Adli Aramaların İcrası

Adli aramanın zamanı CMK’nın 118 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde kural olarak gece vakti arama yapılamaz. Fakat suçüstü hali ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanan veya gözaltına alınan fakat firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması maksadıyla yapılacak aramalarda gece vakti arama yapılamayacağı hükmü uygulanmaz.

Adli arama talebi ve arama kararında bulunması gereken hususlar ise CMK m.119/2 ve AÖAY m.7’de düzenlenmiş olup buna göre; arama talep, karar veya emrinde; arama nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, eşya, konut veya diğer yere ait adres ya da karar veya emrin geçerli olacağı zaman dilimi, aranan eşyanın bulunması durumunda el konulup konulmayacağı, açıkça belirtilir.

Arama faaliyetine başlanılmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye, aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmelidir. Hatta CMK m 120/2 gereği suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından da bu bilgilendirmenin yapılması zorunludur. Fakat AÖAY’nin aramanın yapılma şekline ilişkin 28, 29 ve 30 uncu maddelerinde bu bilgilendirme işleminin istisnalarına yer verilmiştir. Buna göre delil karartılmasına yol açarak aramanın amacı ile kolluk personeli veya diğer bireyler tehlikeye düşürülmeyecekse aramadan önce şüpheli ve sanık dâhil ilgililere aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi ile arama kararının muhataplara gösterilmesi gerektiği kabul edilmiştir³⁸⁸.

Adli aramada hazır bulunabilecekler CMK m. 120’de düzenlenmiş olup, buna göre;

arama yapılacak yerlerin maliki veya eşyanın zilyedi hazır bulunabilecek; kendisi yoksa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip akrabalarından birisi veya birlikte oturduğu bir kişi veya komşusu hazır bulundurulacaktır. Diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri

Dergisi, 2016 (124), s.275.

387 KİZİROĞLU, s.147.

388 YÜKSEKTEPE, s.178.

veya ona ait diğer yerlerin aranabildiği hallerde zilyet ve bulunmadığı durumlarda yerine çağrılacak kişiye, aramadan önce aramanın amacına ilişkin bilgi verilir. Kişinin avukatı da aramada hazır bulunabilir, buna engel olunamaz.

Arama faaliyetinin sonunda bir tutanak tutulur. Bu tutanağa işlemi yapanların kimlikleri yazılır. Savcının hazır olmadığı ve konut, işyeri ve diğer kapalı alanlarda icra edilen adli arama faaliyetlerinde o yerin ihtiyar heyeti ya da komşularından iki kişi (işlem tanığı) bulundurulur. Askeri mahallerde adli arama kural olarak savcının nezareti ve askeri makamların katılımıyla adli kolluk tarafından icra edilir. Fakat gecikmesinde sakınca bulunan bir durum varsa savcının yazılı emriyle de yine askeri makamların katılımı ile adli kolluk tarafından bu işlem gerçekleştirilebilir (CMK m. 119). Arama tutanağı, uygulamada çoğu kez aramanın asıl icracısı olan kolluğun yaptığı bu faaliyetin hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığının bir ispatı olduğu için önemlidir ve kurallara uygun tanzim edilmelidir.

2.2.7.2.1. Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama

Teknolojinin her geçen gün geliştiği günümüz dünyasında bilgisayarlar günlük hayatın önemli bir parçası haline gelmiştir. Bilgisayarlar zaman zaman suçun işlenmesinde veya suç delillerinin depolanmasında bir araç da olabilmektedir. Bu sebeple, amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza muhakemesinde suçun delillerine ulaşabilmek için bilgisayarlar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapmak gerekebilmektedir. Bu gereklilik CMK’nın 134 üncü maddesiyle düzenleme altına alınmıştır.

CMK m.134’e göre, bir suç soruşturmasında, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri varsa ve başka şekilde delil elde etme imkânı da bulunmuyorsa, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya elde edilmesine, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Gerekirse de bu araç ve gereçlere elkonulabilir.

Maddenin 5 inci fıkrasında elkonulmaksızın kopyalama işlemine yer verilmiştir. Buna göre bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkonulmaksızın da verilerin tamamı veya bir kısmının kopyası alınabilir. Bu veriler kâğıda yazdırılarak, bu durum tutanağa kaydedilir ve ilgililerce imza altına alınır.

Kanunun 134 üncü maddesinde düzenlenen bu tedbire sadece soruşturma aşamasında ve son çare olarak³⁸⁹ başvurabilmektedir. Yani bu tedbire başvurulmasındaki maksat, başka türlü elde edilemeyen delil veya delillere ulaşmaktır. Bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurulabilmesi doktrinde eleştirilmiştir. Bizim de katıldığımız bir görüşe göre yargılama safhasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığına ve hatta mahkemeye resen araştırma yetkisi verilmiş bulunduğuna göre kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabilmesine imkân tanıyan yasal bir düzenleme yapılması uygun olacaktır³⁹⁰.

Arama ancak şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde yapılabilecektir. Genel arama faaliyetinden (CMK m.117) farklı olarak, suç şüphesi altında olmayan diğer kişilere ait bilgisayarlarda arama yapılması kabul edilmemiştir³⁹¹. Fakat kanun maddesinde (m.134/1) “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması”ndan bahsedilmektedir. Dolayısıyla şüphelinin kullandığı bilgisayarın kendisine ait olması zorunluluğu bulunmamaktadır.

CMK m. 134’te yer alan bu tedbire karar verilmesinde kolluğun bir rolü bulunmamaktadır. Tedbirin icra edilmesi aşamasında ise kolluk personeli içerisinde bu konuda (bilişim sistemleri vb.) eğitim almış, uzman personel görevlendirilmektedir. Bu

389 Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının neden bulunmadığı ve hangi nedenlerle bu tedbire başvurulmak istendiği hem savcılığın talep yazısında hem de hâkimin kararında açık ve gerekçeli bir şekilde belirtilmelidir. Fakat uygulamada bazı istisnalar dışında hemen hemen hiç bu kurala uyulmadığı ve var olan uygulamanın yalnızca “yasa maddesi tekrar edilerek” talepte bulunma ve karar verme biçiminde olduğu, bu sebeple verilen kararların büyük çoğunluğunun hukuka aykırılık teşkil ettiği, hukuka aykırılığın önlenmesi için bu kurala uygulamada hassasiyet gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. DÜLGER, Murat Volkan, “Bilişim Sistemleri Üzerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma Tedbiri”, Ceza Muhakemesi Hukukunda Güncel Konular (Editör: Nur CENTEL), Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2015, s.319.

390 PARLAR/ÖZTÜRK, Ceza Yargılamasında Arama ve Elkoyma, s.194-195; ŞAHİN, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, s.329.

391 ŞAHİN, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, s.329.

tedbir, aynı zamanda kişinin kişisel verileri ve özel hayatına müdahale niteliği de taşıdığından, tedbirin uygulanması aşamasında kolluk personelinin kişisel veri hukuku ve özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmemesine özen göstermesi gerekir.

Bilişim sistemlerinden delil elde edilirken kural, bilişim sisteminin olduğu yerde arama yapılması ve aynı yerde bu sistem verilerinin kopyalanmasıdır. Bilişim sistemlerine elkoyma ise istisnadır. Fakat kolluk personelinin uygulamada bu kurala uymadığı ve sık sık istisna yol olan elkoymaya başvurduğu ifade edilmektedir. Buna göre, kolluk personelinin, CMK m. 134 kapsamında bilişim sistemleri üzerinde arama yapacağı zaman, çoğunlukla bilişim sisteminde şifre olduğuna ilişkin bir tutanak tutup, yasayı dolanmak suretiyle bilişim sistemine elkoyduktan sonra yedek alma işlemini de kendi çalıştıkları merkezlerde yaptıkları belirtilmiş, bunun gerekçesi olarak ise personel sayılarının yetersiz olduğu ve eğer sistemin olduğu yerde arama ve kopyalama yapmaya kalkarlarsa hiçbir işin yetişmeyeceğini ileri sürdükleri fakat böyle bir durumun hukuka aykırılık teşkil ettiği vurgulanmıştır³⁹².

Kolluğun, uygulamada bilişim sistemlerinden delil elde ederken bilişim sistemine elkoyup yedekleme faaliyetini kendi çalıştığı merkezde yapmasının yanında yedekleme için gerekli olan veri depolama araçlarını şüpheliden istemesi de eleştirilmiştir. Ayrıca kolluğun bilişim sistemine elkoyup yedekleme faaliyetini kendi çalıştığı merkezde yapmasının bir başka mahzuru daha olduğu ileri sürülmektedir. Buna göre, üzerinde tedbir uygulanan bilişim sisteminin sabit diski ya da veri taşıma aracı hiçbir zaman tam dolu değildir. Yani örneğin 320 GB veri taşıma kapasitesine sahip sabit diskte 100 GB veri olduğu kabul edildiğinde geri kalan 220 GB boştur. Yalnızca veri bulunan kısımlar yedeklendiğinde boş olan 220 GB’lık kısımlara daha sonra başka verilerin yazılması mümkündür. Böyle bir durum hem ilgili kolluk personelini zan altında bırakacak hem de soruşturmanın güvenilirliğini zedeleyebilecektir. Dolayısıyla bunun önüne geçmek için yedeklenecek sabit diskin dolu ve boş kısımlarıyla bir bütün olarak yedeklenmesi yani teknik ifadeyle “imajının alınması” ve bunun sonucunda da “hash değeri”nin alınması yani işlem yapıldıktan sonra bir anlamda diskin mühürlenmesi gerekir³⁹³. Bir diğer çözüm

392 DÜLGER, s.321-324.

393 DÜLGER, s.322-323.

yolu da kolluğun bu konuda uzman olan personel sayısını artırarak, olması gerektiği gibi, bilişim sisteminin bulunduğu yerde ve şüpheli ve müdafisinin gözü önünde bu işlemleri yapmasıdır. Eğer teknik olarak bu durum kolluk açısından zor ve zahmetliyse, kolluğun halen yaptığı uygulama mevzuatta yapılacak bir düzenleme ile kurala bağlanmalıdır.

Ne CMK ne de AÖAY’de “imaj alma” ve “hash değeri”nden bahsedilmemektedir.

Mevzuatta yer alan ifade “yedek alma” ve “kopyalama” ifadeleridir. Oysa yedek alma ve kopyalama ifadeleri “imaj alma” ve “hash değeri” kavramalarına göre farklılık arz ederler. Yedekleme ve kopyalamada, diskteki boş alanlar kopyalanmadığı gibi; veri bütünlüğü ve güvenliği de sağlanamaz. Bu durum ise dijital verilerin güvenilirliğini ortadan kaldırır. Bu sebeple bu yöntemlerin mutlaka mevzuata dâhil edilmesi gerekir³⁹⁴.

CMK m. 134’te düzenlenen arama, özel bir düzenlemedir. Zira CMK’nın 116 ve 117 nci maddelerinde yer alan genel nitelikteki arama hükümlerine rağmen 134 üncü maddeye ayrı olarak yer verilmesi bu maddenin özel bir düzenleme olduğunu göstermektedir. Bu nedenle CMK m. 116’ya dayanılarak şüphelinin işyeri ya da konutunda arama gerçekleştirmek için alınan bir arama kararının icrasında ayrıca CMK m. 134’e göre arama yapılabilmesine ilişkin bir karar alınmamışsa şüphelinin kullandığı bilgisayar ve hatta şüphelinin üzerinden çıkan bilgisayar özelliğine sahip cep telefonunda dahi arama yapılamayacaktır³⁹⁵.

2.2.7.2.2. Üst ve Eşya Araması

Kolluk personeli karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrasını AÖAY’nin 28 inci maddesindeki hükümlere göre yapacaktır. Belirtmek gerekir ki bu maddedeki işlemler gece de yapılabilir. Buna göre; genel olarak kişilerin kaçması ya da kolluk personeli veya etrafına zarar vermesini önleyecek gerekli güvenlik tedbirleri alındıktan sonra kolluk personeli, görevli olduğunu ispatlayan kimliğini göstererek üst araması yapar. Bu işlem kişinin hemcinsi olan personel tarafından gerçekleştirilmelidir. Üst veya eşya araması esnasında aramanın konusu olan eşya ve arama sebebine ilişkin açıklama

394 DÜLGER, s.324-325.

395 DÜLGER, s.324.

yapılır. Kişi direnirse bu arama orantılı güç kullanmak suretiyle gerçekleştirilebilir.

Arama kişi veya aracın ilk durudurulduğu mahalde veya yakınında ve mümkün olduğunca başkalarının göremeyeceği bir şekilde icra edilir. Kişi arama için başka bir yere götürülemez. Fakat gerekirse kolluk aracından, yakında bulunan kapalı bir yerden istifade edilebilir. Üst araması esnasında, kişinin üstünde veya eşyasında bulunan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz;

bunlar açıksa bile okunamaz. Kişinin kanunlara aykırı şekilde, izin verilmeyen bir şey taşıdığına ilişkin makul şüphe varsa ve aramanın amacına başka türlü de ulaşılamayacaksa, üst araması maddede belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle de yapılabilir.

Yapılan arama sonunda bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delile rastlanırsa, kişi yakalanır.

Bir kimsenin üzeri aranırken mümkün olduğunca o kişinin ar ve hayâ duygularının ihlal edilmemesine ve aramanın kısa süre içerisinde bitirilmesine özen gösterilmelidir³⁹⁶.

2.2.7.2.3. Araçlarda Arama

Araçlarda arama tıpkı üst ve eşya aramasında olduğu gibi gece de yapılabilmektedir. Bu aramanın icrasında dikkat edilecek hususlar da AÖAY’nin 29 uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; aramanın yapılacağı yerde öncelikle kişilerin kaçması, kolluk personeli ya da etrafına zarar vermesini önleyecek gerekli emniyet tedbirleri alınır.

Daha sonra aramanın konusunu teşkil eden eşya ve aramanın sebepleri kişiye açıklanır.

Araç araması kişiye en az sıkıntı verecek tarzda ve mümkün olan en kısa sürede tamamlanır. Bu arama aracın ilk durudurulduğu mahalde veya bunun yakınında ve mümkün olduğunca başkalarının göremeyeceği bir şekilde icra edilir. Fakat aracın detaylı incelenmesi gerekiyorsa araç başka yere götürülerek arama yapılabilir. Deniz araçlarının aranmasında deniz şartları nedeniyle denizde arama yapılamıyorsa veya deniz aracının ayrıntılı aranması gerekiyorsa şüpheli deniz aracı, en yakında bulunan uygun limana çekilerek bu limanda arama yapılabilir. Araç araması esnasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; bunlar açıksa bile okunamaz.Yapılan arama sonunda bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil bulunursa,

396 TOROSLU/FEYZİOĞLU, s.245.

kişi yakalanır. Boş araçların aranmasında, aramanın yapıldığını belirten bir not bırakılır ve bu notta, arama tutanağının bir suretinin alınabileceği yer belirtilir.

Arama kararı veya arama emri ile ancak karar veya emirde plakası, rengi, markası yazılarak belirlenmiş araçta arama yapılabilir. Söz konusu karar veya emirde yazılı olmayan başka bir araçta arama yapılması mümkün değildir. Fakat umma derecesinde şüphe nedenlerinin bulunması durumunda içerisinde suç eşyası bulunduğundan şüphelenilen araç, durdurma ve kontrol hükümleri kapsamında durdurulur. Yoklama şeklinde yapılan kontrolde suça ilişkin bir iz, emare bulunursa şahıs yakalanabilir³⁹⁷.

2.2.7.2.4. Konut, İşyeri ve Eklentilerinde Arama

Konut, işyeri ve eklentilerinde yapılacak arama, tıpkı diğer arama türlerinde olduğu gibi kişinin özel hayatı, aile hayatı ve kişisel verilerine bir müdahale yetkisi de barındırdığından³⁹⁸ AÖAY’nin 30 uncu maddesi ile detaylı bir şekilde düzenlenmiştir.

Buna göre bu yerlerin aranmasında dikkat edilecek hususlardan bazıları şu şekilde ifade edilebilir: Kolluk, arama yapacağı kapalı yerler ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alır ve kapıyı çalar. Mümkünse o yere girme konusunda izin vermeye yetkili olanlarla iletişim kurulmasına gayret gösterilir ve bu konuda kolluğa kolaylık gösterilmesi istenir. Fakat aynı maddede iletişim kurulmadan arama amaçlı olarak kapalı yerler ve eklentilerine girilebilecek durumlar da düzenlenmiştir.

Maddenin devamında diğer hâllerde, kolluk personelinin aramaya başlamadan önce arama kararını göstereceği; gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması durumlarında, bu konudaki bilgilendirmenin içeri girildikten sonra da yapılabileceği düzenlenmiştir.

Aramaya direnilmesi halinde durumun haklı kıldığı nispette güç kullanılabilecektir.

Ayrıca, bilgilendirme yapılmasına rağmen, kapı açılmazsa kolluk tarafından güç

397 ALDEMİR, s.176.

398 Konut ve işyeri dokunulmazlığı, İngiliz Hukukunda yüzyıllardır yer alan ve korunan bir hak olmuştur.

18 inci yüzyılda İngiltere’de başbakanlık da yapan devlet adamı William Pitt (1708-1778) bu hakkı şöyle ifade etmiştir: “En fakir adam dahi kulübesinde kraliyetin tüm güçlerine meydan okuyabilir.

Kişinin evi harap durumda olabilir. Evin çatısı akabilir, içinde rüzgâr esebilir, fırtına ve yağmur içeri girebilir ama İngiltere Kralı tüm gücüyle harap konutun eşiğini geçmeye cesaret edemez”.

CORRIN/GASK, s.132.

kullanılacağı uyarısı yapılır ve yine kapı açılmazsa zor kullanılarak eve girilir ve arama yapılır. Güç kullanımı, kademeli bir şekilde artarak yapılmalıdır. Arama, bulunması umulan şeyin boyutu ve niteliği göz önünde bulundurularak ölçülü bir şekilde gerçekleştirilir. Arama esnasında kişilerin özel hayatlarına ve mallarına azamî özen gösterilir. Arama esnasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi bu bilgiler okunamaz.

Aramada hazır bulundurulacaklarla ilişkin aynı maddede ayrı hükümler mevcuttur. Buna göre aranacak yerlerin maliki veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilecektir; eğer kendisi bulunamazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip akrabalarından biri veya birlikte oturduğu bir kişi ya da komşusu hazır bulundurulur. Diğer bir kişinin konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerde arama yapılıyorsa, zilyet ve o yoksa yerine çağrılacak kişiye, arama faaliyetine başlamadan önce aramanın amacına dair bilgi verilir. Kişinin avukatının arama esnasında hazır bulunmasına engel olunamaz. Ayrıca gece vakti herkesin girip çıkabileceği lokanta, bar, pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıraathane ve oyun oynatılan vb. yerler aranırken tanık bulundurulmasına gerek yoktur.

Aramanın zamanına ilişkin hükümler ise AÖAY’nin 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir.

Acil bir durum bulunmuyorsa, kural olarak adlî arama gündüz yapılır. Konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Fakat suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâl varsa, firar edenin veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâli söz konusuysa, gece vakti herkesin girip çıkabileceği ve PVSK m 7’de düzenlenen umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece de adlî arama yapılabilir.

2.2.7.2.5. Avukat Bürolarında Arama

Kanun koyucu tarafından savunma hakkının güvenceye alınması kapsamında avukat bürolarında arama için CMK m.119’daki genel adli arama koşullarının yanı sıra bazı ek koşullar aranmıştır. Avukat bürolarında arama CMK m.130 ve 1136 sayılı Avukatlık

Kanunu’nun 58 inci maddelerinde düzenlenmiştir. CMK m. 130’a göre avukat büroları ancak bir mahkeme kararı ile ve bu kararda işaret edilen olaya ilişkin olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat da bu aramada hazır bulundurulur³⁹⁹.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58 inci maddesine göre ise avukatın bürosunun yanında konutunun da ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda işaret edilen olaya ilişkin olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve bir baro temsilcisinin katılımı ile aranabileceği, ağır ceza mahkemesinin görevine giren bir suç dolayısıyla suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Belirtmek gerekir ki doktrinde, baro başkanı ya da onu temsil eden avukatın aramaya katılmak istememesi, durumunda aramanın yapılmaması gerektiği, aksi halde bu yolla elde edilen delilin hukuka aykırı olacağı, baro başkanı ya da onu temsil eden avukatın böyle bir durumda cezai sorumluluğunun söz konusu olabileceği ifade edilmiştir⁴⁰⁰.