B‹REYSEL ‹¿ HUKUKU
Türk Borçlar Kanunu’nda Þàverenin Ücret Borcu ...5
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Þàverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin Geçici Süre ile SÑnÑrlÑ Olarak
BaàkasÑna Devredilmesi (Ödünç “Geçici” Þà Þliàkisi) ...15
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOÝLU
ÇalÑàma KoàullarÑnda EsaslÑ DeÜiàiklikler ve DeÜiàiklik Feshi ...22
Prof. Dr. Ufuk AYDIN
Medeni Usul Hukukunda Yeni Kanun Yolunun Mevcut Dosyalara Etkisi ...37
Doç. Dr. Adnan DEYNEKLÞ
Deniz Þà Sözleàmesi ...46
Bektaà KAR
Þàyerinde Elektronik Gözetim UygulamalarÑ ...54
Av. Mehmet TEKERGÜL
Türk Þà Hukukunda Þkale Sözleàmesi ...81
Av. Hatice SEVER
KARAR ‹NCELEMELER‹
Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi ile Þlgili DanÑàtay’Ñn VerdiÜi Son Yürütmeyi
Durdurma KararlarÑnÑn DeÜerlendirilmesi ...93
Prof. Dr. A. Murat DEMÞRCÞOÝLU
Geçerli Nedene/Sendika ile YapÑlan Protokole Dayanan Ücretsiz Þzin
UygulamasÑnÑn Þàçi TarafÑndan Reddi ...111
Yrd. Doç. Dr. Mahmut KABAKCI
AralÑklÑ ÇalÑàmalarda Bildirim Süresinin Belirlenmesi ...128
Av. Zekeriya SANCI
TOPLU ‹¿ HUKUKU
Þàverenin Sendika Üyesi Olmayan Þàçilere YaptÑÜÑ BazÑ Ödemelerin
Toplu Sözleàmeden YararlandÑrma AçÑsÑndan DeÜerlendirilmesi ...139
Prof. Dr. Fevzi ßAHLANAN
Þà Güvencesi KapsamÑndaki Þàçinin Toplu Þà Sözleàmesinden YararlanmasÑ ...143
Prof. Dr. Hakan KESER
KARAR ‹NCELEMELER¾
YargÑtay’Ñn Þl Özel Þdarelerine Þliàkin VerdiÜi “ParçalÑ Þàkolu” Tespiti ve UygulanmasÑna Þliàkin Bozma KararlarÑnÑn Kamu KurumlarÑnda
Meydana GetirdiÜi ve/veya GetireceÜi Vahim SonuçlarÑn Düàündürdükleri ...164
Doç. Dr. Þbrahim AYDINLI Eylül ’11 • YÑl 6 • SayÑ 23
SÞCÞL
MESS Ad›na Sahibi
Tu€rul KUDATGOB‹L‹K
MESS Yönetim Kurulu Baàkan›
Yaz› ‹Àleri Müdürü
Av. ‹smet S‹PAH‹
MESS Genel Sekreteri
Yay›n Yönetmeni
Av. Mesut ULUSOY
Yay›n Kurulu
Av. Ahmet BÖLÜKBAßI Av. Erten CILGA Av. ‹lhan DOÝAN Av. Ender KIZILRAY Av. ßeyda AKTEK‹N Av. Na€me HOZAR Av. Vahap ÜNLÜ Av. Selçuk KOCABIYIK
Av. Uygar BOSTANCI Av. Murat BATUR Av. Dilara DEMÞREL
Bask›
Hanlar Matbaac›l›k San. ve Tic. Ltd. ßti. Yeàilce Mah. Aytekin Sok. No. 16 Ka€›thane ‹stanbul
Yay›n Türü
Yerel süreli yay›n. MESS’in üç ayl›k yay›n organ›d›r.
ISSN 1306-6153
Bask› Tarihi
26 Eylül 2011
Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas›
Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: 212 232 01 04 Faks: 212 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr
www.mess.org.tr Görüàler yazarlara aittir. Kaynak gösterilerek al›nt›
Görevi Sona Eren Sendika Yöneticisi Þàçinin Sendikalar Kanunu M. 29 Çerçevesinde Baàvurusuna KaràÑn Þàverence Þàe BaàlatÑlmamasÑnÑn
Hukuksal YaptÑrÑmÑna Þliàkin YargÑtay KararÑnÑn DeÜerlendirilmesi ...183
Doç. Dr. Serkan ODAMAN - Araà. Gör. Eda KARAÇÖP
SOSYAL GÜVENL‹K HUKUKU
Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Þyiniyetin KorunmasÑ ...195
Araà. Gör. Ayàe KÖME AKPULAT
Son Düzenlemeler IàÑÜÑnda Türkiye’de BaÜÑmlÑ ve BaÜÑmsÑz ÇalÑàan
YabancÑlarÑn Sosyal Güvenlikleri ...208
Dr. Mehmet BULUT
SanatçÑlarÑn Sosyal GüvenliÜi ...216
Murat UÝUR
Þhaleli Þàlerde Teàvik: Bir VarmÑà, Þki Yokmuà... ...227
Av. Derya KARADEMÞR
KARAR ‹NCELEMES‹
Türk VatandaàÑ Þàçinin YabancÑ Bir Ülkede GeçirdiÜi Þà KazasÑna Uygulanacak Hukuk
-YargÑtay 21. HD.’nin 25.10.2010 Tarihli KararÑnÑn Þncelenmesi- ...234
Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGÞN
MAL‹ HUKUK
Türk Vergi Sisteminde Ücretlere TanÑnan Muafiyet ve Þstisnalar ...243
Yrd. Doç. Dr. Ayàe YÞÝÞT ßAKAR
AVRUPA B‹RL‹½‹ HUKUKU
Türkiye AB Þliàkilerinin GeleceÜi: Müzakerelerde Son Durum ...263
Prof. Dr. Haluk KABAALÞOÝLU
KARAR ‹NCELEMES¾
HastalÑk Sebebiyle Raporlu Olan Þàçinin Raporlu OlduÜu Süre ZarfÑnda
Baàka Þàyerinde ÇalÑàmasÑnÑn DeÜerlendirilmesi ...265
BilindiÜi üzere, kitle iletiàim alanÑnda yaàa-nan teknolojik geliàmeler, birçok hukuki sorunu da beraberinde getirdi. Özellikle bilgisayar tek-nolojisinin geliàmesi ve internet vasÑtasÑyla her türlü iletiàimin daha kolay hale gelmesi, söz ko-nusu bu alanÑn düzenlenmesi gereÜini her ge-çen gün daha da zorunlu kÑlÑyor. BilgisayarÑn ve internetin çalÑàma yaàamÑnÑn içinde ne de-rece önemli bir yer edinmià olduÜunu ve buna baÜlÑ olarak iàveren ve çalÑàan arasÑndaki hu-kuki uyuàmazlÑklarÑn çoÜaldÑÜÑnÑ son dönem-de bu konuya iliàkin verilen YargÑtay kararlarÑ-nÑn artmasÑndan da kolayca anlayabiliyoruz. ÖrneÜin; YargÑtay tarafÑndan son dönemde verilen bir kararda, iàverenin iàlerini yürüt-mesi için çalÑàana verdiÜi bilgisayar ve e-posta adresleri ile bu adreslere gelen e-postalarÑ her zaman denetleme yetkisine sahip olduÜu belir-tiliyor. Konunun, Anayasa baàta olmak üze-re Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve Þà Kanunu gibi birçok kanunu ilgilendirmesinden ötürü, konuya iliàkin verilen kararlarÑn, kiàilerin özel hayatlarÑna sÑnÑrlama/müdahale getirmemesi ve haberleàme hürriyetini ihlal etmemesi àartÑy-la belirli ilke ve esasàartÑy-lara baÜàartÑy-lanmasÑ gerekiyor. Öte yandan 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu ile bir-likte ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi mevzuatÑnda ya-àanan geliàmeler, hukuksal bir kaos ortamÑnÑ da beraberinde getirdi. Geçen sürede sürekli yapÑlan deÜiàiklikler ve verilen iptal kararlarÑ ile bu alandaki mevzuatÑn yazboz tahtasÑna çevrildiÜini söylemek yanlÑà olmayacaktÑr. Son olarak Þà SaÜlÑÜÑ ve GüvenliÜi YönetmeliÜi ile Þàyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve EÜitimleri HakkÑnda YönetmeliÜin bir kÑsÑm hükümlerinin DanÑàtay tarafÑndan yürütmesi-nin durdurulmasÑ da, bu alandaki geleneÜin bozulmadÑÜÑnÑ bir kez daha gözler önüne
ser-di. Verilen bu kararlar, gerek iàyeri hekimleri-nin gerekse de ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn ön-ceki Yönetmeliklere istinaden almÑà olduklarÑ sertifikalar bakÑmÑndan ciddi hukuki boàluklar ortaya çÑkardÑ. Hem iàyerlerinin hem de iàyeri hekimi ve ià güvenliÜi uzmanlarÑnÑn maÜduri-yetinin giderilmesi açÑsÑndan, konunun yapÑ-lacak düzenlemelerle bir an önce açÑklÑÜa ka-vuàturulmasÑ gerekiyor.
Türk Borçlar Kanunu’nda iàverenin ücret borcu, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklikler ve deÜiàiklik feshi, ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜi ile ilgi-li DanÑàtay’Ñn verdiÜi son yürütmeyi durdurma kararlarÑ, iàyerinde elektronik gözetim uygula-malarÑ, medeni usul hukukunda yeni kanun yolunun mevcut dosyalara etkisi, geçerli ne-dene/sendika ile yapÑlan protokole dayanan ücretsiz izin uygulamasÑnÑn iàçi tarafÑndan reddi, iàverenin sendika üyesi olmayan iàçile-re yaptÑÜÑ bazÑ ödemelerin toplu sözleàmeden yararlandÑrma açÑsÑndan deÜerlendirilmesi, Türkiye’de baÜÑmlÑ ve baÜÑmsÑz çalÑàan yaban-cÑlarÑn sosyal güvenlikleri, Türk sosyal güvenlik hukukunda iyiniyetin korunmasÑ ve Türk vergi sisteminde ücretlere tanÑnan muafiyet ve istis-nalar dergimizdeki konu baàlÑklarÑndan bazÑ-larÑ. Gündemi takip eden makaleler ve karar incelemelerinin yer aldÑÜÑ dergimizin 23. sa-yÑsÑnÑ siz deÜerli okuyucularÑmÑzÑn bilgilerine sunarÑz.
SaygÑlarÑmla,
Av. Þsmet Sipahi
Hukuk yazboz tahtasÑna
çevrilmemeli!
Yay›n Talebi ¾çin
MESS Türkiye Metal Sanayicileri Sendikas› ‹ktisadi ‹àletmesi Merkez Mahallesi Geçit Sokak No: 2 34381 ßiàli/ÞSTANBUL
Tel: (0212) 232 01 04 Faks: (0212) 241 76 19 e-posta: mess@mess.org.tr - www.mess.org.tr
SendikamÑz, Mesleki Yeterlilik Kurumu (MYK) ile imzalamÑà olduÜu iàbirliÜi proto-kolü kapsamÑnda metal sektörüne iliàkin 7 yeni Ulusal Meslek StandardÑ’nÑ hazÑrladÑ.
SendikamÑzca hazÑrlanan ve MYK Metal Sektör Komitesi tarafÑndan onaylanarak, 9 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlanan IsÑl Þàlemci Seviye 3 ve 4, NC/CNC Tezgah Þàçisi Seviye 3 ve 4 ile 18 AÜustos 2011 tarihli Resmi Gazete’de yayÑmlan Dö-küm Modelcisi Seviye 5, DöDö-kümcü Seviye 4 ve MaçacÑ Seviye 3 yürürlüÜe girdi. Sendi-kamÑz MESS, Ulusal Meslek StandartlarÑ’nÑn ulaàÑlabilirliÜini arttÑrmak ve aràivlenmesini kolaylaàtÑrmak amacÑyla yayÑmlanan standartlarÑ ilgili tüm kurum ve kuruluàlar ile sos-yal paydaàlara daÜÑttÑ. SendikamÑz meslek standartlarÑnÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑna sek-törlerinin önde gelen temsilcileri olan üyelerimizin deÜerli katkÑlarÑ ile devam ediyor.
Ulusal Meslek StandartlarÑ sektörün ihtiyacÑ olan
nitelikli iàgücüne eriàimi hÑzlandÑracak.
I. GiriÛ
22 Nisan 1926 tarihli ve 818 sayÑlÑ Borçlar Kanunu’nun (BK) yerine 1 Temmuz 2012 tari-hinden itibaren geçecek olan 11 ßubat 2011 ta-rihli ve 6098 sayÑlÑ Türk Borçlar Kanunu (TBK)1,
iàverenin ücret borcunu yeniden düzenlemek suretiyle; hem bir yandan, Borçlar Kanunu’na tabi ià sözleàmeleri için geçerli bulunan esaslarÑ yenilemià ve hem de öte yandan, Þà Kanunu’na tabi ià sözleàmelerine de uygulanabilecek yeni düzenlemelere yer vermiàtir. Bunun gibi, gaze-teciler ile gemiadamlarÑ bakÑmÑndan da, BasÑn Þà Kanunu ile Deniz Þà Kanunu’ndaki ücrete iliàkin düzenleme boàluklarÑnda, ücrete iliàkin TBK’daki yeni düzenlemelerin uygulama alanÑ bulmasÑ olanaÜÑ yaratÑlmÑàtÑr.
TBK, BK’nÑn “hizmet akdi”ne iliàkin hüküm-lerinde (m. 313 vd.) olduÜu üzere, “hizmet sözleàmeleri”ne iliàkin hükümlerinde de, “üc-ret” kavramÑna iliàkin herhangi bir tanÑmÑ içer-memekte; aÜÑrlÑklÑ olarak, iàverenin ücret borcu ve bu borcun yerine getirilmesi ile iàçiye
öde-necek ücretin güvence altÑna alÑnmasÑ konularÑ üzerinde durmaktadÑr.
DiÜer yandan, iàçi ücretlerine iliàkin düzen-lemeler, sadece “genel hizmet sözleàmesi” kap-samÑnda ele alÑnmamakta; hizmet sözleàmesi türleri içinde yer alan “pazarlamacÑlÑk sözleà-mesi” ile “evde hizmet sözleàsözleà-mesi”ne iliàkin hükümler arasÑnda da, iàçi ücretlerini ilgilen-direcek bazÑ düzenlemelere yer verilmektedir. Buna göre, aàaÜÑda esas olarak, “genel hizmet sözleàmesi”nin iàverenin ücret borcunu ilgilen-diren hükümleri temel alÑnmakla birlikte; bu borcu ilgilendirdikleri ölçüde, pazarlamacÑlÑk sözleàmesi ile evde hizmet sözleàmesinin ücre-te yönelik hükümlerine de, yer yer deÜinilme-ye çalÑàÑlacaktÑr.
II. Ücret Borcunun Hukuki Temeli
TBK m. 401, “Þàveren, iàçiye sözleàmede veya toplu ià sözleàmesinde belirlenen; sözleà-mede hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti öde-mekle yükümlüdür.” hükmüyle, iàverenin ücret
Prof. Dr. Tankut CENTEL
Koç Üniversitesi Hukuk FakültesiTürk Borçlar Kanunu’nda ÜÛverenin
Ücret Borcu
ödeme borcunun hukuki (yasal) temelini oluà-turmaktadÑr.
Bu baÜlamda, söz konusu hükmün ilk bölümünü hukuken baàarÑlÑ bulma olanaÜÑ, son derece güç görünmektedir. Çünkü, ikin-ci bölümde asgari ücretin vurgulanÑàÑ ve ilk bölümde asgari ücretten söz edilmeyiài kar-àÑsÑnda; ilk bakÑàta, sanki bireysel veya toplu ià sözleàmesiyle asgari ücretten düàük bir üc-ret miktarÑnÑn yanlarca belirlenebileceÜi gibi, doÜru olmayan bir izlenim ortaya çÑkmakta-dÑr.
YaratÑlan izlenimin doÜru olmayÑàÑnÑn huku-ki dayanaÜÑ ise, 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun as-gari ücreti güvence altÑna alan, 39. maddesidir. Çünkü, Þà K. m. 39/I, ià sözleàmesiyle çalÑàan iàçilerin tümünün ve bu arada (Türk) Borçlar Kanunu’na tabi ià sözleàmelerine dayanarak çalÑàan iàçilerin de, asgari ücret uygulamasÑn-dan yararlanmasÑnÑ öngörmektedir. Bu
anlam-da, artÑk TBK’nÑn asgari ücretten söz etmesine gerek yoktur.
Tekrar TBK m. 401 hükmünün ilk bölümüne dönecek olursak; artÑk burada, karàÑt kavram kanÑtÑndan hareket edilmeyip, evleviyet yo-rum yönteminden yararlanÑlmasÑnÑn, hukuken uygun olacaÜÑnÑ belirtmek gerekecektir. Nite-kim, yasakoyucunun buradaki amacÑ, asgari ücretten düàük ücret ödenmesini deÜil, ”emsal ücret”in asgari ücretin altÑnda olmamasÑnÑ saÜ-lamak olsa gerektir.
Gerçekten, söz konusu hükme iliàkin metin-deki “alÑàÑlmÑà olan ücreti”2 anlatÑmÑ; yasalaàma
süreci içinde (TBMM Adalet Komisyonu’nda), “asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücre-ti” biçimine dönüàmüàtür. Þlgili madde gerek-çesinde anÑlan hükme kaynaklÑk ettiÜi belirtilen Þsviçre BK m. 322’de ise, ne “asgari ücret”ten ve ne de “emsal ücret”ten söz edilmekte ve “emsal ücret” yerine, “mutat olan ücret”
deyi-mine yer verilmektedir. Bu bakÑmdan, yasalaà-ma sürecindeki asgari ücrete dönüàün, yerinde olmadÑÜÑ ve hatta, konuya iliàkin BK m. 323/I metninin, istenileni anlatmada daha baàarÑlÑ ol-duÜu söylenmelidir.
Yine, bu söylenenleri destekler nitelik-te olmak üzere; anÑlan maddenin gerekçe-sinde, “emsal ücret”in, “yasal asgari ücretin altÑnda olmamasÑ koàuluyla, iàin niteliÜinin gerektirdiÜi ücret” biçiminde tanÑmlanmaya çalÑàÑldÑÜÑ önemle belirtilmelidir. Oysa, bu-rada anlatÑlmak istenen ücret, “iàin niteliÜi-nin gerektirdiÜi ücret” olmayÑp, “mutat olan ücret”tir.
DiÜer yandan, TBK m. 401’deki düzenleme, sorunu ücret miktarÑna indirgemià görünmekte-dir. Çünkü, TBK m. 401, metninde “belirlenen” sözcüÜüne yer vermek suretiyle, doÜrudan “üc-ret ödenmesi” yerine, “üc“üc-ret miktarÑ”na yönel-mektedir. Oysa, iki ayrÑ hususun, aynÑ sonuca
ulaàsalar bile, birbirinden ayÑrdedilmesinde ya-rar vardÑr.
Bunlardan biri, sözleàmede ücret ödenece-Üinden hiç söz edilmeyiài ve diÜeri ise, ücretten söz edilmekle birlikte, bunun miktarÑnÑn açÑk-lÑÜa kavuàturulmamÑà olmasÑdÑr. Bu baÜlamda, BK m. 323/I metninin, heràeye raÜmen, daha baàarÑlÑ olduÜu tekrar edilmelidir.
Nitekim, ücret ödeneceÜinden sözleàme metninde söz edilmediÜinde, BK m. 323/I met-nindeki “mukavele edilen yahut adet olan” an-latÑmÑndan, artÑk “emsal ücret”in, yani mutat olan ücretin veya ücret miktarÑnÑn ödeneceÜi sonucu çÑkarÑlabilmektedir. AynÑ sonuca TBK m. 401 bakÑmÑndan ise, ancak, söz konusu hü-kümdeki “sözleàmede hüküm bulunmayan hal-lerde” anlatÑmÑ “sözleàmede (ücret ödeneceÜi veya ücret miktarÑ hakkÑnda) hüküm bulunma-yan hallerde” biçiminde anlaàÑldÑÜÑ takdirde, ulaàmak mümkün bulunmaktadÑr.
BK m. 323/I metnindeki “mukavele edilen yahut adet olan” anlatÍmÍndan,
artÍk “emsal ücret”in, yani mutat olan ücretin veya ücret miktarÍnÍn
III. ÜÛin YapÍlmamasÍna
RaÙmen Ücret Ödenmesi
Kural olarak ücret bir iàin yapÑlmasÑ karàÑ-lÑÜÑnda ödenmekle birlikte; günümüzde top-lumsal (sosyal) düàüncelerin etkisiyle, bazÑ du-rumlarda iàçiye çalÑàma karàÑlÑÜÑ olmaksÑzÑn da ücret ödenmesi esasÑ benimsenmiàtir. Þàin ya-pÑlmamasÑna raÜmen ücret ödenen bu gibi du-rumlardaki ücret, kaynaÜÑnÑ toplumsal düàün-ceden almasÑ yüzünden, “sosyal ücret” olarak adlandÑrÑlmaktadÑr3. Þàte, TBK da, söz konusu
sosyal ücret düàüncelerinin etkisi altÑnda, iàin yapÑlmadÑÜÑ durumlarda dahi ücret ödenmesi-ni öngören bazÑ düzenlemelere yer vermekten geri kalmamÑàtÑr.
1. ÜÛveren temerrüdünde ücret
Þàveren, iàgörme ediminin yerine getirilme-sini kusuruyla engellediÜi veya iàgörme edimi-ni kabulde temerrüde düàtüÜü takdirde, iàçiye ücretini ödemekle yükümlüdür ve iàçiden ià-görme edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, iàçinin söz konusu iàveren engellemesi yüzünden yapmaktan kurtulduÜu giderler ile baàka bir ià yaparak kazandÑÜÑ veya kazanmaktan bilerek4 kaçÑndÑÜÑ yararlar,
ücre-tinden indirilecektir (TBK m. 408).
Söz konusu düzenleme, daha önceki BK m. 325’le getirilmià olan esaslardan çok farklÑ deÜildir. Nitekim, ücretten indirilecek kalem-ler aynÑdÑr. Buna karàÑlÑk, BK m. 325/I, sade-ce, iàverenin “iài kabulde temerrüt” etmesinden söz etmiàken; TBK m. 408, buna iàverenin “ià-görme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engel”lemesini eklemektedir. Bu konuda, en-gel oluàturan iàveren kusuruyla ilgili olarak; madde (TBK m. 408) gerekçesinde, “o iàin yapÑlmasÑndan vazgeçme” veya “iàçinin yerine baàkasÑnÑ çalÑàtÑrma” gibi nedenler gösterilmek-tedir.
DiÜer yandan, temerrüde düàen iàveren, ücret ödemek yerine, iàçiden iàgörme edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemeyecektir (TBK m. 408). BK m. 325’de yer almayan bu açÑklÑk, yerinde olarak, çalÑàma saatlerini keyfi biçimde kendi ihtiyacÑna göre ayarlama olana-ÜÑnÑ iàverene tanÑmamaktadÑr.
Nihayet, kabulde temerrütle ilgili olarak, pa-zarlamacÑlÑk sözleàmesi ile evde hizmet sözleà-mesinin de, benzer düzenlemeleri içerdikleri söylenebilir. Nitekim, “pazarlamacÑnÑn pazarla-ma iàlerini yürütmesi, kendi kusuru olpazarla-maksÑzÑn imkansÑz hale gelir ve sözleàme veya kanun gereÜi bu halde bile kendisine ücret ödenme-si gerekirse ücret, sabit ücrete ve komisyonun kaybÑ sebebiyle ödenebilecek uygun tazminata göre belirlenir” (TBK m. 456/I tümce 1). Bu-nun gibi, evde hizmet sözleàmesinde de, “iàçiyi aralÑksÑz çalÑàtÑran iàveren, ürünü kabulde te-merrüde düàtüÜü veya iàçinin kiàiliÜinden kay-naklanan sebeplerle ve kusuru olmaksÑzÑn ça-lÑàmayÑ engellendiÜi takdirde, hizmet ediminin engellenmesi durumundaki ücret ödenmesine iliàkin hükümler gereÜince, ona ücretini öde-mekle yükümlü” tutulacaktÑr (TBK m. 467).
2. ÜÛçinin geçici ifa imkansÍzlÍÙÍnda
ücreti
HastalÑk, askerlik veya yasadan doÜan çalÑà-ma ve benzeri nedenlerle5 iàçi, kusuru
olmak-sÑzÑn, geçici ifa imkansÑzlÑÜÑ içine düàebilir. Bu gibi durumlar için, TBK m. 409, iàçiye “hakka-niyete uygun bir ücret” ödenmesini öngörmek-tedir.
Ancak, bunun için TBK m. 409; ilkin, hiz-met iliàkisinin “uzun süreli” olmasÑnÑ ve sonra da, ifa imkansÑzlÑÜÑnÑn “kÑsa bir süre için” or-taya çÑkmÑà bulunmasÑnÑ aramaktadÑr. Bununla birlikte, burada söz konusu olan sürelerin ne zaman uzun veya kÑsa sayÑlacaÜÑ konusunda, herhangi bir açÑklÑÜa yer verilmemektedir. An-cak, bu baÜlamda, daha önce BK m. 328’de “uzun müddet için yapÑlan hizmet akdi”nden söz etmiàtir.
DiÜer yandan, ödenecek ücret miktarÑnÑn hangi hallerde “hakkaniyete uygun bir ücret”6
olarak kabul edileceÜi konusunda da, tam bir açÑklÑÜa rastlanmamaktadÑr. Ancak, gerek TBK m. 409 metnindeki “baàka bir yolla karàÑlan-madÑÜÑ takdirde” anlatÑmÑndan ve gerekse ilgili madde gerekçesinde yer alan “sosyal güvenlik kurumundan gelir elde etme (geçici iàgöremez-lik ödeneÜi alma)” örneÜinden hareket edile-cek olduÜunda; buradaki ücret miktarÑyla, ià-çinin söz konusu geçici ifa engelleri yüzünden
ortaya çÑkmÑà ve herhangi bir yolla karàÑlan-mamÑà kazanç kaybÑnÑ karàÑlamanÑn kasdedil-diÜi söylenebilmektedir. Buna göre, iàverenin sözgelimi hastalÑk halinde ödeyeceÜi ücretten, geçici iàgöremezlik ödeneÜinin düàülmesi ve iàverenin, ancak Sosyal Güvenlik Kurumu tara-fÑndan karàÑlanmamÑà ücret farkÑnÑ ödemesi söz konusu olabilecektir.
IV. Ücret Borcunu Yerine Getirme
Biçimleri
Þà Kanunu, ücretin ödeneceÜi biçimleri, biz-zat kendisi düzenlememià; bunlara iliàkin hü-kümleri, daha çok ya yasa ya da bireysel veya toplu ià sözleàmesi hükümlerine bÑrakmÑàtÑr. TBK ise, bunun aksine bir yol izleyerek, bazÑ ücret biçimleriyle ilgili olarak, ayrÑntÑlÑ düzenle-melere yer vermiàtir.
DiÜer yandan, fazla çalÑàma ücreti (TBK m. 402); fazla çalÑàma borcunun (TBK m. 398) ardÑndan deÜil de, ücret bölümü içinde, san-ki özel bir ücret biçimiymià gibi ele alÑnmÑàtÑr. AynÑ mantÑk silsilesi içinde, yÑllÑk izin ücretinin (TBK m. 425) de, bu bölümde ele alÑnmasÑ ge-rekirdi. Ancak, yÑllÑk izin ücreti; bu kez yerinde olarak, ücret yerine yÑllÑk izin bölümü içinde düzenlenmià ve yÑllÑk izin ücretinin, ayrÑ bir üc-ret biçimi olmadÑÜÑ gösterilmiàtir. Fazla çalÑàma ücretinde ise, bu fÑrsattan uzak kalÑnmÑàtÑr.
1. ÜÛin sonucundan pay alma
TBK m. 403, BK m. 323/II hükmüne karàÑ-lÑk olmak üzere, “iàin sonucundan pay alma”yÑ düzenlemiàtir. Gerek buradaki ücret biçimi-nin adlandÑrÑlÑà biçimi7 ve gerekse TBK m. 403
hükmünün içeriÜi; söz konusu ücret biçiminin, ià hukukundaki geleneksel “kârdan pay alma ücreti”nden, kapsam itibariyle daha farklÑ bir ücret biçimini hedeflediÜini göstermektedir.
Gerçekten, klasik “kârdan pay alma ücreti”; kavram olarak, iàçiye iàletmenin bütününün
veya bir bölümünün kârÑna, ià dönemi boyunca katÑlma olanaÜÑnÑ anlatmakta ve iàçinin verimi-ni artÑrmak için, ücrete ek olarak veya istisnaen ücret yerine ödenmektedir8. Buna karàÑlÑk, “iàin
sonucundan pay alma”, iàçiye ücretle birlikte “üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi”ni içermektedir. DolayÑsiyle; iàin so-nucundan pay almanÑn, salt kârla sÑnÑrlÑ kalma-dÑÜÑ görülmektedir.
DiÜer yandan, TBK m. 403/I, iàin sonucun-dan “ücretle birlikte” pay verilmesinden söz etmektedir. Bu bakÑmdan, buradaki “ücretle birlikte” anlatÑmÑnÑn, “asÑl ücrete ek olarak” bi-çiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr. Oysa, “kardan pay alma ücreti”; daha önce belirtildiÜi üzere, mutlaka ücrete ek olarak deÜil, gerekti-Üinde ücret yerine de ödenebilmektedir.
Þàin sonucundan verilecek pay, TBK m. 403/I hükmü uyarÑnca, “yasal hükümler” veya “genellikle kabul edilmià ticari esaslar” göz önünde bulundurulmak suretiyle, “hesap dö-nemi sonunda” belirlenecektir. Buradaki “yasal hükümler”den baàta Türk Ticaret Kanunu ol-mak üzere diÜer özel nitelikteki yasa hükümle-rini anlamak olanaklÑ görünüyorsa da; “genel-likle kabul edilmià ticari esaslar” anlatÑmÑ, çok açÑk olmayÑp, belirsizliÜe yol açabilir nitelikte görülmektedir. Ancak, söz konusu belirsizlik, uygulamadaki yerleàik ticari usullerin temel alÑnmasÑ suretiyle, belli ölçüde giderilebilir.
Yine, “hesap dönemi”nden ne gibi bir dö-nemin anlaàÑlmasÑ gerektiÜi konususunda da, TBK m. 403’de herhangi bir açÑklÑÜa rastlan-mamaktadÑr. Bu bakÑmdan, hesap döneminin belirlenmesi, taraflarÑn anlaàmasÑna bÑrakÑlabi-lir. Bunun gibi, söz konusu pay ücretle birlikte verileceÜi için, hesap dönemini ücretin ödeme süresiyle (TBK m. 406/I) iliàkilendirmek de olanaklÑdÑr9.
Ancak, burada söz konusu olmasÑ gereken; kaynak metin (Þsviçre BK m. 322a/I) gözönün-de bulundurulacak olduÜunda, “hesap dönemi” deÜil, “ià yÑlÑ” ya da “mali yÑl”dÑr. Bu durumda, deÜiàik yorumlara ve keyfi uygulamalara yol açmamak için, “hesap dönemi” anlatÑmÑnÑn, kaynak metin doÜrultusunda anlaàÑlmasÑnda yarar görülmektedir.
Nihayet, TBK 403/II; taraflar payÑn
hesap-Fazla çalÍÛma ücreti fazla çalÍÛma
borcunun ardÍndan deÙil de, ücret
bölümü içinde, sanki özel bir ücret
biçimiymiÛ gibi ele alÍnmÍÛtÍr.
lanmasÑnda uyuàmazlÑÜa düàtükleri takdirde, iàverenin iàçiye veya onun yerine birlikte ka-rarlaàtÑrdÑklarÑ veya yargÑcÑn atadÑÜÑ bilirkiàiye bilgi vermesini ve bu bilginin dayanaÜÑnÑ oluà-turan iàletmeyle ilgili defter ve belgeleri ince-lemesine sunmasÑnÑ ve ayrÑca, kârdan bir pay verilmesi kararlaàtÑrÑldÑÜÑnda da, iàçiye istemesi üzerine yÑl sonu kâr-zarar cetvelini vermesini öngörmektedir.
Bu yükümlülük iàverene, iàletme hesaplarÑ-na açÑklÑk kazandÑrmak ve giderek, iàçiyi ücret yönünden korumak amacÑyla getirilmektedir. Nitekim, söz konusu açÑklÑk saÜlanabildiÜi öl-çüde, doÜabilecek olasÑ ücret uyuàmazlÑklarÑ-nÑn önüne geçilebilmesi mümkün olacaktÑr.
2. AracÍlÍk ücreti
TBK m. 404, belli iàlerde aracÑlÑk yapmasÑ karàÑlÑÜÑnda iàçiye, iàverence ödenecek ücreti “aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrmaktadÑr. An-cak, “aracÑlÑk ücreti” olarak adlandÑrÑlan ücret biçiminin, iàçiye iàlem sonuçlandÑrma karàÑlÑ-ÜÑnda ödenen “komisyon ücreti”nden10 farklÑ
olduÜu düàünülmemelidir. Nitekim, TBK m. 404 hükmünün düzenlenmesinde göz önünde tutulduÜu ilgili madde gerekçesinde açÑklÑkla belirtilen Þsviçre BK m. 322b ve 322c, yani kay-nak metin, “provizyon”u ele almaktadÑr. “Pro-vizyon” sözcüÜüne ise, Türk ià hukukunda, “iàlem sonuçlandÑrma ücreti” ya da “komisyon ücreti” karàÑlÑÜÑ olarak yer verilmektedir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 454 ve 455; “komis-yon ücreti” deyimini, pazarlamacÑnÑn, kendi-sinin aracÑlÑk ettiÜi veya bizzat yaptÑÜÑ iàlerde ödenen ücret için kullanmaktadÑr. TBK m. 454 ve 455’in kaynak metnini oluàturan Þsviçre BK m. 349a ve 349b ise, “provizyon” sözcü-Üünü temel almaktadÑr. Buna göre, sanki TBK m. 404’deki “aracÑlÑk ücreti”, TBK m. 454 ve 455’de söz konusu olan ücretten farklÑ bir üc-ret biçimiymià gibi, doÜru ve yerinde olmayan bir sonuca ulaàma tehlikesi ortaya çÑkmaktadÑr. Bu anlamda, TBK m. 404 hükmüyle, ad olarak Türk hukukuna yabancÑ bir terimin getirilmià olmasÑ, kavram karmaàasÑ yaratmaya elveriàli bir ortam yaratmÑà görünmektedir.
AnÑlan ücret biçiminin, özellikle, “borçlarÑn kÑsÑm kÑsÑm ifa edileceÜi sözleàmeler” ile
“si-gorta sözleàmeleri” için düàünüldüÜü yasadan anlaàÑlmaktadÑr. Nitekim, söz konusu sözleà-melerde, her bölüme iliàkin ücret talebinin; o bölüme iliàkin borcun muaccel olmasÑyla veya yerine getirilmesiyle doÜmasÑna, bu hususun yazÑlÑ olarak kararlaàtÑrÑlmÑà olmasÑ kaydÑyla, olanak tanÑnmaktadÑr (TBK m. 404/II).
DiÜer yandan, “aracÑlÑk ücreti” iàlem sonuç-landÑrma (gerçekleàtirme) karàÑlÑÜÑ olarak düàü-nüldüÜü için, “iàçinin aracÑlÑÜÑ suretiyle iàveren ile üçüncü kiài arasÑnda kurulan sözleàme, iàve-ren tarafÑndan kusuru olmaksÑzÑn ifa edilmezse veya üçüncü kiài borçlarÑnÑ yerine getirmezse”, bu ücreti isteme hakkÑ sona erecek; sadece kÑs-mi ifa halinde ise, aracÑlÑk ücretinden orantÑlÑ olarak indirim yapÑlacaktÑr (TBK m. 404/III).
3. Ükramiye
TBK m. 405/I; iàverenin, bayram veya yÑlba-àÑ ya da doÜum günü gibi belirli vesileler do-layÑsÑyla iàçilerine özel ikramiye verebilmesini öngörmektedir (tümce 1). Þkramiye verme ola-naÜÑ, böylelikle, iàveren bakÑmÑndan bir (yasal) yükümlülük niteliÜini taàÑmamaktadÑr. Ancak, ikramiye ödeneceÜi konusunda taraflar arasÑn-da bir anlaàma (sözleàme) hükmü veya çalÑà-ma àartÑ (ià koàulu) yahut iàverenin tek taraflÑ bir taahhüdü söz konusu olduÜu takdirde, bu durum iàveren için hukuken bir yükümlülüÜe bürünür ve artÑk iàçi, ikramiye isteme (talep) hakkÑna kavuàur (TBK m. 405/I tümce 2).
Bu baÜlamda, kaynak metin (Þsviçre BK m. 322d), ikramiye ödemenin baÜlayÑcÑlÑÜÑnÑ salt anlaàma hükümleri çerçevesinde ele alÑrken; TBK m. 405/I tümce 2’nin, buna “çalÑàma àartÑ” ile “iàverenin tek taraflÑ taahhüdü”nü eklediÜi görülmektedir.
Þkramiyenin özellikleri hakkÑnda, TBK m. 405/I hükmünde yer alan hususlar yerindedir. Gerçekten, ilkin, ikramiye; iàçiye özel vesileler-le yapÑlan bir ödemedir. TBK m. 405/I hükmü-nün, “bayram, yÑlbaàÑ ve doÜum günü”nü be-lirtmesine karàÑn, “gibi” sözcüÜüne yer vermià bulunmasÑ nedeniyle, ikramiyenin verileceÜi vesilelerin yasal olarak sÑnÑrlanmadÑÜÑ belirtil-melidir.
Buna karàÑlÑk, ikramiyenin, iàçinin iàini iyi yapmasÑndan iàverenin duyduÜu
hoànutlu-Üu gösterme gibi bir anlam taàÑmasÑ gerektiÜi, TBK m. 405’de yer almÑà deÜildir. Aksine; TBK m. 405/II’deki “hizmet sözleàmesi ikramiyenin verildiÜi dönemden önce sona ermiàse, ikra-miyenin çalÑàtÑÜÑ süreye yansÑyan bölümü öde-nir” hükmüyle “kÑstelyevm” esasÑna yer verilip, ikramiyede ödüllendirme düàüncesinin çok da önemli olmadÑÜÑ görüàü, dolaylÑ olarak anla-tÑlmak istenmiàtir. Bunun da temelinde, muh-temelen, uygulamada ikramiyenin, çoklukla ödüllendirme düàüncesi dÑàÑnda verilmesi11
gerçeÜi yatmaktadÑr.
4. Birim ücreti
TBK m. 412; “birim ücreti” adÑ altÑnda, kav-ram olarak Türk ià hukukuna yabancÑ olmayan ama farklÑ bir adla, “akort ücret” olarak dile getirilen12 bir ücret biçimini düzenlemektedir.
Nitekim, söz konusu hükmün kaynaÜÑnÑ oluà-turan Þsviçre BK m. 326a’da, “akort ücret” deyi-mi kullanÑlmaktadÑr. Bu itibarla, “birim ücreti” olarak adlandÑrÑlan ücret biçiminin, aslÑna uy-gun olarak, “akort ücret” biçiminde anlaàÑlmasÑ yerinde olacaktÑr.
Nitekim, akort ücret; parça sayÑsÑ, büyüklük, uzunluk veya aÜÑrlÑk gibi “birim”lere göre sap-tanmakta ve belirli bir çalÑàma dönemine düàe-cek ücret, her “birim” için saptanan ücretin birim sayÑsÑ toplamÑyla çarpÑlmasÑ sonucu bulunmak-tadÑr13. Bu baÜlamda, TBK m. 412/I; iàçi
sözleà-me gereÜince parça baàÑna veya götürü olarak çalÑàmayÑ üstlendiÜi takdirde, iàverenin her iàe baàlamadan önce ödenecek birim ücretini iàçiye bildirmesini öngörmektedir. Þàveren, bu bildiri-mi yapmadÑÜÑ takdirde ise, aynÑ veya benzer bir ià için belirlenmià bulunan birim ücretini iàçiye ödemek zorunda kalacaktÑr (TBK m. 412/II).
V. ÜÛçinin Ücretinin KorunmasÍ
1. Ücretin ödenme zamanÍ
a. ) Ücretin düzenli aral»klarla ödenmesi
Aksine gelenek olmadÑkça, iàçiye ücreti her ayÑn sonunda ödenecek; ancak, hizmet sözleà-mesi veya toplu ià sözleàsözleà-mesiyle daha kÑsa öde-me süreleri belirlenebilecektir (TBK m. 406/I). Bununla, esas olarak (aksine gelenek olmadÑÜÑ sürece), ücretin en geç ayda bir ödeneceÜi; an-cak, yanlarÑn da, daha kÑsa bir ödeme süresini sözleàmeyle (bireysel ià sözleàmesi veya top-lu ià sözleàmesi yotop-luyla) kararlaàtÑrabilecekleri anlatÑlmak istenmektedir. Bu baÜlamda, ödeme süresinin geciktirilebileceÜi azami sürenin be-lirtilmesine karàÑlÑk; yanlarÑn belirleyebileceÜi en erken ödeme süresinin ne olabileceÜi ise, kaynak metinde (Þsviçre BK m. 323/I) olduÜu üzere, yasada (TBK m. 406/I) gösterilmià de-Üildir.
Ödeme süresine iliàkin olarak daha önce BK m. 326’da yer almÑà olan esaslar, TBK m. 406/I hükmünün öngördüÜü ödeme zamanÑ esasÑ tarafÑndan, belli ölçülerde deÜiàtirilmià durumdadÑr. Gerçekten, sözleàme veya gele-nek tarafÑndan belirlenmemià olduÜu sürece, “amele ve ià sahibi ile birlikte yaàamÑyan hiz-metçilere haftada bir” ve “idarehane memurla-rÑna ve müstahdemlerine ve ià sahibi ile birlikte yaàÑyan hizmetçilere her ay” (BK m. 326) ücret ödenmesi öngörülmüàken; TBK m. 406/I, artÑk ödeme zamanÑnÑ, Þà K. m. 32/V’le öngörülmüà ödeme sürelerine yaklaàtÑrÑp, bunlarla uyumlu kÑlmaya çalÑàmaktadÑr.
DiÜer yandan, aracÑlÑk ücreti de; daha kÑsa bir ödeme süresi kararlaàtÑrÑlmadÑÜÑ veya aksi-ne geleaksi-nek bulunmadÑÜÑ takdirde, kural olarak, her ayÑn sonunda ödenecektir (TBK m. 406/II tümce 1). AsÑl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi söz konusu olduÜunda ise, ürün payÑ belirlenir belirlenmez ve cirodan veya kârdan pay verilmesi söz konusu olduÜunda da, hesap dönemini izleyen en geç üç ay içinde payÑn belirlenip ödenmesi àarttÑr (TBK m. 406/III).
Nihayet, evde hizmet sözleàmesinde
“yapÑ-Ödeme süresinin geciktirilebileceÙi
azami sürenin belirtilmesine
karÛÍlÍk; yanlarÍn belirleyebileceÙi
en erken ödeme süresinin
ne olabileceÙi ise, kaynak metinde
olduÙu üzere, yasada gösterilmiÛ
deÙildir.
lan iàin ücreti, iàçi, iàveren tarafÑndan aralÑksÑz olarak çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, onbeà günde bir veya iàçinin rÑzasÑyla ayda bir; aralÑklÑ olarak çalÑàtÑrÑldÑÜÑ takdirde, ürünün her tesliminde” ödenecektir (TBK m. 466/I).
b. ) Ücretin avans olarak ödenmesi
Þàveren, ücret borcunu, kural olarak iàçi iàini yaptÑktan sonra yerine getirir. Ancak, baàlÑca ve çoÜu kez tek (biricik) geçim kaynaÜÑ olan üc-retiyle geçimini saÜlayan iàçi, acil gereksinim-lerini karàÑlamak bakÑmÑndan, ücretinin öden-me zamanÑnÑ bekleyeöden-meöden-me gibi bir zaruret hali içine düàebilir. Þàte, TBK m. 406/IV; söz ko-nusu zaruret halinin yaratabileceÜi sakÑncalarÑ gidermek üzere, iàçiye ücretinin bir bölümünü “avans” biçiminde isteme hakkÑnÑ tanÑmaktadÑr. Buna göre, “iàveren, iàçiye zorunlu ihtiyacÑ-nÑn ortaya çÑkmasÑ halinde ve hakkaniyet gere-Üi ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle oran-tÑlÑ olarak avans vermekle yükümlüdür” (TBK m. 406/IV). Söz konusu düzenleme; “ià sahibi iàçinin zarureti dolayÑsÑyla ihtiyacÑ bulunan ve tediyesi kendisi için zarar ve müzayakayÑ mu-cip olmayan avanslarÑ, yapÑlan ià nispetinde iàçiye vermekle mükelleftir” hükmünü taàÑyan BK m. 327’den, anlatÑmÑ dÑàÑnda, özü itibariyle çok farklÑ deÜildir.
Buna karàÑlÑk, TBK m. 406/IV’deki “hizme-tiyle orantÑlÑ olarak” sözcükleri, anlatÑm bakÑ-mÑndan, çok baàarÑlÑ görünmemektedir. Çünkü, söz konusu anlatÑm, ilk bakÑàta, kÑdem süresi-ni çaÜrÑàtÑrmaktadÑr. Oysa, burada kasdedilen; kaynak metnin (Þsviçre BK m. 323) ÑàÑÜÑnda, BK m. 327’deki “yapÑlan ià nispetinde”, yani yerine getirilmià (ifa edilmià) ià (çalÑàma) ölçüsünde (oranÑnda deÜil) avans istenebileceÜi olsa ge-rektir. Buna göre, avans ödemesinde iàçinin, isteyeceÜi avans miktarÑnÑ hak etmià; ancak, söz konusu miktarÑn, henüz muaccel olmamÑà bulunmasÑ aranacaktÑr.
2. Ücretin ödeneceÙi yer
TBK m. 407/I, iàçilerin ücret, prim, ikrami-ye ve bu nitelikteki her tür istihkakÑnÑn özel olarak açÑlacak banka hesaplarÑ üzerinden ödenmesi zorunluluÜu getirmeye olanak tanÑ-maktadÑr. Nitekim, bu baÜlamda, ÇalÑàma ve
Sosyal Güvenlik BakanlÑÜÑ ve Maliye BakanlÑ-ÜÑ ile Hazine MüsteàarlÑBakanlÑ-ÜÑ’ndan sorumlu Dev-let BakanlÑÜÑ’nÑn çÑkaracaklarÑ bir yönetmelikle, tabi olduklarÑ vergi mükellefiyeti türü, iàletme-lerinin büyüklüÜü, çalÑàtÑrdÑklarÑ iàçi sayÑsÑ, ià-yerlerinin bulunduÜu il ve benzeri unsurlar ba-kÑmÑndan, iàverenleri banka hesabÑ üzerinden ödeme yapmakla yükümlü kÑlabilecektir. Bu durumda, artÑk iàverenler, ücret ödemelerini özel olarak açÑlan banka hesaplarÑ dÑàÑnda ger-çekleàtiremeyecekler ve iàçiye de her ödeme döneminde buna iliàkin “hesap pusulasÑ”nÑ ver-mekle yükümlü bulunacaklardÑr (TBK m. 407/I tümce 1-3). HaklarÑnda böyle bir zorunluluÜun olmadÑÜÑ iàverenler ise, yine daha önceleri ol-duÜu üzere, ücret ödemelerini iàyerinde elden yapabileceklerdir.
TBK m. 407/I hükmüyle getirilen banka he-sabÑ üzerinden ödeme yapma esasÑ, yeni de-Üildir. Nitekim, daha önce 2008 yÑlÑnda BK m. 323/I’de yapÑlan deÜiàiklikle, söz konusu esas aynen benimsenmiàti. AynÑ deÜiàiklikle, Þà K. m. 32/II ve III’e de benzer uygulamalar getiril-miàti. Söz konusu geliàmelerin, àimdi de TBK m. 407/I hükmüyle, aynen sürdürülmek isten-diÜi görülmektedir.
3. Ücretin ödenme biçimi
TBK m. 407/III, “ücretin iàveren lehine kul-lanÑlacaÜÑna iliàkin anlaàmalar geçersizdir” hük-münü taàÑmaktadÑr. Söz konusu hükmün neyi anlatmak istediÜi, metninin anlatÑm yetersizli-Üine14 karàÑn, madde gerekçesindeki “iàveren,
ücret ödemesini, mesela iàçiye, belirli bir iàye-rinde veya kendi fabrikasÑnda üretilen satÑlan ya da daÜÑtÑmÑ yapÑlan ürünleri satÑn alma koàu-luna baÜlayamaz” anlatÑmÑndan çÑkarÑlabilmek-tedir. Buna göre, anÑlan hükümle; iàverenin, ià-çiye ücretini para olarak ödemesinin gerektiÜi ve göstereceÜi yerlerden iàçiyi alÑàveriàe zorla-mak suretiyle ücretini para yerine eàyayla öde-mesinin mümkün bulunmamasÑ ve de bunun aksine anlaàmalarÑn (sözleàme hükümlerinin) hukuken geçersiz sayÑlmasÑ esaslarÑnÑn anlatÑl-mak istendiÜi sonucu çÑkanlatÑl-maktadÑr. Bu anlam-da, belirtilen esaslarÑn ve giderek TBK m. 407/ III hükmünün, ücret ödemelerinin para dÑàÑn-daki ödeme usulleriyle yapÑlmamasÑnÑ öngören
95 sayÑlÑ ILO-Sözleàmesi’yle15 uyumlu olduÜu
söylenmelidir.
4. Ücret alacaÙÍnda takas
Þàveren; iàçiden olan alacaÜÑ ile ücret bor-cunu, iàçinin onayÑ (rÑzasÑ) olmadÑkça, takas edemez (TBK m. 407/II tümce 1). Bunun ne-deni, iàçinin ücretini korumak ve ücretin ià-çinin eline geçmesini saÜlama düàüncesidir. Gerçekten, iàverenin iàçiden olan alacaÜÑnÑn, iàveren tarafÑndan ödenecek ücret borcunun iàçinin geçinebilmesi için zorunlu olan mikta-ra yaklaàtÑÜÑ veya ulaàtÑÜÑ durumlarda, iàçinin ücretinden yoksun kalmasÑ ve geçinememesi tehlikesi ortaya çÑkacaktÑr. Þàte, bu tür bir teh-likenin önüne geçilmesi düàüncesiyle, takasÑn gerçekleàebilmesi için, iàçinin onayÑ aranmak-tadÑr.
Buna karàÑlÑk, iàçinin kasden yol açtÑÜÑ yargÑ kararÑyla kesinleàmià (sabit) bir zarardan do-Üan alacaklarÑn, ücretin haczedilebilir bölümü kadar (TBK m. 410/I) takas edilmesine olanak tanÑnmaktadÑr (TBK m. 407/II tümce 2). Buna göre, kasden iàverene verilen zarardan doÜan alacaÜÑn, ancak iàçi ücretinin en çok dörtte bir-lik bölümü kadar olan miktarÑ, iàçinin onayÑ aranmaksÑzÑn, takas konusu yapÑlabilecektir. Ancak, iàverenin uÜradÑÜÑ zarara “kasden” yol açÑlmÑà olduÜu, yargÑ kararÑyla kesinleàmià bu-lunmalÑdÑr.
Takas konusunda, kaynak metinde (Þsviçre BK m. 323b/II) hüküm bulunmayÑp, TBK m. 407/II tümce 2 hükmüyle getirilmià olan sÑnÑr-lamalar, ücreti koruma düàüncesiyle de olsa, oldukça katÑdÑr. Nitekim, ilkin, kasden verilen zararlar dÑàÑnda, takas için için mutlak biçimde iàçinin onayÑ aranmaktadÑr.
Oysa, daha önce BK m. 333/I; iàçinin onayÑ-nÑ, “iàçi ücretinin tediyesi(nin), iàçinin ve aile-sinin nafakasÑ için zaruri bulun(masÑ)” koàulu-nun gerçekleàmesine baÜlÑ tutmaktaydÑ. ßimdi ise, ücretin ödenmesi iàçinin ve ailesinin ge-çinebilmesi için zorunlu olmasa dahi, kasden verilen zarardan doÜan iàveren alacaÜÑ dÑàÑnda, takas için mutlaka iàçinin onay vermesi àarttÑr (TBK m. 407/II).
Þkinci olarak; kasden verilen zararlarda “sÑ-nÑrsÑz” takas olanaÜÑ, ortadan kalkmÑà
görün-mektedir. Gerçekten, BK m. 333/II, “àu kadar ki kasden iras edilen zararlarÑn tazmini için mah-sub icrasÑ daima caizdir” biçimindeki hükmüy-le, iàverene kasden verilen zararlarda, miktar itibariyle sÑnÑrsÑz bir takas olanaÜÑnÑ tanÑmÑàken; TBK m. 407/II tümce 2, sÑnÑrsÑz takas olanaÜÑ-nÑ ortadan kaldÑrÑp, bunu ücretin haczedilebilir (en çok dörtte birlik) bölümüyle sÑnÑrlamÑàtÑr. Üstelik, zarara “kasden” yol açÑldÑÜÑnÑn da, yar-gÑç kararÑyla kesinleàmià olmasÑ àarttÑr (TBK m. 407/II tümce 2). Uygulamada, kasden yol açÑ-lan zararlar için yasada aranan bu koàulun, ile-ride fiilen takas olanaÜÑnÑ ortadan kaldÑracaÜÑnÑ ya da çok aza indireceÜini àimdiden söylemek, kehanet olmasa gerektir. Bilinerek ve istenerek iàverene verilmià bir zarar için, böylesine katÑ bir ücret korumasÑna (güvencesine) ülkemizde halen gereksinim olup olmadÑÜÑ hususu ise, kuàkusuz, tartÑàma götürür.
5. Ücretin haczi, devri ve rehnedilmesi
Þàçinin borçlanmasÑ sonucunda ücretinin haczedilmesi veya devir veya rehnetme gibi iàçinin kendi iàlemleriyle ücretinin baàkasÑna geçmesi tehlikelerine karàÑ, TBK m. 410’da özel bir düzenlemeye gidilmiàtir. Haciz, devir (tem-lik) ve rehin gibi ücretin iàçinin eline geçmesi-ni engelleyecek durumlar hakkÑnda, daha önce BK’da özel bir düzenlemeye yer verilmemià; Þà Kanunu’nda bulunan özel düzenlemelerin ise, BK’ya tabi ià sözleàmelerine uygulanmasÑ söz konusu olmamÑàtÑr. Bu bakÑmdan, TBK m. 410 hükmü getirilmek suretiyle, haciz, devir ve re-hin gibi tehlikelere karàÑ ücretin iàçinin eline geçmesinin güvencelenmesi, yerinde olmuàtur. Üstelik, TBK m. 410 hükmüyle saÜlanan gü-vence, Þà K. m. 35’le uyumludur.
DahasÑ, TBK m. 410’da ileri bir adÑm daha atÑlarak, ücretin rehnedilmesi de hesaba katÑl-mÑàtÑr. Söz konusu sorun, Þà Kanunu’na tabi ià sözleàmeleri bakÑmÑndan ise, ancak genel nite-likteki MK m. 954 hükmü yoluyla giderilebil-mektedir16.
Buna göre, iàçilerin ücretinin dörtte birinden fazlasÑ haczedilemeyecek, devredilemeyecek ve rehnedilemeyecektir. Ancak, iàçinin bak-makla yükümlü olduÜu aile bireyleri için yar-gÑç tarafÑndan takdir edilecek miktar, bu orana
dahil edilmeyecektir. AyrÑca, nafaka alacaklÑla-rÑnÑn haklarÑ da, saklÑ tutulmaktadÑr (TBK m. 410/I).
DiÜer yandan, gelecekteki ücret alacaklarÑ-nÑn devredilmesine veya rehnedilmesine iliàkin iàlemler de hukuken geçersiz sayÑlmak (TBK m. 410/II) suretiyle, iàçinin kendi iàlemleriyle ücretinin ileride eline geçmesini engellemesi olanaÜÑnÑn önüne geçilmektedir. Bunun nede-ni ise, ücret ediminede-nin devri nede-nitelik taàÑmasÑdÑr.
VI. DeÙerlendirme ve Sonuç
1. Getirilen düzenlemelerin
deÙerlendirilmesi
a.) Sa¼lanan olumlu geliÀmeler
Þàverenin ücret borcu konusunda; Þà Kanunu’na tabi bulunmayan ià sözleàmeleri ba-kÑmÑndan, TBK hükümleriyle ileri adÑm atÑldÑÜÑ ve uygulanacak hizmet sözleàmesi hükümle-rinin daha çaÜdaà hale getirildiÜi söylenebilir. Bunda, ücrete iliàkin BK hükümlerinin, gerek getirilià tarihi itibariyle eskimesinin ve gerekse zaman içinde çÑkarÑlan 3008, 931, 1475 ve 4857 sayÑlÑ Þà KanunlarÑ karàÑsÑnda eksik duruma gel-mesinin etkisi büyüktür. Bu itibarla, BK’daki ücret hükümlerinin yeniden ele alÑnmasÑ, ya-rarlÑ olmuàtur, denebilir.
Ancak, geçmiàten gelen nedenlerle Þsviçre BK hükümlerinin gözönünde tutulmasÑ, ister is-temez saÜlanan geliàmeleri yavaàlatmÑà ve ister istemez, salt Þsviçre BK’nÑn zaman içinde geçir-mià bulunduÜu deÜiàikliklerle sÑnÑrlÑ kalÑnmasÑ sonucunu doÜurmuàtur. Bu anlamda, ücrete iliàkin TBK hükümlerinin de, BK hükümleri bakÑmÑndan, çok büyük bir deÜiàiklik getirme-diÜi söylenebilir. Nitekim, TBK hükümleri geti-rilirken, geçmiàle baÜlar koparÑlmamÑà; BK hü-kümleri, göz önünde bulundurulmuàtur. Bunu, ilgili madde gerekçelerindeki, BK hükümlerine sürekli yapÑlan yollamalardan çÑkarmak müm-kündür.
Bununla birlikte, daha önce BK hükümleri içinde yer almayan “akort ücret”, “kârdan pa-yalma ücreti”, “provizyon (komisyon) ücreti” ve “ikramiye” gibi ücret veya ücret eki niteli-Üindeki deÜiàik ücret biçimlerine TBK içinde
ilk kez yer veriliài, son derece önemli bir adÑm-dÑr.
DahasÑ, TBK m. 410 hükmü kabul edilmek suretiyle, ücretin haczi, devri ve rehnedilme-si konusunda, ücret alacaÜÑna karàÑ önemli bir korumanÑn, ilk kez bir borçlar yasasÑnda saÜ-lanmasÑ gerçekleàmiàtir. Böylelikle, ücretin ko-runmasÑna iliàkin önemli bir düzenleme boàlu-Üu, ortadan kalkmÑà durumdadÑr.
b.) Düzenlemelerdeki olumsuzluklar
Türkiye, geçmiàte tercihini, Þsviçre BK yö-nünde yapmÑàtÑr. ßimdi, aynÑ tercih üzerinde Ñsrar edilip, Þsviçre BK’nÑn zaman içinde ortaya çÑkan deÜiàiklikleri (versiyonlarÑ) temel alÑn-mÑàtÑr. Bunu fazlaca yadÑrgamamak gerekir.
Bunun gibi, kaynak yasa metni aktarÑlÑrken, bazÑ hükümlerin alÑnmamÑà olmasÑna da àaàÑl-mamak gerekir. Çünkü, bu durum, Türk yasa koyucunun takdirine kalmÑà olup; Türk yasa koyucu, Türk toplumuna ya da Türkiye’ye uy-mayacak kaynak düzenlemeleri aktarmak zo-runda deÜildir. Ancak, temel nitelikteki yasa-larÑn hazÑrlÑk çalÑàmalarÑ, karàÑlaàtÑrmalÑ hukuk sistemlerini dikkate almak durumundadÑr.
Bununla birlikte, aracÑlÑk ücreti ile birim ücreti ve iàin sonucundan pay alma gibi ko-nulardaki çeviri hatalarÑ ve yer yer anlatÑm ye-tersizlikleri ya da ücret alacaÜÑnÑn takasÑndaki gereksiz katÑlÑklar, Türk yasa koyucuya tanÑnan takdiri, tartÑàmaya açÑk hale getirmektedir. Ni-tekim, TBK’nÑn ücrete iliàkin bazÑ hükümlerini kavrayabilmek için, yasal metnin yer yer aslÑn-dan izlenmesi zorunlu hale gelmektedir.
Daha önemlisi; kaynak metnin ücrete iliàkin düzenlemeleri aktarÑlÑrken, Türkiye’de uygu-lanmasÑnÑn söz konusu olmayacaÜÑ daha baà-tan belli olan birtakÑm düzenlemelerin kabul edilmià bulunduÜu göze çarpmaktadÑr. Nite-kim, somut örnek vermek gerekirse; TBK m. 403/II ve 404/V’deki düzenlemeler, uygulanma kabiliyeti bulunmayan hükümler olarak görün-mektedir.
Gerçekten, TBK’ya tabi ià (hizmet) sözleà-meleri; büyüklükleri göz önünde bulunduru-larak Þà Kanunu’nun uygulama alanÑ dÑàÑnda bÑrakÑlmÑà, ufak çaptaki iàyerlerinde çalÑàanlarÑ ilgilendirmektedir. Bu gibi yerlerde ise,
çalÑ-àanÑn defter ve belgeleri inceleyebilmesi veya yargÑçtan bilirkiài atamasÑnÑ isteyebilmesi, ya-àanan ülke gerçekleri karàÑsÑnda, pek gerçekçi görünmemektedir. Türk yasa koyucu, ulusal durumu gerekçe göstermek suretiyle bunlarÑ ayÑklayabilirdi ki; maalesef, bu, yapÑlmamÑàtÑr.
2. Sonsöz
Temel yasa niteliÜiyle TBK, hÑzlÑ bir yasalaà-ma süreci yaàamÑàtÑr. Söz konusu sürece ià hu-kuku uzmanlarÑnÑn istenilir ve olmasÑ gereken ölçüde dahil edilmemià bulunmasÑ da, mevcut düzenlemeleri daha ayrÑntÑlÑ biçimde incelen-meye muhtaç duruma getirmiàtir17.
Buna karàÑlÑk, TBK’daki yeni ücret düzen-lemelerinin 1 Temmuz 2012 tarihinden itiba-ren yürürlüÜe girecek olmasÑ, belirtilen tari-he kadar yeniden yasa deÜiàikliÜine gidilmek suretiyle bunlarÑn daha az tartÑàÑlÑr kÑlÑnmasÑnÑ olanaklÑ kÑlmaktadÑr. Bu bakÑmdan, önümüzde-ki dönemde getirilmek istenen yeni esaslarÑn ayrÑntÑlÑ biçimde ele alÑnÑp irdelenmesi ve bun-larÑn çalÑàma yaàamÑnda kabul görecek sonuç-larÑnÑn yasakoyucu tarafÑndan dikkate alÑnmasÑ, TBK’nÑn ücret düzenlemelerinin daha az tartÑàÑ-lÑr duruma gelmesini olanaklÑ kÑlacaÜÑnÑ àimdi-den söylemek, kehanet olmasa gerektir.
DÜPNOTLAR
1 RG. 4.2.2011, No. 27836.
2 Buradaki “alÑàÑlmÑà olan” anlatÑmÑnÑn, kaynak metindeki (Þs-viçre BK m. 322/I’deki) “üblich” sözcüÜü karàÑlÑÜÑ olmak üzere, “mutat olan” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olur. 3 Bkz. T. Centel, Þà Hukukunda Ücret, Þstanbul 1986, 217-218. 4 Buradaki “bilerek” sözcüÜünün; hukuki bir terim olmadÑÜÑn-dan, kaynak metne (Þsviçre BK m. 324/II) baÜlÑ kalÑnarak, “kasden” biçiminde anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr.
5 Kaynak metin (Þsviçre BK m. 324a/III), “analÑk” halini de, geçici ifa engeli kapsamÑnda görmektedir.
6 Kaynak metni oluàturan Þsviçre BK m. 324a/I, bu baÜlamda “sÑnÑrlÑ bir zaman için (yani, sÑnÑrlÑ bir süreyle)” ücret öden-mesinden söz etmektedir.
7 Buradaki “iàin sonucundan pay alma” anlatÑmÑnÑ, kaynak metnin (Þsviçre BK m. 322a) ÑàÑÜÑnda, “iàlem sonucundan pay alma” olarak adlandÑrmak, daha yerinde olacaktÑr. 8 Bkz. Centel, age., 131-132.
9 AyrÑca bkz. aàaÜÑda V 1 a.
10 Þàçiye ödenecek “komisyon ücreti” kavramÑ için bkz. N. Çelik, Þà Hukuku Dersleri, Þstanbul 2010, 149; S. Süzek, Þà
Hukuku, Þstanbul 2008, 314; K. TunçomaÜ/T. Centel, Þà Hu-kukunun EsaslarÑ, Þstanbul 2008, 105.
11 Bkz. M. Çenberci, Þà Kanunu ßerhi, Ankara 1984, 465. 12 Bkz. Çelik, age., 144-145.
13 Çelik, age., 144.
14 TBK m. 407/III’deki “lehine” sözcüÜünün; kaynak metnin (Þsviçre BK 323b/III) ÑàÑÜÑnda, “çÑkarÑna” olarak anlaàÑlmasÑ, yerinde olacaktÑr.
15 Türkiye’nin de taraf bulunduÜu 95 sayÑlÑ Sözleàme’nin metni için bkz. T. Centel, Türkiye’nin OnayladÑÜÑ ILO Sözleàmele-ri, Þstanbul 2004, 249 vd.
16 AyrÑntÑlÑ bilgi için bkz. Centel, Þà Hukukunda Ücret, 336. 17 Bkz. P. Soyer, Hizmet Sözleàmesinin Sona Ermesine Þliàkin
“Yeni” Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve Þà Hukuku BakÑ-mÑndan Önemi, Sicil VI, 22 (Haziran 2011), 19.
I. GÜRÜÚ
Þàin niteliÜi ve sözleàmenin türü ne olur-sa olsun iàçinin belli baàlÑ borcu sözleàmeye konu olan, taraflarca kararlaàtÑrÑlan veya karar-laàtÑrÑlmÑà sayÑlan iài yapmaktan ibarettir. ÞfasÑ gereken iàin çerçevesi kanunla ya da kanuna aykÑrÑ olmayan sözleàmeden veya sözleàmenin eki sayÑlabilecek diÜer kaynaklarla belirlenmià olabilir.
Þà sözleàmesini baÜÑtlayan taraflar iàçinin göreceÜi ià konusunda iàin türü ve çerçevesi hususunda kural olarak serbest iseler de, bu serbesti kanunun ve sözleàmelerin öngördü-Üü çerçeve içinde ve cari mesleki ve yöresel adetler ve nihayet dürüstlük kurallarÑ içerisin-de meydana gelir. Geneliçerisin-de ià görme borcu gerek bunu ifayla yükümlü iàçi gerekse iàin görülmesini istemek hakkÑna sahip bulunan iàveren bakÑmÑndan kiàisel karakteri ön plan-da olan bir borçtur. Zira ià sözleàmesi belir-li kiàiler arasÑnda akdedilmià bir sözleàmedir. Sözleàmeden kaynaklanan karàÑlÑklÑ haklar ve
borçlar taraflar arasÑnda söz konusu olur. Þà-veren iàyerinde iài organize etmek ve iàyerini yönetmek, vereceÜi emir ve talimatlarla iàin yürütümünü ve iàçilerin iàyerindeki davranÑ-àÑnÑ düzenlemek hakkÑna, “yönetim” hakkÑna sahip bulunmaktadÑr. Þàverenin emir ve tali-mat verme hakkÑ karàÑsÑnda iàçinin itaat borcu vardÑr. Ancak iàverenin emir ve talimat verme yetkisini her zaman elinde tutmasÑ ve bizzat kullanmasÑ zorunluluÜu yoktur. Þà sözleàmesi gereÜi ià görme borcunu bizzat iàverene karàÑ ifa etmek durumunda olan iàçi, bu yükümlülü-Üünü iàverenin rÑzasÑyla ve kendi isteÜiyle bir baàka kiàiye karàÑ ifa etmek imkânÑna sahip olabilir. Þàte iàverenin emir ve talimat verme yetkisini geçici olarak, belirli bir süre için baà-ka bir iàverene devretmesi de mümkündür ki buna yaygÑn ve alÑàÑlmÑà deyimiyle “ödünç ià iliàkisi” adÑ verilmektedir.
Bu incelememizde 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu hü-kümleri çerçevesinde bu iliàkiyi genel çizgileri ile ortaya koymaya çalÑàacaÜÑz.
Prof. Dr. Ünal NARMANLIOØLU
YaÛar Üniversitesi Hukuk FakültesiÜÛverenin Emir ve Talimat Verme Yetkisinin
Geçici Süre ile SÍnÍrlÍ Olarak BaÛkasÍna
Devredilmesi (Ödünç “Geçici” ÜÛ ÜliÛkisi)
II. GENEL OLARAK
ÖDÜNÇ
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þàçinin isteÜiyle, iàvereni olmayan bir üçün-cü kiàiye hizmet etmesini, ià görmesini ifade eden “ödünç ià iliàkisi” geçici bir süre için ià-gücünden yararlanan bir üçüncü kiàinin bir ih-tiyacÑ ya da baàka bir amaçla ortaya çÑkabilir1.
ÖrneÜin iàçi fazlalÑÜÑ dolayÑsÑyla ihtiyaç bulun-mayan bir iàçi ona ihtiyaç duyulan baàka bir iàveren buyruÜunda geçici olarak çalÑàtÑrÑlabilir. AynÑ àekilde bir iàyerinin -iàletmenin- iàlerinin aksamasÑ dolayÑsÑyla istihdam edemeyeceÜi bir kalifiye iàçisinin (mühendis, avukat, mali mü-àavir, vb.) iàine son vereceÜi yerde onu elden çÑkarmamak için veyahut kalifiye iàçiye ihtiyacÑ olan baàka bir iàverene geçici olarak verilme-si gerekebilir. Çeàitli sebep ve saiklerle iàvere-nin iàçisiiàvere-nin baàka bir iàyerinde çalÑàtÑrmasÑnÑn mümkün ve gerekli olduÜu normal karàÑlana-bilir.
Dikkat edilirse burada ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàveren geçici olarak iàçisini bir baàkasÑnÑn yararlanmasÑna sunmakta; iàçi kendi ià iliàkisi-ne yabancÑ olan bir iàveren buyruÜunda geçici bir süre çalÑàmaktadÑr. Böylece ödünç ià iliàkisi bir ià sözleàmesine taraf olan iàçi ve iàverenle iàçinin ià gücünden geçici olarak yararlanan bir kiài arasÑnda kurulan üçlü iliàki olarak ortaya çÑkmaktadÑr. Bununla beraber, ià sözleàmesinin taraflarÑnda herhangi bir deÜiàiklik olmamakta, iàçinin iàvereni ile arasÑndaki sözleàmeye daya-lÑ ià iliàkisi devam etmektedir. Sadece iàçi geçi-ci olarak kendi iàvereni olmayan baàka bir ià-veren buyruÜunda çalÑàmakta, bu geçici sürede iàçi ià görme borcunu üçüncü kiàinin talimatlarÑ çerçevesinde ve onun gözetiminde ifa etmek-tedir. Baàka bir söyleyiàle ià görme ediminin alacaklÑsÑ üçüncü kiài emir ve talimat yetkisi-ne sahip bulunduÜu gibi, iàçiyi çalÑàtÑrdÑÜÑ süre içinde gözetme, koruma borcu ile de yükümlü bulunmaktadÑr2.
GörüldüÜü gibi ödünç ià iliàkisinde iàveren iàçisini belirli bir süre için geçici olarak bir baà-kasÑna deyim yerindeyse ödünç vermekte, bu iliàki devam ettiÜi sürece iàçi ià görme borcunu ödünç verildiÜi üçüncü kiàiye eda etmekte bu sonuncu kiài kendisine yapÑlan devirle, tarafÑ
olmadÑÜÑ bir ià iliàkisinin iàlevini üstlenmekte-dir. Ancak yine belirtelim ki üçüncü kiài ile iàçi arasÑnda bir ià sözleàmesi kurulmuà olmamak-ta, iàçinin muvafakatÑ ile iàveren normal ola-rak kendisine arz edilmesi gereken ià görme edimini üçüncü kiàiye geçici olarak dervretmià bulunmaktadÑr.
Þàçinin baàkasÑnÑn buyruÜunda çalÑàmak üzere iàe alÑnÑp, bu amaçla ià sözleàmesi baÜÑt-lanmasÑ durumu (ki doktrinde buna mesleki fa-aliyet olarak ödünç ià iliàkisi denilmektedir.) ile buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ iàverenden baàka bir ià-verene bazÑ nedenlerle geçici olarak, sÑnÑrlÑ bir süre için çalÑàmasÑ ki doktrinde bu (basit veya gerçek ödünç ià iliàkisi yahut meslek edinilme-mià àekilde iàçi verme olarak adlandÑrÑlmakta) bu iki çeàit iliàki birbirinden farklÑ yönlere sa-hip bulunmaktadÑr3.
Nitekim 4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nun TasarÑ-sÑnda bu iki durum birbirinden ayrÑ olarak dü-zenlenmiàti. Ancak kanunda “mesleki faaliyet olarak geçici ià iliàkisine” yer verilmemiàtir.
III. 4857 SAYILI ÜÚ KANUNU’NA
GÖRE
GEÇÜCÜ (ÖDÜNÇ)
ÜÚ ÜLÜÚKÜSÜ
Þà Kanunumuz4 geçici (ödünç5) ià iliàkisinin
“holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler top-luluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yap-makta olduÜu iàe benzer iàlerde çalÑàtÑrÑlmasÑ koàuluyla baàka bir iàverenle kurulabileceÜini öngörmüà; ià sözleàmesinin tarafÑ olan iàvere-nin iàçisiiàvere-nin rÑzasÑnÑ alarak diÜer bir iàverene “iàgörme edimi”ni yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesiyle kurulmuà olacaÜÑnÑ dü-zenlemiàtir (ÞàK. m. 7).
Bu itibarla geçerli olarak akdedilmià bir ià sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin rÑzasÑ (muva-fakati) ile geçici bir süre için baàka bir iàveren buyruÜunda çalÑàmasÑ esasÑnÑ yansÑtan geçici (ödünç) ià iliàkisi kanunun belirlediÜi ià ve ià-yerlerinde, iliàkinin kurulmasÑ sÑrasÑnda iàçinin yazÑlÑ muvafakatÑyla iki iàveren arasÑnda kuru-lan “üçlü bir iliàki”dir6.
Bu çerçevede ià sözleàmesi kendi iàvereni ile devam etmekle beraber, iàçi bu sözleàmeye göre üstlendiÜi iàin görülmesini (ifasÑnÑ) geçici
ià iliàkisi kurulan diÜer bir iàverene karàÑ yerine getirmek yükümlülüÜü altÑna girmektedir. Ge-çici (ödünç) ià iliàkisinde ödünç alan iàverenle iàçi arasÑnda bir sözleàme iliàkisi bulunmamak-ta; fiili (eylemsel) sözleàme iliàkisine benzer bir iliàki kanunen tesis edilmià olmaktadÑr. Bu ka-nuni düzenlemeden, iàçinin ödünç veren iàve-renle olan ià sözleàmesinin yürürlükte kalacaÜÑ ve devam edeceÜi, geçici olarak yani ödünç ià iliàkisinin devamÑ süresinde ödünç verilen iàveren buyruÜunda çalÑàacaÜÑ; ancak ödünç alan iàverenle iàçi arasÑnda ayrÑ bir sözleàmeye dayalÑ bir ià iliàkisinin kurulmadÑÜÑ; tarafÑ ol-duÜu ià sözleàmesi gereÜince yapmak zorunda olduÜu, üstlendiÜi iàgörme borcunu- normal olarak aynÑ kapsamda- ödünç verilen iàverene karàÑ ifa etmek zorunda olduÜu anlaàÑlmakta-dÑr7. Baàka bir söyleyiàle Þà Kanunu’nun “bu
halde sözleàmenin devam etmekle beraber, iàçi sözleàmeye göre üstlendiÜi iàin görülmesini, ià sözleàmesine geçici ià iliàkisi kurulan iàverene karàÑ yükümlü” olacaÜÑnÑ öngören 7. maddesi-nin birinci fÑkrasÑ hükmünden; geçici (ödünç) ià iliàkisinin üçlü bir iliàki olduÜu ve iàçi, ödünç veren ve ödünç alan iàveren arasÑnda kuruldu-Üu, iàçiyle ödünç alan iàveren arasÑnda ià söz-leàmesine dayalÑ bir ià iliàkisinin bulunmadÑÜÑ; ià sözleàmesine dayalÑ iliàkinin ödünç veren ià-verenle iàçi arasÑnda yürürlüÜünü sürdürdüÜü; kurulan geçici ià iliàkisiyle birlikte iàçinin tarafÑ olduÜu kendi iàvereniyle baÜÑtlamÑà bulunduÜu sözleàmeye dayalÑ ià iliàkisiyle de baÜlÑ bulun-duÜu bu sözleàmenin devredilmesinin de söz konusu olmadÑÜÑ sonuçlarÑna ulaàmak kolay-dÑr8.
1. Geçici (Ödünç) ÜÛ ÜliÛkisinin
Konusu Olacak Yerler
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi ku-rulabilecek durumlarÑ; “holding bünyesi içinde veya aynÑ àirketler topluluÜuna baÜlÑ baàka bir iàyerinde veya yapmakta olduÜu iàe benzer ià-lerde çalÑàtÑrÑlmak koàuluyla” baàka bir iàvere-nin iàyeri olarak belirlemiàtir.
Ödünç alan iàveren, ödünç aldÑÜÑ iàçiyi ken-di iàvereni buyruÜunda yapmakla yükümlü ol-duÜu iàlerde veya benzeri iàlerde çalÑàtÑrabilir. Bu çerçeve dÑàÑnda ià sözleàmesi ile deruhte
etmediÜi iàlerde iàçinin çalÑàtÑrÑlmasÑnÑn kanuna uygun düàmeyeceÜi kuàkusuzdur.
Öte yandan Þà Kanunu toplu iàçi çÑkarmaya gidilen iàyerlerinde çÑkarma tarihinden itibaren altÑ ay içinde toplu iàçi çÑkarmanÑn konusu olan iàlerde geçici ià iliàkisi gerçekleàtirilemeyeceÜi-ni (ÞàK. m.7/son) öngörmekte, ödünç ià iliàkisi-nin kurulmasÑna engel olan bir durumu ayrÑca belirtmektedir.
2. ÜÛçinin RÍzasÍnÍn AlÍnmasÍ
Geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulmasÑ ihtiyacÑ-nÑn ortaya çÑkmasÑ halinde, iliàkiye taraf olacak iki iàverenin anlaàmasÑ yeterli olmayÑp iliàkiye konu olan iài görecek iàçinin rÑzasÑnÑn (mu-vafakatÑnÑn) alÑnmasÑ gerekli bulunmaktadÑr9.
Þàçinin rÑzasÑnÑn münferiden alÑnmasÑ gerekir; birden çok iàçinin böyle bir sözleàmeye, tek sözleàmeye konu olmasÑ mümkün deÜildir. Zira ödünç (geçici) ià iliàkisi ferdi (bireysel) bir iàlem olup, topluca, aynÑ iàlemde birden çok iàçinin yer almasÑna olanak saÜlayacak bir ter-kipte yapÑlamaz.
Öte yandan, kanunun kesin ifadesi karàÑ-sÑnda iàçinin rÑzasÑnÑn bu iliàkinin kurulmasÑ sÑrasÑnda alÑnmasÑ gerekir; daha önce, geçici (ödünç) ià iliàkisi kurulmadan önce, örneÜin kendi iàvereni ile yapÑlan sözleàmede peàinen verilmià bir muvafakatÑn kanuna uygun oldu-Üunu söylemek mümkün deÜildir10.
Kuruluàunda olduÜu gibi, iliàkinin yenilen-mesi halinde de ayrÑca muvafakatÑn iàçinin ya-zÑlÑ rÑzasÑnÑn alÑnmasÑ zorunludur11.
3. ÜliÛkinin Belirli Süreye Hasredilmesi
ve
YazÍlÍ Úekilde YapÍlmasÍ
ZorunluluÙu
4857 sayÑlÑ Þà Kanunu’nda iliàkinin belirli süreye hasredilmesi ve yazÑlÑ àekilde yapÑlmasÑ zorunlu tutulmuàtur.
a. SözleÀmenin ¿ekli
Hemen belirtelim ki ödünç verilen iàçinin çalÑàmasÑnÑn dayandÑrdÑÜÑ sözleàmenin türü önemli deÜildir. Bu itibarla belirli süreli bir ià sözleàmesiyle çalÑàan bir iàçinin de böyle bir iliàkiye dahil olmasÑna bir engel yoktur. Þà
söz-leàmesinin süresinin bitiminin ödünç ià iliàkisi süresi içine rastlamasÑ halinde, iliàki bu sebeple sona erer.
Geçici(ödünç) ià iliàkisini kuran sözleàme-nin “yazÑlÑ àekilde” yapÑlmasÑ zorunlu bulundu-Üundan, sözlü olarak baÜÑtlandÑÜÑ öne sürülen bir iliàkinin geçersiz olacaÜÑ kuàkusuzdur.
b. SözleÀmenin Süresi
Þà Kanunumuz geçici (ödünç) ià iliàkisi ku-rulabilecek durumlarÑ sÑnÑrladÑÜÑ gibi, kurulacak iliàkinin azami (en çok) süresini ve yenilenme-sini de sÑnÑrlamÑà bulunmaktadÑr. Gerçekten kanunda geçici ià iliàkisine azami (üst sÑnÑr) konulduÜu gibi, iliàkinin yenilenmesi de sÑnÑr-lanmÑàtÑr. Buna göre, geçici (ödünç) ià iliàkisine iliàkin sözleàmenin süresi en çok altÑ ay olabi-lir, bu süreyi aàamaz12. Bu itibarla altÑ aydan
fazla bir süre öngörülmüà/kararlaàtÑrÑlmÑà bu-lunsa bile, iliàkinin geçerliliÜi altÑ ayla sÑnÑrlÑdÑr, bu süreden fazlasÑ baÜlayÑcÑ deÜildir13.
Öte yandan kanunen sözleàmenin en çok iki kez yenilenmesine imkân tanÑnmÑà; yeni-lenme sonucunda toplam sürenin on sekiz ay-dan fazla olamayacaÜÑ da kanunda ayrÑca tasrih edilmiàtir14.
4. TaraflarÍn HaklarÍ ve
Yükümlülükleri
a. Ödünç Alan ¾Àveren Aç»s»ndan
Þà Kanunu geçici ià iliàkisi çerçevesinde ià-çiyi ödünç alan iàverenin iàçiye talimat verme hakkÑnÑn bulunduÜunu tasrih etmekte; iàçiye saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ gerekli eÜiti-mi vermekle yükümlü olduÜunu belirtmektedir. Ödünç alan iàveren ià saÜlÑÜÑ ve güvenliÜini saÜlamak, gerekli önlemleri almakla yükümlü-dür. Kanunun açÑk buyruÜuna göre: “geçici ià-veren saÜlÑk ve güvenlik risklerine karàÑ iàçiye gerekli eÜitimi vermek” zorundadÑr15. (ÞàK. m.
7/1) Öyleyse, bu konuda gerekli önlemleri al-mayan ödünç alan iàveren bunun sonuçlarÑna katlanmak zorunda kalacak; asÑl iàverenle yani ödünç veren iàverenle birlikte iàçiye karàÑ so-rumlu olacaktÑr.
Öte yandan kanun iàçinin buyruÜunda ça-lÑàtÑÜÑ süre için ödenmeyen ücretinden, iàçiyi
gözetme borcundan ve sosyal sigorta primle-rinden iki iàverenin birlikte sorumlu olduklarÑ belirtilmiàtir.
“Þàçinin geçici ià iliàkisinden aksi anlaàÑlmÑ-yorsa, iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin geçici ià iliàkisi kurulan iàverenle olan iliàkilerine de uygulanacaÜÑnÑ” öngören hükmün, kanÑmÑzca genià yorumlanmamasÑ gerekir16.
Genelde yönetim hakkÑna dahil bulunan “talimat verme hakkÑ”nÑn sÑnÑrlarÑ ise, iàin gö-rüleceÜi yere göre àekilleneceÜinden ödünç alan iàverenin ödünç veren iàverenin yönetim hakkÑnÑn sÑnÑrlarÑ içinde hareket etmesi gerek-tiÜini söylemek uygun olmasa gerektir. Hemen belirtelim ki, geçici (ödünç) ià iliàkisinde iàçi talimat verme yetkisinin iki iàveren tarafÑndan paylaàÑldÑÜÑnÑ söyleyebilmek imkânÑ vardÑr; bu yetki geçici ià iliàkisinin devamÑ sÑrasÑnda fiilen ödünç alan tarafÑndan ià görme borcunun ifa-sÑyla sÑnÑrlÑ olarak- kullanÑlÑrsa da, diÜer husus-larda ödünç veren iàverenin yetkisinin devam ettiÜinden kuàku duyulmayacaktÑr.
Ödünç alan iàveren geçici olarak çalÑàtÑrdÑÜÑ iàçiye “iàten çÑkarma cezasÑ” dÑàÑnda kalan ve iàyeri düzeniyle ilgili bulunan iàyeri kurallarÑyla ilgili olarak baàka disiplin cezasÑ vermesi iàin gereÜi kabul edilmelidir.
b. Ödünç Verilen ¾Àçi Aç»s»ndan
Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fÑkrasÑna göre, “iàçi iàyerine ve iàe iliàkin olup kusuru ile sebep olduÜu zarardan geçici ià iliàkisi kurulan (ödünç verilen) iàverene karàÑ sorumludur.”
Bu itibarla, geçici de olsa, geçici olarak buy-ruÜunda çalÑàÑÜÑ iàverene iàini ifa ederken onun talimatlarÑna uymak, iàgörme borcunu onun belirlediÜi çerçevede yerine getirmek; iàini ifa ederken iài özenle yapmak zorundadÑr. Baàka bir söyleyiàle iàçi geçici (ödünç ià iliàkisi gereÜi ià görme borcunu kendi iàvereni olmayan, ara-larÑnda ià sözleàmesi ve buna dayalÑ olarak ià iliàkisi bulunmayan ödünç alan iàverene karàÑ iàini ifa ederken -bu borçla sÑnÑrlÑ olarak- gere-ken ihtimamÑ (özeni) göstermek zorunda oldu-Üu gibi bu iliàki dolayÑsÑyla buyruoldu-Üunda geçici olarak çalÑàtÑÜÑ iàverene sadakat göstermekle de yükümlüdür; aksi davranÑàÑ özellikle kusuru ile neden olduÜu zararlardan sorumlu
tutulma-sÑna yol açar. Bu husus kanunda açÑklanmÑàtÑr. ßunu da belirtelim ki, ödünç verilen iàçinin, ödünç alan iàverenin iàyeri/iàçi mevcuduna da-hil olduÜu kuàkusuz söylenemeyecektir.
Þfa edilecek iàin kapsamÑna gelince, normal olarak geçici (ödünç verilen) iàçi, ödünç ve-ren iàveve-renle akdetmià (baÜÑtlamÑà) bulunduÜu ià sözleàmesinde belirtilen iài (görevi), ödünç alan iàverenin talimatlarÑ dahilinde ifa etmek durumundadÑr. Ödünç (geçici) ià iliàkisiyle “benzeri iàin” iàçi tarafÑndan kabul edilmià ol-masÑ durumunda ise, ifasÑ gereken ià bu kap-samda yerine getirilecektir.
Þàçi üstlendiÜi iàin görülmesi çerçevesinde kendi iàverenine karàÑ kullanÑlabileceÜi haklarÑ, ödünç alan iàverene karàÑ da kullanÑlabilecek-tir. ÖrneÜin ücretin ödenmesini -ödünç alan ià-veren ayrÑca kararlaàtÑrÑldÑÜÑ için- üstlenmemià-se, kanuni süresi içinde ödenmemesi halinde iàçi iàgörme borcunu yerine getirmekten kaçÑ-nabilir.
Ödünç verilen iàçi ödünç alanÑn iàçisi olma-dÑÜÑ için17 o iàyeri ya da iàletmede uygulanan
toplu ià sözleàmesi hükümlerinden taraf iàçi sendikasÑ üyeleri gibi yararlanamaz; ödünç git-tiÜi iàyerindeki greve katÑlamaz; iàverenin aldÑ-ÜÑ lokavta da muhatap olamaz.
Ancak iàyerinde uygulanan toplu ià sözleà-mesinin parasal hükümleri dÑàÑndaki hükümle-rin ödünç (geçici) iàçi bakÑmÑndan da baÜlayÑcÑ olduÜu kabul edilmelidir.
Öte yandan ödünç alan iàverene ait iàyerin-de grev ve lokavt uygulanmasÑ haliniàyerin-de ödünç veren iàveren iàçiye ià vermek, onu çalÑàtÑrmak zorundadÑr. (ÞàK. m. 7/V.) Aksi davranÑà iàve-renin temerrüde düàmesine yol açar ve bu-nun sonuçlarÑna katlanmasÑ gerekir. Nihayet kanun geçici ià iliàkisi kurulan iàverenin grev ve lokavt aàamasÑnda bu iàçiyi çalÑàtÑramayaca-ÜÑ ancak Toplu Þà Sözleàmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde grev ve lokavta katÑlamayacak iàçiler kadrosunda ol-masÑ durumunda iàçinin iàyerinde çalÑàabilece-Üi kanunda ayrÑca belirtilmiàtir.
5. Ödünç Alan ÜÛverenin
SorumluluÙunun Çerçevesi
Kendi iàvereniyle ià sözleàmesi devam eden
ancak, ödünç verilen iàveren buyruÜunda ge-çici olarak çalÑàsa da aralarÑnda bir sözleàme iliàkisi bulunmamasÑna raÜmen, ödünç alan ià-verenin iàin görülmesinde söz sahibi olacaÜÑ/ olmasÑ gereÜi tartÑàÑlamaz. Bu sebepledir ki, Þà Kanunumuz iàçinin, kendi buyruÜunda çalÑàtÑÜÑ süreye iliàkin ücretinden ödünç veren iàverenle birlikte gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sorumlu olduÜunu (m.7/3) belirt-miàtir18.
YukarÑda belirttiÜimiz gibi, “iàçinin geçici ià sözleàmesinden aksi anlaàÑlmÑyorsa, iàçinin di-Üer hak ve yükümlülüklerine iliàkin bu kanun-daki düzenlemelerin geçici ià iliàkisinde de taraf-lara uygulanacaÜÑna, kanunda iàaret edilmiàtir. (ÞàK. m.7/4) Þà Kanunu’nun 7. maddesinin 4. fÑkrasÑna öngörülen bu sonuncu durumun faz-la belirgin olmadÑÜÑ söylenmelidir. Zira ödünç alan iàverenle geçici olarak buyruÜuna verilen iàçi arasÑnda herhangi bir sözleàme bulunma-dÑÜÑ muhakkak (kuàkusuz) olmasÑna raÜmen; kanunda “iàçinin geçici ià sözleàmesi”nden söz edilmesi farklÑ yorumlara yol açacak nitelikte-dir. Ancak bu sözleàmenin üç tarafÑ bulunan “geçici (ödünç) ià sözleàmesi olarak anlaàÑlmasÑ gerekmektedir. Yine aynÑ hükümde yer verilen “iàçinin diÜer hak ve yükümlülüklerine iliàkin bu kanundaki düzenlemelerin bu iliàkiye dahil bulunan iàçiye hangi kapsamda uygulanacaÜÑ belirsizdir. Ancak iàçiler hakkÑnda öngördüÜü hak ve yükümlülüklerin tümünün bu iliàkiye uygulanmasÑ söz konusu olamaz; zira böyle bir yorum bizzat geçici (ödünç) ià iliàkisinin esp-risine ve yapÑsÑna uygun düàmeyecektir. Kanu-nun amaçladÑÜÑ ià görme borcuKanu-nun ifasÑyla ilgili hususlara iliàkin kanun hükümlerinin -elverdiÜi oranda- bu iliàkide de göz önüne alÑnmasÑ olsa gerektir19. Baàka bir söyleyiàle, sözü edilen
hü-küm, doÜrudan iàin görülmesi sÑrasÑnda ortaya çÑkan bazÑ hak ve yükümlülüklerle sÑnÑrlÑdÑr20.
6. Ödünç ÜÛçinin Ücretinden
Sorumluluk
Þà Kanunumuz, ià sözleàmesinin tarafÑ olan ödünç veren iàverenin ücret ödeme yüküm-lülüÜünün devam edeceÜini; geçici ià iliàkisi kurulan (ödünç alan) iàverenin kendi buyru-Üunda çalÑàtÑÜÑ süreye iliàkin ödenmeyen
