deÙiÛiklikteki amacÍnÍn hukuken
yerinde olup olmadÍÙÍ ile
olarak deÜil; iàçinin sözleàmeyi haklÑ nedenle feshetmesi olarak yorumlanmalÑ ve iàçinin ih- bar tazminatÑ hakkÑnÑn doÜmadÑÜÑ, sadece kÑ- dem tazminatÑ alacaÜÑnÑn doÜduÜu sonucuna varÑlmalÑdÑr.” görüàüne26 iàtirak edilememiàtir.
Buraya kadar tespit edilenler uyarÑnca YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki, ià- verenin haksÑz fesih iradesini gizleme amacÑ ta- àÑmayan, iàyerinin ve iàin gereklerine dayalÑ ve geçici süreli ücretsiz izin uygulamalarÑnÑn iàçi tarafÑndan kabul edilmemesinin, iàçinin haklÑ nedenle bildirimsiz feshi oluàturduÜu içtihadÑ- nÑn, Þà Kanunu m.22 ile uygulanabilirliÜi kalma- mÑàtÑr. ÖÜretide bu konuyla ilgili verilen örnek kararlar, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemine aittir. An- cak 4857 sayÑlÑ Kanun yürürlüÜe girdikten son- raki ilk bir kaç yÑlda, 1475 sayÑlÑ Kanun döne- mindeki içtihadÑn sürdürüldüÜü görülmektedir (Konusu olayÑn, 4857 sayÑlÑ Kanun’un yürürlük döneminde geçtiÜi davalar hakkÑnda). ÖrneÜin “iàverence 11.07.2003 tarihinde alÑnan ve fesih mahiyetinde kabul edilen ücretsiz izne çÑkarma iàlemi, ekonomik sÑkÑntÑ ve personel giderle- rinin bütçenin %30’unu aàma nedenlerine da- yandÑÜÑndan, geçerli bir nedendir.”27 Yine, “...
davacÑ iàçinin her yÑl bir ay kadar çalÑàmasÑnÑn kayÑtlÑ olmadÑÜÑ görülmektedir. DavacÑnÑn söz konusu ara vermelerinin vize yetersizliÜinden kaynaklanÑp kaynaklanmadÑÜÑ dosya içeriÜin- den anlaàÑlamamaktadÑr. Önceki ara vermeler de vize yetersizliÜinden kaynaklanmakta ise, son olarak ücretsiz izne çÑkarÑlmasÑnÑn fesih olarak deÜerlendirilmesi doÜru olmaz. DavacÑ- nÑn önceki yÑllarda da benzer àekilde çalÑàÑp çalÑàmadÑÜÑ belirlenerek; ücretsiz izne çÑkarÑl- masÑnÑn fesih niteliÜinde olup olmadÑÜÑ sap- tanmalÑ ve sonucuna göre karar verilmelidir. ßayet, ücretsiz izne çÑkarÑlmanÑn vize yetersiz- liÜine baÜlÑ olarak önceki yÑllarda da yapÑldÑÜÑ söz konusu ise fesihten söz edilemeyeceÜinden ücretsiz izin süresine ait ücretin hüküm altÑna alÑnmasÑ doÜru olmaz.”28 Bu iki kararÑn dikkati
çeken yönü, her ikisinin de kamu iàverenleri hakkÑnda olmasÑdÑr.
Ancak YargÑtay’Ñn görece yakÑn tarihli karar- larÑnda, “Dairemizce, iàverenin tek taraflÑ ola- rak ücretsiz izin uygulamasÑna gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen iàçi yönünden uygula-
ma, iàverenin feshi olarak deÜerlendirilmekte- dir.”29 ve “Ücretsiz izne çÑkarÑlan davacÑ iàçinin
bir baàka yerde ià bulmasÑ bu somut hukuki olguyu deÜiàtirmez.”30 görüàü yer almaktadÑr.
Bu çerçevede YargÑtay’Ñn 1475 sayÑlÑ Kanun’un àartlarÑna uygun olmakla birlikte, Þà Kanunu m.22’nin açÑk düzenlemesi karàÑsÑnda uygula- ma kabiliyeti kalmayan içtihadÑndan döndüÜü- nü ve ücretsiz iznin iàçi bakÑmÑndan baÜlayÑcÑ hale gelmesi için, bu uygulama iàyeri ve iàin gereÜi olsa dahi, iàçinin onayÑ àartÑnÑ aradÑÜÑnÑ söylemek mümkündür.
3. Ücretsiz izin önerisinin reddine
raÙmen verilen istifa dilekçesi
Buraya kadar tespit edilen bilgilerden hare- ket edildiÜinde, inceleme konusu olayda, da- vacÑ iàçinin ià sözleàmesinin ücretsiz izin uygu- lamasÑ hakkÑnda iàçi sendikasÑ ile bir protokol olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi ka- bul edildiÜinde (kararda geçen diÜer tüm àart- larÑn aynÑ olduÜu varsayÑmÑ ile), yerel mahke- me kararÑnÑn isabetli olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Mahkeme kararÑnda Þà Kanunu m.22’ye uygun olarak “...taraflarÑn anlaàmasÑ ve iàçinin buna rÑza göstermesi ile iàyerinde ücretsiz izin uygu- lamasÑ yapÑlabilir. Þàçinin ià koàullarÑndaki aÜÑr- laàmayÑ ya da ücretsiz izin uygulamasÑnÑ red- detme hakkÑ vardÑr.” tespitinden sonra, 1475 sayÑlÑ Kanun dönemindeki uygulamayÑ yansÑtÑr biçimde, “Bu durumda ià akdi iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedilmià sayÑlÑr.” görüàü çe- liàkilidir. Þà Kanunu m.22’nin açÑk düzenleme- si karàÑsÑnda, çalÑàma àartlarÑnda aleyhe esaslÑ deÜiàiklikler, ister 1. fÑkradaki yazÑlÑ usulde, is- terse de bazÑ yazarlar tarafÑndan savunulduÜu üzere, 2. fÑkradan hareketle sözlü ya da zÑmni olsun, onayÑ olmaksÑzÑn iàçiyi baÜlamaz.
Kararda devamla, ücretsiz iznin 3 ay süreyle ve stok fazlalÑÜÑ olan bölümlerde çalÑàan 195 iàçiyle sÑnÑrlÑ uygulanmasÑ nedeniyle iàverenin kötüniyetinden söz edilemeyeceÜi belirtilmiàse de, çalÑàma koàullarÑnda esaslÑ deÜiàiklik olarak ücretsiz iznin geçerli nedenlere dayanÑp dayan- mamasÑ ve iàverenin iyiniyetli olup olmamasÑ, iàçiyi baÜlayÑcÑlÑÜÑ bakÑmÑndan Þà Kanunu m.22 uyarÑnca esasa etkili deÜildir. DavacÑnÑn ücret- siz izin süresinin sonunu beklemeden, bu uy-
gulamayÑ kabul etmediÜi ve bu konuda imzalÑ beyanda bulunduÜu tespitine karàÑn, iàçinin kabul etmediÜi ve hatta ret iradesini iàverene yazÑlÑ olarak bildirdiÜi durumda, artÑk ücretsiz izin uygulamasÑnÑn yürürlüÜe girdiÜinden, iàçi- yi baÜlayÑcÑ hale geldiÜinden söz edilemez.
Maddi ve hukuki durum böyle olmakla, iàve- renin ücretsiz izin uygulamasÑ önerisinin yazÑlÑ olarak reddedilmesinden hemen sonra verilen yazÑlÑ fesih bildiriminin deÜeri nedir? Bu konuda davacÑ, iàverence kÑdem tazminatÑ ödemesinin istifa dilekçesi verilmesi àartÑna baÜlanarak ma- nevi baskÑ yapÑldÑÜÑnÑ ve bu nedenle kendisi ve diÜer iàçilerin iàveren tarafÑndan dikte ettirilen istifa dilekçelerini topluca verdiklerini iddia et- miàtir. DavalÑ ise, taraflar arasÑndaki ià sözleàme- sinin davacÑnÑn fesih bildirimi ile sona erdiÜini ve hak kazandÑÜÑ kÑdem tazminatÑnÑn kendisine ödendiÜini, davacÑnÑn sözleàmeyi fesheden ta- raf olmakla, ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi- ni savunmuàtur. Mahkemece, “...istifa dilekçesi verilmemià olsa bile iàçinin ücretsiz izin süresi içerisinde, ücretsiz izin uygulamasÑnÑ kabul et- memesi ve daha sonra dava açmasÑ, ià akdinin iàçi tarafÑndan haklÑ sebeple feshedildiÜi sonucu doÜurur ve davacÑ iàçi yönünden ihbar tazmina- tÑ hakkÑ doÜmaz.” görüàü bildirilerek, YargÑtay 9. Hukuk Dairesinin emsal olduÜu bildirilen bir kararÑna atÑfta bulunulmuàtur.
Yerel mahkemenin bu görüàünün isabetli olmadÑÜÑnÑ düàünüyoruz. Çünkü davacÑ iàçinin ücretsiz izin önerisini kabul etmediÜini iàverene yazÑlÑ olarak bildirdiÜi kararda açÑkça geçmek- le, bu uygulamanÑn davacÑ açÑsÑndan baÜlayÑcÑ hale geldiÜinden söz edilemez. Bu nedenle da- vacÑnÑn ödenmeyen ihbar tazminatÑ için dava açmasÑ, ià sözleàmesini fesih iradesi anlamÑna gelmez. Ücretsiz izin önerisini kabul etmeyen davacÑya kÑdem tazminatÑ ödendiÜi tarih itiba- riyle, ià sözleàmesinin iàveren tarafÑndan ihbar ve kÑdem tazminatÑna hak kazandÑrÑr biçimde feshedildiÜinin kabulü gerekir. Mahkemece atÑfta bulunulan YargÑtay kararÑ, (ücretsiz iznin, sendika ile yapÑlan bir protokol olmaksÑzÑn uy- gulandÑÜÑ ihtimalde) somut olay açÑndan emsal olamaz. Çünkü YargÑtay kararÑna konu olayda ücretsiz izin, bir toplu ià sözleàmesi hükmü çerçevesinde iàçi sendikasÑ ile iàveren arasÑnda
yapÑlan protokol çerçevesinde uygulanmÑàtÑr. Hemen aàaÜÑda ele alÑnacaÜÑ üzere, böyle bir protokole dayanan ücretsiz izin uygulamasÑ, iàverenin tek tek iàçilerin onayÑna baàvurmasÑ àeklindeki bireysel uygulamadan farklÑ bir hu- kuki rejime tabidir.
DiÜer yandan, davacÑnÑn iàverene verdiÜi is- tifa dilekçesine àüphe ile yaklaàÑlmalÑdÑr. Þàve- renin ücretsiz izin önerisini yazÑlÑ àekilde red- deden iàçinin, ayÑ gün istifa ile iàten ayrÑlmasÑ ve özellikle birçok iàçinin bu àekilde topluca hareket ettikleri dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑnÑn manevi baskÑ iddiasÑyla ilgili haklÑ bir àüphe yaratmaktadÑr. Memur hukukuyla ilgili bir kav- ram olan istifa, ià hukuku uygulamasÑnda ià- çinin Þà Kanunu m.17 çerçevesinde bildirimli fesihleri için kullanÑlmaktadÑr. Bu bakÑmÑndan, inceleme konusu kararda istifa teriminin özen- li kullanÑlmadÑÜÑ, iàçinin Þà Kanunu m.24/II’ye dayanan haklÑ fesih bildirimi yerine kullanÑldÑ- ÜÑ anlaàÑlmaktadÑr. Ancak uygulama gerçekleri nazara alÑndÑÜÑnda, iàçinin m.24/II’ye dayanan fesihlerinde, bir dava olmaksÑzÑn kÑdem tazmi- natÑ ödeyen iàveren yok denecek kadar azdÑr; bu nedenle iàçilerin topluca fesih bildirimin- de bulunmalarÑnda, iàverenin kÑdem tazminatÑ ödemesi àartÑnÑ ileri sürerek onlarÑ yönlendirdi- Üi söylenebilecektir. Þàçilerin ià sözleàmelerini ne Þà Kanunu m.17 ne de m.24/II çerçevesinde feshetme iradelerinin bulunmadÑÜÑnÑn bir baà- ka göstergesi, kÑdem tazminatÑ ödemesinde ià- verence imzalanmasÑ istenen ibranameleri, tü- münün ihbar tazminatÑ hakkÑnda àerh düàerek imzalamalarÑdÑr.
Özel hukuka hakim olan irade teorisi, ià hu- kukunda daha bir önem arz eder. Çünkü ià ilià- kisinde iàverenin iàçilere karàÑ ekonomik yön- den baskÑn rolü, iàçilere birçok olayda gerçek iradelerini yansÑtmayan iàlemler yaptÑrabilmek- tedir. YargÑtay’Ñn haklÑ olarak belirttiÜi üzere, “Þàçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uÜratÑlmasÑ da sÑkça karàÑlaàÑlan bir durumdur, iàverence tazminatlarÑn derhal ödenmesi ve benzeri baskÑlarla iàçiden yazÑlÑ istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve iàçinin buna uymasÑ gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin iàverence gerçekleàtirildiÜi kabul edilmelidir.”31 Somut olayÑn özetlenen àartlarÑ
dikkate alÑndÑÜÑnda, davacÑ ve diÜer iàçilerin topluca verdikleri bildirimlerin, fesih iradelerini yansÑtmadÑÜÑ söylenebilecektir.
Sonuçta, davacÑnÑn ià sözleàmesinin ücretsiz izin uygulamasÑ hakkÑnda sendika ile bir proto- kol olmaksÑzÑn 15.12.2008 tarihinde sona erdiÜi kabul edildiÜinde, inceleme konusu karardaki iàçinin haklÑ feshi nedeniyle ihbar tazminatÑ talep edemeyeceÜi görüàüne katÑlmÑyoruz. Üc- retsiz izin konulu yazÑlÑ önerinin, iàçi tarafÑndan yine yazÑlÑ olarak reddi üzerine, iàverence kÑ- dem tazminatÑ ödenmek suretiyle taraflar ara- sÑndaki ià sözleàmesi feshedildiÜinden, davacÑ- nÑn ihbar tazminatÑ talep hakkÑnÑn olduÜunun kabulü gerekir. Bu noktada, iàçilerden topluca alÑnan ve irade fesadÑna dayanan fesih bildi- rimlerine hukuken deÜer verilemeyeceÜi görü- àündeyiz.