Maddede düzenlenen bildirimli fesih be- lirsiz süreli ià sözleàmeleri için söz konusu- dur. Baàka bir anlatÑmla belirli süreli ià söz- leàmelerinde fesheden tarafÑn karàÑ tarafa bildirimde bulunarak önel tanÑmasÑ gerek- mez.
Þàçinin belirli süreli ià sözleàmesiyle tam süreli kÑsmi süreli olarak ya da çaÜrÑ üzerine hatta takÑm sözleàmesi ile çalÑàmasÑ arasÑnda bildirim öneli tanÑnmasÑ gerekliliÜi yönün- den bir fark bulunmamaktadÑr. Ancak dene- me süreli ià sözleàmesinde karàÑ tarafa bildi- rim öneli tanÑnmasÑna gerek yoktur.
Fesih bildirimi, bir yenilik doÜuran hak niteliÜini taàÑdÑÜÑndan ve karàÑ tarafÑn hu- kuki alanÑnÑ etkilediÜinden açÑk ve belirgin biçimde yapÑlmalÑdÑr. Yine aynÑ nedenle ku- ral olarak àarta baÜlÑ fesih bildirimi geçerli deÜildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüÜünün bulunmasÑ gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak iàe devam etmeme hali birleàirse bunun fesih anlamÑ- na geldiÜi kabul edilmelidir. Bazen fesih iàverenin olumsuz bir eylemi àeklinde de ortaya çÑkabilir. Þàçinin iàe alÑnmamasÑ, oto- matik geçià kartÑna el konulmasÑ buna ör- nek olarak verilebilir. Dairemizce, iàverenin tek taraflÑ olarak ücretsiz izin uygulamasÑna gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iàçi yönünden uygulama, iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askÑ süresinin bitiminde veya mevsim baàlangÑ- cÑnda iàçinin iàe çaÜÑrÑlmamasÑ, Dairemizce iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmektedir (YargÑtay 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazÑlÑ olarak yapÑlmasÑ, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazÑlÑ àekil àartÑ, ge- çerlilik koàulu olmayÑp ispat àartÑdÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàtÑÜÑ anda sonuçlarÑnÑ doÜurur. Ulaàma, muhatabÑn hâkimiyet alanÑna girdiÜi andÑr.
Fesih bildirimi karàÑ tarafa ulaàmasÑ ile
sonuçlarÑnÑ doÜurur ve bundan tek taraflÑ olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapÑlan fesihler- de henüz ihbar tazminatÑ ödenmemiàken ve yine ihbar öneli içinde iàçinin emeklilik baàvurusu hali, iàçinin emeklilik suretiyle feshi olarak deÜerlendirilmekteydi. Bu hal- de iàçi ihbar tazminatÑna hak kazanamaz ise de, kamu kurumlarÑ bakÑmÑndan kÑdem tazminatÑ hesabÑnda daha önce borçlanmÑà olduÜu askerlik süresinin dikkate alÑnma- sÑ gerekmekteydi. Kamu kurumu iàyerleri bakÑmÑndan askerlik borçlanmasÑnÑn kÑ- dem tazminatÑna yansÑtÑlmasÑ noktasÑnda iàçi lehine olarak deÜerlendirilebilecek bu husus, iàçinin ihbar tazminatÑna hak kaza- namamasÑ yönüyle de iàçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardÑndan önel içinde iàçinin emeklilik için dilekçe verme- si halinde feshin iàçi tarafÑndan gerçekleà- tirildiÜi görüàü, iàe iadeyle ilgili ià güven- cesi hükümleri de dikkate alÑndÑÜÑnda 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun sistematiÜine uygun düàmemektedir. Gerçekten açÑklanan çö- züm tarzÑnda iàveren feshi yerine iàçinin emeklilik sebebiyle feshine deÜer verildi- Üinden, iàçi ià güvencesinden de mahrum kalmaktadÑr. Bu nedenle, iàverenin derhal feshinin ardÑndan, iàçinin ihbar tazmina- tÑ ödenmediÜi bir anda yaàlÑlÑk aylÑÜÑ için tahsiste bulunmasÑnÑn iàveren feshini orta- dan kaldÑrmayacaÜÑ düàünülmektedir. Dai- remizce, konunun bütün yönleriyle ve ye- niden deÜerlendirilmesi sonucu, iàverence yapÑlan feshin ardÑndan ve henüz ihbar taz- minatÑ ödenmediÜi bir sÑrada iàçinin emek- lilik için baàvurusunun iàçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamÑna gelmeyeceÜi so- nucuna varÑlmÑàtÑr. Dairemizin 2008 yÑlÑnda vermià olduÜu kararlar bu doÜrultudadÑr (YargÑtay 9.HD. 26.6.2008 gün 2007/24004 E, 2008/17671 K.).
Bildirim sürelerine iliàkin 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun 17. maddesindeki kurallar nis- pi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldÑrÑlamaz ya da azaltÑla-
maz. Ancak, sürelerin sözleàme ile artÑrÑlabi- leceÜi Kanunda düzenlenmiàtir.
Bildirim önellerinin arttÑrÑlabileceÜi yasa- da belirtilmià olmakla birlikte bir üst sÑnÑr öngörülmemiàtir. Dairemiz tarafÑndan, üst sÑnÑrÑ hâkimin belirlemesi gerektiÜi kabul edilmektedir (YargÑtay 9.HD., 21.03.2006 gün 2006/109 E. 2006/7052 K.). Üst sÑnÑ- rÑn en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarÑ- nÑn toplamÑ kadar olabileceÜi belirtilmelidir (Yarg. 9. HD. 14.7.2008 gün 2007/24490 E, 2008/ 20203 K.).
Þhbar tazminatÑ, belirsiz süreli ià sözleà- mesini haklÑ bir nedeni olmaksÑzÑn ve usulü- ne uygun bildirim öneli tanÑmadan fesheden tarafÑn, karàÑ tarafa ödemesi gereken bir taz- minattÑr. Buna göre, öncelikle ià sözleàme- sinin Kanunun 24 ve 25. maddelerde yazÑlÑ olan nedenlere dayanmaksÑzÑn feshedilmià olmasÑ ve Kanunun 17. maddesinde belirti- len àekilde usulüne uygun olarak ihbar öne- li tanÑnmamÑà olmasÑ halinde ihbar tazminatÑ söz konusu olacaktÑr.
Yine haklÑ fesih nedenine raÜmen iàçi ya da iàverenin 26. maddede öngörülen hak düàürücü süre içinde fesih yoluna gitmeme- leri halinde sonraki fesihlerde karàÑ tarafa ihbar tazminatÑ ödeme yükümlülüÜü doÜa- caktÑr.
Þhbar tazminatÑ ià sözleàmesini fesheden tarafÑn karàÑ tarafa ödemesi gereken bir taz- minat olduÜu için, ià sözleàmesini fesheden tarafÑn feshi haklÑ bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatÑna hak kazanmasÑ mümkün olmaz. Yine, iàçinin 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14. maddesi hükümleri uyarÑnca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle ià sözleàmesini feshetmesi durumunda ih- bar tazminatÑ talep hakkÑ bulunmamaktadÑr. AnÑlan fesihlerde iàveren de ihbar tazminatÑ talep edemez.
Þhbar tazminatÑnÑn miktarÑ “bildirim sü- resine ait ücret” olarak Kanunda belirlen- miàtir. Buna göre ihbar tazminatÑ, yasadan doÜan götürü tazminat olarak nitelendiri- lebilir. Bu niteliÜi itibarÑyla B.K. 125. mad-
desine göre 10 yÑllÑk zamanaàÑmÑ süresine tabidir.
Þhbar tazminatÑnÑn hesabÑnda Kanunun 32. maddesinde yazÑlÑ olan ücrete ek olarak iàçiye saÜlanmÑà para veya para ile ölçülebi- lir menfaatler de dikkate alÑnÑr. Ücret dÑàÑn- da kalan parasal haklarÑn bir yÑlda yapÑlan ödemeler toplamÑnÑn 365’e bölünmesi sure- tiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda davacÑ iàçi 2005-2008 yÑl- larÑ arasÑnda davalÑ nezdinde kÑsa aralÑklarla çalÑàmÑàtÑr. Son olarak 02.12.2007-22.8.2008 tarihleri arasÑnda çalÑàmÑà ve haksÑz fesih se- bebiyle tazminat istekleriyle bu davayÑ aç- mÑàtÑr. Mahkemece tüm süreye göre hesap- lanan kÑdem tazminatÑ isteÜi kabul edilmià, ihbar tazminatÑ bakÑmÑndan ise son çalÑàma dönemi 8 ay 20 gün için 4 haftalÑk tazminat hesabÑ yapÑlmÑàtÑr.
DavacÑ iàçinin iàverenin deÜiàik iàyerle- rindeki aralÑklÑ çalÑàmalarÑ 10 yÑldan fazla ara verilmeksizin gerçekleàmiàtir. Bu durumda kÑdem ve ihbar tazminatlarÑnÑn zamanaàÑmÑ- na uÜradÑÜÑndan söz edilemez. Þhbar tazmi- natÑ bakÑmÑndan da hizmetlerin birleàtirilme- si ve tüm süre için 8 haftalÑk ihbar tazminatÑ hesabÑ yapÑlmasÑ, ihbar tazminatÑ kurumu- nun amacÑna uygun olur. Aksi halde aralÑklÑ çalÑàmalarda her bir fesih tarihinden itibaren ayrÑ ayrÑ ihbar tazminatÑ talebi gündeme ge- lebilecek olup, bu durum kÑdem tazmina- tÑ bakÑmÑndan hizmetlerin birleàtirilmesini öngören 1475 sayÑlÑ YasanÑn 14/ 2. fÑkrasÑna aykÑrÑlÑk oluàturur. Mahkemece, ihbar tazmi- natÑnÑn 8 haftalÑk ücret tutarÑnda hesaplama- sÑ suretiyle isteÜin kabulüne karar verilmek üzere kararÑn bozulmasÑ gerekmiàtir.
SONUÇ
Temyiz olunan kararÑn yukarÑda yazÑlÑ sebepten BOZULMASINA, peàin alÑnan tem- yiz harcÑnÑn istek halinde ilgiliye iadesine, 22.06.2010 gününde oybirliÜiyle karar veril- di.