Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın Öncülüğü

Sağlık alanında Avrupa bütünleşmesi, doğrusal bir yoldan ziyade, çatışmalarla örülü bir gelişim izlemiştir. AB, ulusal sağlık politikaları üzerindeki müdahale gücünü, olağan rasyonel karar alma süreçlerinin bir sonucu olarak elde etmemiştir. ATAD, Topluluk hukukunun üstünlüğü bağlamında, dolaşım serbestisi ve ayrım yapılmaması kurallarını, ulusal hukukun ve politikaların çeşitli alanlarına uygulamaktadır. AB’nin sağlık alanındaki yetkisi de, ATAD’ın bu uygulamalarının bir yan etkisi olarak ortaya çıkmıştır. AB’nin bütünleşmenin pek olası görünmediği bir alanda yetkilere sahip olması, ATAD’ın statükoyu değiştiren hukuki yorumları diğer bir ifadeyle hukuk aracılığıyla mümkün olmuştur580.

Hukuk, Avrupa bütünlemesinde belirgin ve açık bir amaca hizmet etmektedir: Ekonomik, parasal ve siyasi alanları kapsayan değişik düzeylerde bütünleşme

578

Hervey and McHale, s. 35.

579

Euractiv, “Health Ministers to Clinch Deal on Patient Mobility”, 09.06.2010, http://www.euractiv.com/en/health/health-ministers-to-clinch-deal-on-patient-mobility-news- 494953, (13.08.2010).

580

Dorte Sindbjerg Martinsen, “Towards an Internal Health Market with the European Court”, West European Politics, Vol.28(5), 2005, s. 1035.

sürecinin geliştirilmesi. Bu açıdan, bütünleşme sürecinin yapıtaşlarından birisi olmuştur. Aynı zamanda hukuk, bütünleşmenin hem aracı hem de konusu olmuştur581. Hukuk, hem teknik bir alan olması, hem de politika bağlantılarının gerçekleştiği bağlamın kurallarını belirlemesi açısından yeni işlevselci özellikler taşıyan bir alandır. AB hukukunun ulusal mevzuatlara nüfuz etme gücü, temelde AB hukukunun doğrudan etkililiği ve üstünlüğü ilkelerinden582 ve bu ilkelerin daha sınırlı ekonomik konulardan daha kapsamlı sosyal ve siyasi konulara yayılmasından kaynaklanmaktadır583.

Uluslarüstü mahkemelerin, aktör olarak gücünü belirleyen iki temel faktör vardır; bunlardan ilki, mahkemenin yargı yetkisinin kapsamıdır. AB hukuku, ATAD’a çeşitli politika alanlarında yargı yetkisini kullanabileceği kapsamlı bir yasal temel sunmaktadır. ATAD’ın yargı yetkisinin geniş bir alana uzanması, daha fazla sayıda davanın çözüm için ATAD’a getirilmesi ve ATAD’ın yetkisini daha fazla kullanabilmesi anlamına gelmektedir. İkinci faktör, bireylerin mahkemeye erişim kolaylığıdır. Avrupa vatandaşları, ulusal mahkemeleri aracılığıyla ATAD’a ulaşabilmektedir; bu bireyler açısından dolaylı bir erişimdir. Bununla birlikte, ATAD’ın AB müktesebatı üzerinde yetki sahibi olması, bireylerin yaşamını doğrudan ve dolaylı etkileyen pek çok alanda yargı yetkisi olması anlamına gelmektedir584. Bu bağlamda, ATAD’ın bütünleşme sürecindeki rolü, uluslarüstü ve ulus-altı aktörlerin etkileşimine büyük ölçüde bağlıdır. Bireyler ulusal makamlar

581

Ulrich Haltern, “Integration Through Law, European Integration Theory, Ed. Antje Wiener and Thomas Diez, Oxford University Press, Oxford, 2004, s. 179, 191.

582

AB hukukunun doğrudan etkili olması, bireylerin AB hukukuna dayanarak ulusal makamlar önünde hak ileri sürebilmesi, AB hukukunun bireyler için hak ve yükümlülük yaratması anlamına gelmektedir. AB hukukunun üstünlüğü ise AB antlaşmaları ve işlemleri ile ulusal kurallar arasında bir çatışma durumunda, AB kurallarının ve işlemlerinin uygulanması anlamına gelmektedir. Bkz. Bertil Emrah Oder, “Topluluk Hukukunun Temel Doktrinleri ve Topluluk Hukukunun Uygulanması”, Avrupa Birliği Hukuku, Ed. Gülören Tekinalp ve Ünal Tekinalp, 2.b., Beta, İstanbul, 2000, s. 120-147.

583

Gráinne de Búrca, “Rethinking Law in Neofunctionalist Theory”, Journal of European Public Policy, Vol.12(2), 2005,s. 315.

584

Lisa Conant, “Individuals, Courts, and the Development of European Social Rights”, Comparative Political Studies, Vol.39, 2006, s. 79-82.

önünde hak talep ettikçe ve ulusal mahkemeler ATAD’a yorum sordukça, AB hukukunun kapsamı genişlemekte ve derinleşmektedir585.

ATAD, sınır ötesi hasta hareketliliğine dair içtihat hukuku geliştirirken, yargısal eyleme geçme ve kendini sınırlama seçenekleri arasında gidip gelmiştir. ATAD, yargısal eylem süreçlerinde hukuki süreçleri diğer aktörlerin politika yapma yetkilerini kısıtlayacak şekilde yönetirken; kendini kısıtladığı dönemlerde kendisine ait karar verme yetkisinin bir ölçüde diğer aktörlere bırakmaktadır586. Bu süreci Andreas Obermaier “ince ayar” (fine tuning), Dorte Martinsen, ATAD’ın “boşluk doldurma yöntemi” olarak adlandırmaktadır. Bu yöntem aslında, bir hukuki ilkenin yeni bir alana uygulanması; davalar üzerinden aşamalı şekilde ilkenin yorumunun genişletilmesi ve gelen tepkilere göre şekillendirilmesi yöntemidir587.

ATAD üye ülkelerin tercihlerine karşı duyarlı stratejik bir aktör588 olarak aşamalı şekilde hareket etmiştir. İlk aşamada, ATAD daha once geliştirdiği doktrinleri dikkate alarak mevcut sorun karşısında uygulayacağı ilkeyi belirlemektedir. İkinci aşamada ATAD, bu ilkeyi gözden geçirmekte ve ayrıntılarını düzenlemektedir. ATAD kararını belirli bir konu ve üye ülke için verdiyse, bu kararın diğer üye ülkeleri kapsayıp kapsamadığı ya da hangi konuları kapsadığıyla ilgili sorular yanıtlanmamış kalacaktır. Bu süreçte oluşan bilgi boşluğunu tamamlamak için ulusal mahkemeler ATAD’a yorum sorabilirler. Üçüncü aşamada, ATAD ile ulusal mahkemeler ve üye ülkeler arasındaki etkileşim, ATAD’ın üye ülkelerin endişelerini dikkate alarak kararına son şeklini vermesinde yardımcı olur. Etkileşim aşamasında ATAD, hem üye ülkelerin ve ulusal mahkemelerin verilen kararı anlamalarını, hem de uyum sağlamalarını kolaylaştırır589.

585

Walter Mattli and Anne-Marie Slaughter, “Revisiting the European Court of Justice”, International Organization, Vol. 52(1), 1998, s. 186.

586

Andreas J. Obermaier, “Fine-tuning the Jurisprudence: The ECJ’s Judicial Activism and Self- restraint”, Institute for European Integration Research Working Paper Series, No. 02/2008, 2008, s.5.

587

Martinsen, 2005, s. 1036.

588

Geoffrey Garrett, R. Daniel Kelemen, and Heiner Schulz, “The European Court of Justice, National Governments, and Legal Integration in the European Union”, International Organization, Vol.52, No.1, 1998, s. 150.

589

ATAD, Kohll ve Decker kararları ile, tek pazar içerisinde sağlık hizmetlerine erişim önündeki ulusal sınırları ilke olarak kaldırmıştır. Bunu yaparken, yorumunu, kişilerin serbest dolaşımı ilkesine değil malların ve hizmetlerin serbest dolaşımı ilkelerine dayandırmış, sosyal değil ekonomik kriterlere göre karar vermiştir590. Burada ATAD için belirleyici olan, hizmet sunumunun nasıl finanse edildiğidir591.

Kohll ve Decker kararları, hastaların sınır ötesi sağlık bakımına erişim konusunda söz hakları olup olmadığı konusunu gündeme getirmiştir592. Antlaşmanın 59. ve 60. maddeleri hizmet sunucularının haklarını düzenlemektedir. Bu maddeler, kişilerin hizmet almak için başka bir ülkeye seyahat etmelerine yönelik bir haktan bahsetmemektedir. Ancak, ATAD yorum gücünü kullanarak, kişilerin hizmet almak için hizmet sunucusuna gitme özgürlüğünü, hizmet sunumu özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak değerlendirmektedir593.

Geraets-Smits and Peerbooms davasında ulusal sosyal güvenlik sistemlerinin organizasyonunun ve sosyal yardımlara erişim koşullarının belirlenmesinin üye ülkelerin sorumluluğunda olduğunu bir kez yineleyen ATAD, sosyal sigorta kapsamına girecek tedavilerin belirlenmesi konusunda başka bir ülkenin mevzuatının ya da Topluluk hukukunun üye ülkeler üzerinde etkisi olmadığını belirtmektedir. Ancak üye ülkeler bu yetkilerini kullanırken Topluluk ilkelerini ve içtihat hukukunu göz ardı etmemelidir.

“Sigorta kapsamında geri ödenecek tıbbi tedavilerin tespit edilmesinin ulusal mesleki çevrelerin görüşleriyle sınırlandırılması, Hollandalı hizmet sunucularının uygulamada diğer ülkedeki hizmet sunucuları karşısında daha avantajlı olmasını sağlayabilir. Diğer yandan, normal kabul edilip sigorta kapsamına alınacak tedavilerin belirlenme kriterleri uluslararası tıp biliminin uygulamaları dikkate alınarak genişletilirse, nesnel ve milliyete dayalı ayrımcı olmayan koşullarda belirlenmiş olur”594.

590

Carlos Garcia De Cortazar, “Kohll and Decker, or That is Somebody Else’s Problem: The Challenge Facing Spain”, European Journal of Health Law, Vol. 6, 1999, s. 397.

591

Hervey and McHale, s. 120.

592

Jorens, 2003, s. 93

593

Luisi ve Carbone Davaları 286/82 & 26/83 16. paragraf. “Hizmet sunma özgürlüğü, hizmet alıcıları açısından, başka bir üye ülkeye engellenmeden hizmet alma amacıyla gitme özgürlüğünü de kapsamaktadır…”.

594

Böylece, sosyal güvenlik sisteminin tedavi açısından kapsamının belirlenmesinde de ulusal refah devletinin takdir yetkisinin sınırları uluslarüstü bütünleşme mantığı ile çizilmektedir.

Sınır ötesi hasta hareketliliği konusunda, üye ülkeler arasında fikir birliğinin olmaması ve bunun siyasi eylemsizlik şeklindeki sonucu, giderek daha fazla konunun ATAD tarafından karara bağlanması anlamına gelmiştir. ATAD, bu nedenle, sadece Antlaşmayı yorumlamakla kalmayan, aynı zamanda AB düzenlemelerinin sağlık bakımı üzerindeki etkilerini tanımlayarak de facto olarak uluslarüstü sağlık politikası oluşturan bir aktör olmuştur595.

Ekonomik boyutunun yanısıra sosyal ve siyasi boyutları olan hasta hareketliliği gibi bir konunun gelişimi, siyasetçiler ya da sosyal politika uzmanları yerine hakimler tarafından belirlenmektedir. ATAD kararlarının yarattığı yeniden düzenleme ortamında tek pazar ile ulusal sağlık sistemleri arasındaki çizginin belirlenmesi ihtiyacı ve AB bağlamındaki hukuki tasarrufların ulusal sağlık sistemleri üzerindeki sistemsiz yansımaları596, üye ülkeleri sınır ötesi hasta hareketliliği konusunda uluslarüstü düzeyde eyleme geçmek zorunda bırakmıştır. Bu bağlamda, 1999 yılının Nisan ayında üye ülkelerin temsilcilerinden bir İç Pazar ve Sağlık Çalışma Grubu597 kurulmuştur.

ATAD’ın sınır ötesi hasta hareketliliğine ilişkin kararlarının yönetişim açısından önemli bir boyutu, bu konudaki AB faaliyetinin üye ülkelerin değil, ulus- altı aktörlerin, yani bu konularda ATAD’a başvuran kişilerin girişimiyle başlatılmış olmasıdır. Dolayısıyla burada ulus-altı aktörlerin sınır ötesi hasta hareketliliğinin yönetişimine katkısı söz konusudur598.

595

European Commission, The Internal Market and Health Services, Report of The High Level Committee on Health, Brussels, 17.12.2001, s. 23.

596

European Commission, 17.12.2001, s. 3.

597

Working Group on the Internal Market and Health. Bkz. European Commission, 17.12.2001.

598

Annabelle Littoz-Monnet, “Dynamic Multi-Level Governance – Bringing the Study of Multi-level Interactions into the Theorising of European Integration”, European Integration online Papers (EIoP), Vol. 14, 2010, http://eiop.or.at/eiop/texte/2010-001a.htm, s. 13.