulanması uygun olacaktır⁴²².

2.2.8.5. Elkonulan Eşyanın Muhafazası, Elden Çıkarılması ve İadesi

Elkonulan eşya bozulabilecek veya değer kaybına uğrayabilecek özelliklere sahip bir eşya ise muhafazasına ihtimam göstermek gerekeceğinden, bu durum CMK m. 132’de hüküm altına alınmıştır. Öte yandan “Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, resen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir” (CMK m. 131).

Arama ve elkoyma tedbirini bizzat uygulayanlar için CMK m.138/1’de “tesadüfen elde edilen deliller” başlığıyla önemli bir yükümlülük düzenlenmiş olup, buna göre arama veya elkoyma esnasında, muhakeme konusu suçla ilgisi olmayan fakat diğer bir suçun işlendiği yönünde şüphe uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum derhal Cumhuriyet savcılığına bildirilir.

Elkoyma tedbirinde kolluğun ayrıca şu hususlara da dikkat etmesi gerekir:

Elkonulan eşyaların bulunduğu yerler ayrıntılı olarak arama tutanağına geçirilmeli ve şahsa zarara uğrayıp uğramadığı sorularak şahsın bu konudaki beyanı da tutanağa aktarılmalıdır. Ayrıca elkonulan eşyaların bulunduğu yerler bir kroki tanzim edilerek

421 Bu konudaki benzer bir tartışma için bkz. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Riley v. California kararı, No: 13-132, 2014. https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-132_8l9c.pdf (Edinme tarihi:

02.02.2021)

422 ÖZEN, Muharrem/ÖZOCAK, Gürkan, “Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve Elkoyma Tedbirinin Hukuki Rejimi”, Ankara Barosu Dergisi, 2015/1, s.69-70; ÖZTÜRK vdy., Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, s.193.

ayrıntılı olarak gösterilmelidir⁴²³.

Elkoyma tutanağına elkonulan eşyanın cinsi, miktarı, üzerindeki işaret, yazı ve numaralar gibi ayırt edici unsurları, marka, model ve ölçü bilgileri yazılmalıdır⁴²⁴.

Elkonulan eşyanın tam bir listesi yapılarak bu eşya resmi mühürle mühürlenmeli, mühürlemeye dair bir tutanak tanzim edilmeli ve bu hususa arama ve elkoyma tutanağında da değinilmeli ve bunun bir sureti ilgiliye verilmelidir. Arama ve elkoyma işlemleri mümkünse kamera ile kayıt altına alınmalıdır⁴²⁵.

CMK m.154/1’e göre “Şüpheli veya sanık, vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tâbi tutulamaz”. Bu hükümden hareketle şüpheli veya sanık ile müdafii arasındaki yazışmalara da nerede olursa olsun elkonulamayacaktır⁴²⁶.

Elkoyma kararında el konulacak eşyanın neden delil değerinin olduğu ve elkoyma işleminin kapsamı net bir şekilde açıklanmalıdır. ‘Bulunan her şeye elkonulsun’ şeklinde genel ifadeler içeren elkoyma kararı hukuk devleti ilkesini ihlal edecektir⁴²⁷.

Taşınma ve bakım güçlüğü gibi nedenlerle ya da suç eşyası olup olmadığından kuşku duyulması halinde eşya, güvenilir bir kişiye teslim edilir. Koşullar elveriyorsa eşya, zilyedinin yanında da bırakılabilir. Gerek üçüncü kişilere gerekse de zilyedin tasarruf yetkisi kaldırılarak zilyedin yanında bırakılan eşya için güven senedi düzenlenir⁴²⁸.

Nihayet, elkonulacak eşyanın Cumhuriyet Başsavcılığına teslimi öncesinde uygun şekilde ambalajlanması önem arz eder⁴²⁹.

423 ÖVET, s.89.

424 ÖVET, s.89.

425 ÖVET, s.89.

426 KOÇ/GÜNDOĞAN, s.250.

427 ÜNVER/HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, s.398.

428 Adli Kolluk Hizmetleri-I, s.1-28.

429 Bkz: Suç Eşyası Yönetmeliği m. 5/4.