Egemen Devlet Ve Yurttaşın İtaati: Thomas Hobbes

Sabemos que a lei em si não é garantia absoluta de segurança jurídica, uma vez que é suscetível de interpretação e aplicação por nossos magistrados, quando, diante de lacunas, decidem o caso concreto recorrendo aos diversos mecanismos que disponibiliza a hermenêutica.

Contudo, a afirmação e a consolidação de direitos naturalmente passa por um processo evolutivo de afirmação doutrinária e jurisprudencial, conforme ocorreu com os direitos homoafetivos. Não é a lei isoladamente responsável pela estabilidade do sistema jurídico, e sim, uma conjunção de fatores que progressivamente convergem para a estabilidade de determinadas situações jurídicas.

Nesse aspecto, realçamos a importância do fator temporal nos direitos oriundos da convivência homoafetiva, que com os anos ganharam relevância devido aos movimentos sociais, à doutrina e aos nossos tribunais, até a sua recente consolidação como entidade familiar passível de proteção do Estado, com todas as garantias que decorrem desse status.

Após percorrer uma trajetória que culminou com a conquista individual e coletiva de diversos direitos, a família homoafetiva está à espera do próximo passo, agora a ser tomado na esfera legislativa.

Discorrendo sobre a competência legislativa, Gilmar Mendes realça a responsabilidade atribuída ao legislador, que tem “a obrigação de empreender as providências essenciais reclamadas.” Em matéria de direitos homoafetivos, clara é a menção, em diversos trechos dos votos proferidos na ADPF n. 132 e ADI n. 4.277, de que há necessidade de pronunciamento do Poder Legislativo acerca de tais direitos, sendo a manifestação do Supremo Tribunal Federal passo que antecede a regulamentação da qual carecem as famílias homoafetivas, bem como a comunidade LGBTT em geral. É o que está registrado na ementa do acórdão proferido nas ações em comento, ao afirmar que se trata de “matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituição.” (PORTAL STF, 2011, p. 4).

Em seu voto, proferido no julgamento das referidas ações, o Ministro Gilmar Mendes admite abertamente o prejuízo que decorre da ausência de lei:

Por outro lado, é inegável que a ausência de uma regulamentação legislativa minimamente estruturada durante todo esse período implica uma proteção insuficiente aos cidadãos que pretendem resguardar seus direitos fundamentais e aqueles decorrentes de uma união homoafetiva. (PORTAL STF, 2011)

A inclusão das famílias homoafetivas no rol do artigo 226 da Constituição Federal provocou a inclusão de tais entidades familiares no ordenamento jurídico, mais especificamente no âmbito de proteção do estatuto implícito regente das uniões homoafetivas. Ou seja, não se pode mais afirmar que as relações homoafetivas estão à margem do sistema jurídico em sentido amplo, mas permanecem à margem da lei, no sentido normativo expresso, que as tem evitado a todo custo até o presente momento. Como bem colocado pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, “A despeito da complexidade do tema e do dissenso político a ele associado – como visto acima, o fato é que nós temos essa questão posta.” (PORTAL STF, 2011, p. 24).

Em síntese, basta dizer que os direitos nascidos da convivência familiar e homoafetiva devem desenvolver-se em instâncias diversas para a sua maior consolidação, havendo a responsabilidade do Estado nas suas três esferas: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. De pronto, podemos afirmar que, no plano jurisdicional, a matéria já foi exaurida pelo Supremo Tribunal Federal, e no executivo foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça, restando a sua disciplina normativa ao Poder Legislativo. É evidente que em nenhuma dessas instâncias a questão foi tratada exaustivamente, restando a tarefa de individuação e qualificação das situações jurídicas relevantes aos nossos legisladores.

É na dignidade da legislação de Waldron (2007) que encontramos alguns embasamentos para o cumprimento da tarefa a ser desempenhada pelo Poder Legislativo, âmbito apropriado, segundo o autor, para a definição das questões fundamentais postas pela sociedade, em contraposição ao Poder Judiciário. Em sua opinião, a falta de consenso nas sociedades modernas acerca dos princípios elementares de justiça conduzem à necessidade de se discutir tais assuntos em um âmbito mais amplo, que é o político.

Na referida obra, Waldron enfrenta o descrédito da lei e do processo legislativo, quando comparados à atuação dos juízes e dos tribunais, pois chegam às suas decisões por meio do raciocínio jurídico, ao contrário do âmbito legislativo, que é visto como uma instância cuja atividade é impulsionada pelo choque de interesses parciais. Essa impressão se

justifica, sobretudo no sistema norte-americano, no qual há amplo espaço para a proteção de direitos individuais, quando tais direitos são ameaçados ou desrespeitados por maiorias partidárias, mediante o instrumento do judicial review (WALDRON, 2007).

Apesar da clara distinção entre ambos, o sistema jurídico brasileiro assemelha-se ao norte-americano em alguns aspectos. Embora este seja regido pelo modelo do common law, segundo o qual comandos normativos nascem de situações preexistentes na sociedade de decisões judiciais, ele também possui estatutos aprovados pelo Congresso, que têm por finalidade codificar decisões já proferidas nas instâncias judiciais, bem como preencher lacunas eventualmente não atendidas pelo case law81. Também possui importante mecanismo de controle das leis, realizado pelo Poder Judiciário no exercício do judicial review, semelhante ao nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Tais semelhanças, embora bastante pontuais, permitem-nos realizar considerações relevantes acerca da importância da lei, com base na análise de Waldron (2007), que realça a sua dignidade como modo de realização do direito e, portanto, de instrumento de segurança jurídica, além do inestimável valor das garantias do Estado de Direito, essenciais para a realização de direitos homoafetivos. Partindo-se do entendimento de que o “Estado de Direito implica a tentativa de estabelecimento de leis justas, que por sua vez implica um governo representativo, para que se atinja o grau de conhecimento geral e de comprometimento para o bem comum decorrente de leis imparciais e de governo” (SELLERS, 2010, p. 7). 82

Sem deixar de lado as diferenças e estruturas constitucionais próprias de cada Estado, tais como as históricas e geográficas, entre outras, e que por sua vez distinguem as sociedades entre si, pode-se afirmar que certos padrões e instituições serão comuns a “todas as sociedades que esperam atingir o governo das leis e não de homens” (SELLERS, 2010, p. 5). A partir desse ponto convergente é que poderemos passar a analisar a dignidade da legislação de Waldron (2007), cuja proposta principal é de uma “justiça geral”, 83 a ser alcançada por meio das leis e de seus mecanismos de concretização no âmbito político, desenvolvido pelas casas legislativas.

Para Waldron, há uma falta de consenso generalizada acerca dos princípios estruturantes de justiça, e em sua opinião, os conflitos que decorrem desse dissenso devem ser discutidos perante representatividades mais abrangentes do que, por exemplo, a Suprema

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81

Corpo normativo dinâmico em constante formação, que reúne os princípios e fundamentos legais utilizados na tomada de decisões judiciais.

82 _{Tradução livre.!} 83

Corte, onde não há representatividade popular e cujo processo de indicação dos juízes é altamente seletivo (WALDRON, 2007).

No caso das uniões homoafetivas e dos direitos derivados das mesmas, tais questões foram objeto de ampla discussão no Supremo Tribunal Federal, dentro das limitações impostas pela instâncias judiciais e dos procedimentos de controle constitucional, em especial, aquela derivada da manifestação colegiada dos onze Ministros integrantes do Plenário da maior instância constitucional de nosso país. O desfecho positivo das ações submetidas ao crivo do STF acompanhou a evolução social, doutrinária, jurisprudencial e comparada da convivência afetiva entre pessoas do mesmo sexo, para acolher a entidade como parte do rol enunciativo das famílias abraçadas pelo artigo 226 da Constituição da República. Ou seja, o desfecho foi satisfatório e coerente com o contexto de desenvolvimento geral dos direitos homoafetivos observados ao longo de sua progressiva trajetória.

A necessidade de uma discussão ampliada a respeito da matéria foi reconhecida tanto por seus defensores quanto por seus opositores. De parte dos defensores, entendemos que a referência a tal necessidade seja a continuidade do indispensável processo de reconhecimento dos direitos inerentes aos relacionamentos de natureza homoafetiva, cuja etapa principal e mais recente desenvolveu-se perante o STF. O argumento da necessidade de submeter a matéria à instância legislativa não foi utilizada por nenhum dos Ministros como suporte para negar tais direitos, mas, sim, como justificativa para a sua regulamentação normativa adequada, ou seja, compatível com a sua importância e como meio de garantia da efetividade e da segurança jurídica.

É o entendimento a que se chega em vários votos, dos quais destacamos o do Ministro Gilmar Mendes:

Uma simples decisão de equiparação irrestrita à união estável poderia, ao revés, gerar maior insegurança jurídica, inclusive se não se mantivesse aberto o espaço reservado ao regramento legislativo, por exemplo. A atuação desta Corte neste ponto, como aqui já ressaltado, deve ser admitida como uma solução provisória que não inibe, mas estimula a atuação legislativa. (PORTAL STF, 2011, p. 789).

Foi reservada ao Poder Legislativo, propositalmente, a tarefa de normatizar os direitos perfilhados pelo STF, por ser responsabilidade do Congresso Nacional legislar sobre as novas configurações familiares, que não podem ficar desprotegidas e à mercê do acaso. Desde o

posicionamento do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, a regulamentação dada às uniões homoafetivas pelo Poder Judiciário tornou-se um remédio transitório.

Em vista da tortuosa e longa trajetória percorrida pelas uniões homoafetivas, é oportuno questionar se devemos aguardar que a instituição do casamento entre pessoas do mesmo sexo se submeta à mesma via crucis. Entendemos que não, e diante da sinalização dada pelo Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução n. 175, o esperado é que se possa percorrer a derradeira etapa para a satisfatória garantia dos direitos fundamentais inerentes à entidade familiar amparada pelo STF.

5 O ESTATUTO IMPLÍCITO DOS DIREITOS HOMOAFETIVOS VERSUS O