BAĞ-KUR SİGORTALISI OLMADIĞININ TESPİTİ

Kur sigortalılığının tespitine yönelik bir diğer dava çeşidi ise Bağ-Kur sigortalısı olunmadığına yönelik menfi tespit davasıdır. Sigortalılık sürelerinin çakışması veya emeklilik sonrası vergi kaydı silindiği halde oda ve sicil kaydının silinmediği durumlarda bu dava çeşidine rastlanmaktadır.

bir kişinin aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması mümkündür. Gerçekten bir kişi aynı anda hem iş sözleşmesine göre çalışabildiği gibi herhangi bir ticari faaliyeti nedeniyle vergi mükel-lefi yada şirket ortağı da olabilir. Böylesi durumlarda sigortalılıktaki teklik ilkesi gereği, her iki faaliyet nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurul-maz, önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınır ve kesinti oluşmadı-ğı sürece sonradan başlayan sigortalılık devreye girmez. Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık söz konusu olmadığından yerleşik Yargıtay içtihatlarında iki farklı statüdeki sigortalılığın çakışması halinde baskın ça-lışmanın geçtiği önceden başlayan çalışmaya dayalı sigortalılığa öncelik tanınmaktadır.(Güzel, Okur ve Caniklioğlu, 2009)

5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin birinci fıkrası 6111 sayılı Kanu-nun 33. maddesi ile 1 Mart 2011 tarihinden geçerli olmak üzere değiştiril-miştir. Kanunun 53. maddesinin, ı “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) ben-dinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c)

bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” Biçiminde düzen-lenmesi ile sigortalılığın çakışması durumunda oluşabilecek bir çok uyuş-mazlık önlenmiştir.

Bağ-Kur sigortalılarından fiili çalışmaları olmadığı ve devam etmediği halde, salt esnaf ve sanatkâr sicili ile meslek odalarındaki kayıtlarını sildir-medikleri için kendilerine Bağ-Kur tarafından çıkarılan yüklü miktarlarda prim borcunun önüne geçmek, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmanın gerçekten tespitini yapmak amacıyla Bağ-Kur tarafından 95/11 numaralı genelge çıkarılmıştır.

Fakat bu düzenleme de farklı davaların ortaya çıkmasına yol açmıştır.

Genelgeden faydalanan bir kişi daha sonra oda kaydına istinaden sigorta-lılığın tespitini talep edebilmektedir. Yargıtay içtihatlarında 95/11 sayılı genelgenin tatbik edilmesi istenmiş olsa dahi sosyal güvenlik hakkının za-ruri ve vazgeçilemez olması nedeniyle, daha sonra oda kaydına istinaden bağımsız çalışılan sürelerin tespitinin talep edebileceği kabul edilmektedir.

(Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın 2004/4694 Esas, 2004/7614 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi Başkalığı’nın 2006/3323 Esas, 2006/10016 Karar sayılı ilamı).

Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla yönelik kolaylık tanıyan bir diğer düzenleme ise 5510 sayılı Yasanın 17. maddesidir. Düzenleme-ye göre, “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak ge-nel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce öde-dikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur.

Prim borcuna ilişkin süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez.

Ancak, sigortalı ya da hak sahipleri daha sonra müracaatları tarihindeki 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç

tu-tarı üzerinden hesaplanacak borç tutu-tarının tamamını, borcun tebliğ tarihin-den itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu nin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu madde-birçok uyuşmazlığı konusuz bırakmış ve çok sayıda menfii tespit davası açılmasını önlemiştir. Maddenin ikinci ve üçüncü bentleri daha önceki dü-zenlemelerin olumsuzluklarını da gidermektedir.

Bu düzenlemede sadece,5510 Sayılı Kanunun Geçici 17. maddesinin yürürlüğe girdiği 30 Nisan 2008 tarihinde, 5 yılı aşan süreler için prim borcu bulunanlar bu haktan faydalanmakta iken aynı tarihte borcunu daha az aksatanların bu haktan faydalanamaması eleştirilebilir.

VIII-SONUÇ

1479 sayılı Kanunda açık bir hüküm olmadığından kendi nam ve he-sabına çalışanlar bakımından geçmiş hizmetlerin tespitine imkanyoktur.

Bu nedenle kendi nam ve hesabına çalışanlar Bağ-Kursigortalılık sürele-rinin tespitine yönelik dava açamazlar. Fakat hukuki boşluğun sona erdiği 02.08.2003 tarihinden önceki tarihte sigortalılık tescilinin bulunması ha-linde geriye yönelikolarak en fazla 20.4.1982 tarihine kadarki süreler için Bağ-Kur sigortalılıktespiti mahkeme yoluyla istenebilir. Bağ-Kur sigorta-lılık şartları mevcut olmadan tescilini yaptırarak prim ödemesinde bulu-nanlar da sigortalılıklarını (en azından isteğe bağlı sigortalılıklarını) mah-keme vasıtasıyla tespit ettirebilir. Diğer taraftan bir kişinin mevcut Bağ Kur sigortalılığı Kurum tarafından denetime dayalı olarak iptal edilmiş ise bu işleminin aksini ispatlamaya yönelik dava açabilmesi de mümkündür.

SGK denetimleri neticesi oda kaydının sahte olduğu gerekçesi ile Bağ-Kur sigortalılığı iptal edilenler kaydın geçerli olduğunun tespiti davası açabile-cektir. Bu durumda sahtelik eyleminin gerçek olup olmadığı ve davacının fiilen ticari faaliyeti olup olmadığı araştırılacaktır. Yargıtay benzer bir olay-da zamanaşımı süresi geçtiği için resmi belgede sahtecilik suçu hakkınolay-da ceza yargılamasında“düşürülme kararı” verildiğini belirterek olaydakendi namına ve hesabına çalışma bulunup bulunmadığının tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.(Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 15.9.2009 T. 2009/6269 E. 2009/14416 K.)

Bağ Kur sigortalılığının tespitine karar verilmesi halinde prim ödeme

yükümlüsü sigortalının kendisi olduğu için hizmet tespiti davalarından farklı olarak sigortalılık sürelerinin tescili için primlerin de ödenmiş olma-sı gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere Bağ-Kur sigortalılığının tespitine yönelik dava açılamaması ve sigortalıların borçlarının iptal edilmesine yönelik dü-zenlemeler ihtilafları azaltıcı niteliktedir. Bunun yanında sosyal güvenlik hakkının karmaşık yapısı nedeniyle yine de çok sayıda ihtilaf oluşmakta ve tespit davaları açılmaktadır.

KAYNAKÇA

Güzel, Ali, Okur, Ali Rıza ve Caniklioğlu, Nurşen (2009) Sosyal Gü-venlik Hukuku. İstanbul: Beta Yayınevi

T.C. Yasalar (2006). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Ankara:Resmi Gazete (26200 sayılı)

ÖRNEKLERLE 6331 SAYILI İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU UYARINCA ÇALIŞAN TEMSİLCİLERİNİN SEÇİM USULLERİ