T. C.
SELÇUK ÜNĐVERSĐTESĐ
SOSYAL BĐLĐMLER ENSTĐTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANA BĐLĐM DALI
CEZA MUHAKEMESĐ HUKUKUNDA MUHAKEME ŞARTI
OLARAK ŞĐKÂYET
YÜKSEK LĐSANS TEZĐ
DANIŞMAN
Yrd. Doç. Dr. ĐBRAHĐM DÜLGER
HAZIRLAYAN
ERDOĞAN DEMĐRTAŞ
ĐÇĐNDEKĐLER
ĐÇĐNDEKĐLER...ii
KISALTMALAR... v
GĐRĐŞ... 1
BĐRĐNCĐ BÖLÜM KAVRAM, HUKUKĐ NĐTELĐĞĐ, BENZER KAVRAMLARDAN FARKI I. KAVRAM... 3
A- Genel Olarak... 3
B- Tanım... 11
II. HUKUKÎ NĐTELĐĞĐ... 12
A- Dava Şartları... 12
B- Cezalandırılabilme Şartları... 13
C- Muhakeme ( Kovuşturma ) Şartları... 15
D- Muhakeme Şartlarının Sonuçları... 18
E- Şikâyetin Leh ve Aleyhindeki Görüşler... 20
1- Lehinde Olan Görüşler... 20
2- Aleyhte Olan Görüşler... 21
3- Görüşümüz... 22
F- Şikâyet Hakkının Mahiyeti... 22
1- Şikâyeti Usul Hukuku Alanına Ait Sayanlar... 22
2- Şikâyeti Maddi Ceza Hukuku Alanına Ait Sayanlar... 24
3- Görüşümüz... 25
G- Şikâyetin Amacı ve Konusu... 25
1- Amacı... 25
2- Şikâyetin Konusu... 27
3- Fiili Vasıflandırmanın Önemsizliği... 27
4- Faili Göstermenin Zorunlu Olmaması... 27
5- Şikâyetin Sirayeti-Bölünmezliği (Şikâyetin Yayılma Etkisi)... 28
H- Kovuşturması Şikâyete Bağlı Suçların Belirlenmesi... 29
III- BENZER KAVRAMLARDAN FARKI... 30
A- Şikâyet ve Talep... 31 B- Şikâyet ve Đzin... 33 C- Şikâyet ve Karar... 35 D- Şikâyet ve Müracaat... 35 E- Şikâyet ve Đhbar... 37 F- Şikâyet ve Uzlaşma... 39
1- Uzlaşma Kapsamındaki Suçlar... 40
2- Uzlaşmanın Koşulları... 41
a- Đşlenmiş Bir Suçun Bulunması... 41
b- Suçun Uzlaşma Kapsamında Olması... 41
c- Suçta Zarar Görenin Gerçek Kişi veya Özel Hukuk Tüzel Kişisi Olması42 d- Failin Cezai Ehliyet Durumu... 44
3- Uzlaşma Usulü... 44
4- Uzlaşma Kapsamı Dışında Kalan Suçlar... 44
a- Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar... 45
c- 3167 SK’da Düzenlenen Karşılıksız Çek Keşide Etme Suçu... 45
5- Şikâyet Uzlaşma Đlişkisinden Doğan Sonuçlar ve Değerlendirme... 51
ĐKĐNCĐ BÖLÜM ŞĐKÂYET HAKKININ KULLANILMASI USULÜ VE SONUÇLARI I- ŞĐKÂYET HAKKININ KULLANILMASI... 59
A- Şikâyet Hakkını Kullanacak Olanlar... 59
1- Suçtan Zarar Gören Kavramı... 59
2- Tanım... 60
3- Dar Görüş... 62
4- Geniş Görüş... 63
5- Görüşümüz... 64
B- Şikâyet Hakkını Kullanma Ehliyeti... 66
1- Gerçek Kişiler Bakımından... 66
2- Tüzel Kişiler Bakımından... 67
3- Avukatlar Bakımından... 68
4- Yasal Temsilciler Bakımından... 68
C- Suçtan Zarar Görenlerin Çokluğu... 73
D- Şikâyetin Yapılması:... 74
1- Şikâyetin Yapılacağı Makam ve Merciler... 75
2- Şikâyetin Yapılma Şekli... 76
3- Şikâyetin Formülsüzlüğü... 76
E- Şikâyetin Süresi... 79
1- Sürenin Mahiyeti... 81
2- Şikâyet Süresinin Başlaması... 83
a- Fiilin Öğrenilmesi:... 85
b- Failin Öğrenilmesi... 85
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ŞĐKÂYETTEN VAZGEÇME VE ŞĐKÂYETÇĐNĐN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERĐ I. ŞĐKÂYETTEN VAZGEÇME... 87
A- Kavram... 87
1- Genel Olarak... 87
2- Şikâyetten Feragat, Mağdurun Rızası ve Şikâyetten Vazgeçme... 88
3- Vazgeçmenin Mümkün Olduğu Suçlar... 90
a- Sayma Usulü... 90
b- Genel Olarak Kabul Etme Usulü:... 91
4- Şikâyetten Vazgeçmenin Koşulları... 91
a- Şikâyette Vazgeçmeye Hakkı Olanlar... 91
b- Vazgeçme Ehliyeti... 92
aa- Gerçek Kişiler Bakımından... 92
bb- Tüzel Kişiler Bakımından... 94
c- Şikâyetten Vazgeçmenin Süresi... 94
d- Vazgeçmenin Şekli... 95
e- Şikâyetten Vazgeçmenin Bölünemezliği... 98
h- Vazgeçmenin Sonuçları... 102
aa- Fiili Etkisi... 102
bb- Şahsi Etkisi, Faillere Sirayeti... 105
II- ŞĐKÂYETÇĐNĐN MUHAKEME HUKUKUNA ĐLĐŞKĐN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERĐ... 110
A- Genel Olarak... 110
B- Şikayetçinin Muhakeme Hukukuna Đlişkin Hakları... 111
1- Soruşturma Safhasında... 111
2- Kovuşturma Safhasında... 111
C- Şikâyetçinin Muhakeme Hukukuna Đlişkin Yükümlülükleri... 113
1- Soruşturma Safhasında... 113
2- Kovuşturma Safhasında... 115
III-TÜRK CEZA KANUNUNDA SORUŞTURMASI ve KOVUŞTURMASI ŞĐKÂYETE TÂBĐ SUÇLAR... 115
SONUÇ... 117
KISALTMALAR
ABD : Ankara Barosu Dergisi
AĐHS : Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesi
AD : Adalet Dergisi
Agi. bkz. : Aynı görüş için bakınız ACK : Askeri Ceza Kanunu
AY : Anayasa
b. : bent
Bkz. : bakınız
C. : cilt
CD : Ceza Dairesi
CMUK :Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
ÇMK : Çocuk Mahkemeleri Kanunu
ÇKK : Çocuk Koruma Kanunu
E : Esas
ET : Đnternet (web sayfası) Erişim Tarihi
F : Fıkra
ĐBK : Đçtihadı Birleştirme Kararı
ĐHEB : Đnsan Hakları Evrensel Beyannamesi
ĐÜHFM. : Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
ĐĐK : Đcra ve Đflas Kanunu
ĐKĐD : Đlmi ve Kazai Đçtihatlar Dergisi
ĐCK : Đtalyan Ceza Kanunu
K : Karar
kgi. bkz. : Karşı görüş için bakınız
md. : Madde
MHD : Mukayeseli Hukuk Dergisi
MK : Medeni Kanun
MMHK : Memurin Muhakematı Hakkında Kanun
No : Numara
PVSK : Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu
RG : Resmi Gazete
S. : Sayı
SK : Sayılı Kanun
SBFD : Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
SĐDAS : Suçluların Đadesine Dair Avrupa Sözleşmesi SPK : Sermaye Piyasası Kanunu
T : Tarih
TCK : Türk Ceza Kanunu
TDK : Türk Dil Kurumu
vd. : Ve devamı
Yar. : Yargıtay
YCGK : Yargıtay Ceza Genel Kurulu YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
GĐRĐŞ
Muhakeme makamını oluşturan iddia, savunma ve yargılama makamlarının kollektif bir biçimde çalışmasını gerektiren “muhakeme” faaliyetinin yapılabilmesi için bazı şartlar öngörülmekte olup bunlara muhakeme şartları denmektedir. Şikâyet konusu da bu şartlardan biri olmakta ve bu şart “olmazsa olmaz” anlamındaki şarttır yani bu aranan şartın bulunmaması muhakemeye engel olur.
Muhakeme şartı gerçekleşmezse, iddiası, savunması ve yargılaması ile birlikte muhakeme faaliyeti yapılamayacak ve sanık cezalandırılamayacaktır. Ceza muhakemesinde, muhakeme faaliyeti bakımından kabul edilmiş olan bu şartlara “kovuşturma şartları” veya “takip
şartı” da denilmektedir. Takip (kovuşturma), ceza muhakemesinde suç isnadı ile başlayan ve isnatla devam eden iddia faaliyetini ifade eder.
Belli suçlardan zarar görenlerin ceza kovuşturmasının muhtemel sakıncalarına karşı korunmaları amacı ile bu suçlardan ötürü ceza soruşturması ve kovuşturması ve dolayısı ile muhakemesi yapılabilmesi için kanunla konulmuş olan bir engelin kaldırılması şart koşulmuş ve bu engeli kaldırıma işlemine şikâyet adı verilmiştir. Suçtan zarar gören “ceza muhakemesinde sakınca görmüyorum” derse veya bu anlama gelen bir tabir kullanarak bu anlamda iradesini ortaya koyarsa muhakeme şartı olan “şikâyet” gerçekleşmiş ve ceza muhakemesi şartı gerçekleşmiş olacaktır.
Anayasa da güvence altına alınan şikâyet özel hukuktaki haklardan olmayıp bir kamu hukuku yetkisi ve hakkıdır. Her suçta şikâyet mümkünse de tüm suçların muhakemesi için şikâyet
şart koşulmamıştır. Suçlunun cezalandırılmasındaki toplumsal fayda daha fazla olursa, ceza muhakemesi şikâyet şartına tabi kılınmaz.
Suç sayılan fiillerin sonuçlarının bir bakıma telafi edilmesi, suçun bozduğu toplum düzeninin yeniden kurulması, bugün devletin temel gayelerinden biri olmaktadır. Bozulan toplum dengesinin ve düzeninin yeniden kurulması, suç sayılan fiillerin bu niteliklerinin tespit edilmesi ve bu fiilleri gerçekleştiren kişilere gerekli müeyyidelerin uygulanması ile mümkündür. Bütün bu faaliyetin gerçekleşmesi öncelikle suçların kovuşturulmasını yapılması ile bu da tabi ki ceza muhakemesi ile mümkün olmaktadır.
Çalışmamızda şikâyet konusunu üç bölüm halinde incelemeye çalışacağız. Birinci bölümde şikâyeti maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku açısından ele alacağız.
Şikâyeti ceza muhakemesi şartı olarak inceledikten sonra, şikâyet hak ve yetkisi ile şikâyetin hukuki mahiyetini ortaya koymaya çalışacağız.
Đkinci bölümün konusunu şikâyette bulunmanın şartları, usulü ve sonuçları oluşturmaktadır. Bu bölümde şikâyetin şartlarını ortaya koyduktan sonra, şikâyette bulunma usulü
başlığı altında şikâyetin ileri sürülme şeklini, şikâyette bulunulabilecek mercii ve makamları,
şikâyette bulunma süresini ve süreye uymamanın sonuçlarını inceleyeceğiz.
Üçüncü bölümde, şikâyet şartının gerçekleşmemesinin sonuçları, şikâyetten feragat ve vazgeçme, şikâyetçinin hak ve yükümlülükleri konularına değineceğiz.
Çalışma, genel bir değerlendirmenin yapıldığı bazı önerilerin de yer aldığı sonuç bölümüyle bitirilmiştir.
BĐRĐNCĐ BÖLÜM
KAVRAM, HUKUKĐ NĐTELĐĞĐ, BENZER KAVRAMLARDAN FARKI I. KAVRAM
A- Genel Olarak
Türk Dil Kurumu sözlüğünde; ”yakınan”, “sızlanan” anlamına gelen ve “müşteki” olarak ifade edilen1 “şikâyet” kavramı, 1982 tarihli Anayasamızın Đkinci Kısmında düzenlenen Temel Haklar ve Ödevler başlığı altında yer alan dördüncü bölümdeki Siyasî Haklar ve Ödevler içerisinde, VII sayılı Dilekçe Hakkı kenar başlıklı 74. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, “Vatandaşlar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve
şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.” hükmünü öngörmektedir.
Türk vatandaşlarının ve Türkiye'de ikamet eden yabancıların kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisine ve yetkili makamlara yazı ile başvurma haklarının kullanılma biçimini 3071 Sayılı Yasa düzenlemiştir. Dilekçe hakkının kapsamı, aynı yasanın 02.01.2003 Tarih, 4778 S.K. /24. md. Đle değişik 2. maddesinde belirtilmiştir. “Bu Kanun, Türk vatandaşları ve Türkiye'de ikamet eden yabancılar tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi ile idari makamlara yapılan dilek ve şikâyetler hakkındaki başvuruları kapsar.” diyerek; dilekçe hakkı dilekçiye toplumun veya kendi menfaatlerini korumak hakkını verirken diğer yandan yetkili makamlar dilekçeleri kabul edip incelemek ve sonucunu bildirmek yükümlülüğü altına girerler2.
Ancak burada dilekçe hakkıyla verilen şikâyet hakkı daha geniş kapsamlı olup konumuz muhakeme şartı olan şikâyetten başka konuları da içermektedir. Her ne kadar Anayasamızın 74. maddesinde “vatandaşların” kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve
şikâyetleri hakkından söz edilmiş ise de 3071 Sayılı Yasanın 2. maddesinde Türk vatandaşları ve Türkiye'de ikamet eden yabancılar tarafından ilgili makam ve mercilere yapılacak başvuruların bu yasa kapsamında olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme daha yerinde olduğundan anayasanın tanıdığı bu temel haklara ilişkin düzenlemeyi tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır.
1 http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F75456518CA (TDK’nin Internet sitesi. ET: 26.12.2007)
Vatandaş ve yabancılar, idarenin herhangi bir tasarrufunu hatalı veya yanlış görüp bunu şikâyet konusu yapabileceği gibi bu konudaki görüşünü de dilek olarak ilgili kuruma ya da meclise bildirebilir. Oysa konumuz olan dava şartı olan şikâyet ise konusu suç olan olayda söz konusu olmaktadır. Đnceleme konumuz olan şikâyet hakkı, yargılama faaliyeti kapsamında yer alan ve temel olarak maddi ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku kapsamında düzenlenmiş olmaktadır. Bir hukuk devletinde herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz (md. 36 AY, md. 8 ĐHEB, md: 6 AĐHS )3.
20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan, 3 Eylül 1952'de yürürlüğe giren ve Türkiye’nin 18 Mayıs 1954'de onayladığı (R.G. 19 Mart 1954–8662) Avrupa Đnsan Hakları Sözleşmesin (11. Protokol ile değiştirilen ve yeniden düzenlenen sözleşme metnin) Adil yargılanma hakkı başlığı altındaki 6. mad. düzenlemiştir. Buna göre, “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir”4. Bu hakkı kabul eden sözleşme maddesi dilekçe ve
şikâyet hakkına ilişkin ulusal mevzuatımızda yer alan genel düzenleme niteliğindeki hem 3071 Sayılı Yasayı hem de inceleme konumuz olan ceza muhakemesi kurumlarından olan
şikâyet konusunu da kapsamaktadır.
Kovuşturmanın5 kamusallığı ilkesine göre, ceza kovuşturması vatandaşın değil, kural olarak devletin görevidir. Devlet düşüncesinin ortaya çıkması ile birlikte, suçtan zarar görenin sadece kişiler değil, aynı zamanda toplum ve bir toplum organizasyonu olan devlet olduğundan suçun kovuşturulmasında toplumunda yararının olduğu düşüncesi kabul görerek yerleşmiştir6. Bunun sonucu olarak da ceza davası açmak ve yürütmek devletin sadece hakkı değil, aynı zamanda görevi olarak kabul edilmiştir7.
Ceza hukuku anlamında bir fiilin işlenmesi haberinin alınması üzerine, bu fiilleri
3 ÖZTÜRK, Bahri-ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Yargıtay Kararları işlenmiş ve En Son CMK Değişikliklerine Göre Yenilenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 185.
4 http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/aihs_01.html ( ET: 27.12.2007)
5 Kovuşturma: Suçlu sanılan biri için yapılan soruşturma ve araştırma, takibat, takip anlamına gelmektedir. Koğuşturma olarak da kullanılıyor ise de biz incelememizde kovuşturma ifadesini kullanacağız. http://www.tdk.org.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F75456518C A- (ET: 02.01.2008).
6 YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, 9. Bası, Đstanbul 2002, s. 120. 7 TURHAN, Faruk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Asil Yayınevi, Ankara 2006, s. 20.
soruşturmaya yetkili makamlar tarafından derhal gerekli soruşturma işlemlerine başvurularak (CMK md.160/1) soruşturma8 safhasına geçilir. Bunun neticesinde ceza ve emniyet tedbiri takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, suça yönelik delil teşkil edecek olay ve emarelerin bulunması yani şüphelerin ciddi olduğunun tespit edildiği ve diğer dava şartlarının geçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam olan savcılık tarafından kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar verilir. Bu kararı vermek için yapılan araştırmaya (CMK md. 170) “soruşturma mecburiyeti” denir9.
Araştırma mecburiyeti ilkesi hukuk devleti olmanın bir gereğidir; özelde bireyler ve bireyin içinde bulunduğu toplum için bir güvencedir. Aksi halde suçların ört-bas edilmesi ihtimali10; suç ört-bas edilmese bile sağlıklı bir ceza muhakemesinin gayesi olan maddi gerçeğe ulaşmaya elverişli gerekli ve yeterli delil elde etme imkânı azalabilecek yada delil elde etme imkânının tamamen ortadan kalkması gündeme gelebilecektir.
Soruşturma neticesinde, suçun işlendiği konusunda yeterli deliller bulunduğunda savcılık tarafından kamu davası açılması mecburiyetini ifade eden ilkeye “kamu davası açma mecburiyeti (yasallık=kanunilik) ilkesi” ; aynı durumda yetkili makamın dava açıp açmamakta takdir yetkisinin bulunduğunu ifade eden ilkeye de “maslahata uygunluk (ihtiyarilik: takdirilik) ilkesi” denmektedir11.
Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin, kovuşturmanın, kural olarak fertlere değil, devlete ait bir iş olduğu anlamına gelen kovuşturmanın resmiliği ilkesinden doğduğu, kovuşturmanın resmi oluşunun onun mecburi oluşunu da açıkladığı ifade edilmiştir12.
Maslahata uygunluk sisteminde dava açılabilmesi için kanuni dava şartları yanında, her dava için maslahata uygunluk diye tabir edilen “lüzum” şartı da aranmaktadır. Dava açılması, suçtan meydana gelen zarardan veya suçlunun cezasız kalmasındaki toplumsal zarardan daha büyük bir zarar oluşturacak ise dava açılmayabilecektir: Bu durumu dava açma yetkisine sahip olan savcı takdir edecektir13
Kamu davası açma mecburiliğinin kabul edildiği sistemlerde, savcılık makamı, dava açmaya yetecek oranda suç şüpheleri elde ettiği zaman, bu fiilden ötürü şüpheli adını
8 CMK md. 2/e’de: Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen caza muhakemesi safhası olarak tanımlanmıştır.
9 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…) s. 309; UĞUR, Hüsamettin, “Ceza Muhakemesinde Kovuşturma Mecburiyeti Đlkesinden Maslahata Uygunluk Đlkesine”, Barolar Birliği Dergisinin (Kasım-Aralık 2007) Sayı, 73., s. 2. http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/makale/makale-1.doc (ET: 24.02.2008)
10 ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s. 187.
11 ÖZTÜRK, Bahri, Ceza Muhakemesi Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması), Ankara 1991, s. 134.
12 UĞUR, s. 7.
verdiği kişi hakkında dava açmakla mükelleftir. Bu sistemde savcı, kamu davası açmaya yetecek kadar kuvvetli şüphelerin bulunup bulunmadığını takdir edecektir. Buna karşılık kamu davası açmanın toplum ve zarar gören açısından daha faydalı olup olmadığını takdir etmek yetkisine sahip değildir14.
Maslahatın teknik anlamı kamu yararı kabul edilince, maslahata uygunluk da Ceza Hukuku bakımından önem taşıyan bir fiilin kovuşturulmasında kamu yararı bulunup bulunmadığı konusunda belli bir takdir yetkisini ceza davası açıp açmama konusunda bir seçim hakkını ifade eder15. Mecburilik ilkesinin aksine, maslahata uygunluk ilkesi kabul edildiğinde, savcılık belirli bir olayda dava açmaya gerek olup olmadığı konusunda gerekli araştırmayı yaptıktan sonra, dava açmak için yeterli suç şüphesi elde ettiğinde ikinci bir faaliyette daha bulunmak zorundadır. Bu değerlendirme faaliyeti maslahata uygunluk konusunda olacaktır. Bu ikinci aşamada savcı, ceza davası açmanın maslahata uygun olup olmadığını takdir edecektir.
Bu alanda takdir yetkisinin kendisine verilmiş olması, savcının bazı nedenlerle ceza
davası açmaktan kaçınabilmesini mümkün kılar16. Bu çerçevede dava açılması suçtan
meydana gelen zarardan veya failin cezasız kalması durumunda oluşacak toplumsal zarardan daha büyük bir zarar doğuracaksa veya failin şahsiyeti bakımından işlenen suça
göz yummak daha faydalı ise dava açılmayabilecektir17.
Mukayeseli hukukta, Almanya ve Đtalya’da kovuşturma mecburiyeti ilkesi geçerli iken, Đsviçre’de federal düzeyde kural olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesi, istisna olarak da maslahata uygunluk ilkesi benimsenmiştir. Đngiltere ve Amerika başta olmak üzere Anglo-Amerikan hukuk sisteminde en saf haliyle maslahat uygunluk ilkesi geçerli olup
Fransa, Hollanda, Đsveç ve Japonya maslahata uygunluk ilkesini kabul eden ülkelerdir18.
Takibi şikâyete bağlı olmayan suçlar bakımından ülkemizde “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” hâkimdir. Eski usul yasamız olan 1412 Sayılı CMUK (m.148) ile yeni CMK bu açıdan bir farklılık göstermemekte olup19 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuz da (CMK) 170/2.maddesiyle, kural olarak “dava açma mecburiyeti ilkesi”ni benimsemiştir. Madde; “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği
14
YENĐSEY, Feridun, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku, Hazırlık Soruşturması ve Polis, 2.Bası, Đstanbul 1991, s. 237.
15 ÖZBEK, Veli Özer, Organize Suçlulukla Mücadelede Kullanılan Gizli Görevlinin Görevin Gerektirdiği Suçlar Bakımından Cezalandırılabilirliği, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 256.
16 YURTCAN, (Ceza Yargılaması Hukuku), s. 36. 17 ÖZBEK, (Gizli Görevli), s. 257.
18 UĞUR, s. 3 vd.
hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”
şeklinde sevk ettiği hükümle, suçun işlendiği konusunda yeterli delil bulunması halinde, Cumhuriyet Savcısının dava açma mecburiyetine işaret etmiştir. Bununla birlikte CMK 171. maddesiyle de maslahata uygunluk ilkesinin etkinliği yönünde önemli bir adım atılmıştır.
Şahsi cezasızlık sebepleri, suçun icrası sırasında mevcut bulunan, belirli şahsi özellikler, durumlar veya ilişkilerin varlığı dolayısıyla haksızlık ve suç teşkil eden fiilden dolayı failin cezalandırılmaması sonucunu doğuran hallerdir. Bu yönüyle şahsi cezasızlık sebepleri, aslında fiilin teknik anlamda suç olma niteliğini kaldırmazlar; sadece failin cezalandırılmamasını sağlarlar. Ancak bu cezalandırılmama da, sadece şahsi sebep kendisinde bulunan fail bakımından geçerlidir.
Bu itibarla, suç iştirak halinde işlenmiş olduğu durumda, şahsi cezasızlık sebebi diğer şeriklere sirayet etmez. Diğer taraftan, şahsi cezasızlık sebeplerinin objektif varlığı yeterli olup, fail tarafından bilinmesi gerekmediği gibi, mevcut olup olmadığı konusundaki yanılma (hata) da önemsizdir20.
Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, kamu davasının açılması yönünden yasallık sistemini benimsemiştir. 1412 Sayılı CMUK’nun 163. maddesinin karşılığı olan, 5271 Sayılı CMK’nun 170. maddesi uyarınca; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”, denilmek suretiyle, yeterli kuvvette şüphe hâlinde Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmaya mecbur kılmıştır. Hüküm, kamu davasının açılmasında Cumhuriyet Savcısına bağlı yetki tanıyan, “mecburilik ilkesi”ni düzenlemektedir. Maddede “yeterli
şüphe”den söz edilmek suretiyle, toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli görülmesi halinde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin soruşturma evresinde geçerli
olmadığı vurgulanmış olmaktadır21.
Hukukumuzda kovuşturma mecburiyeti ilkesi bulunduğundan maslahata uygunluk ilkesine ancak istisna olarak yer verilmektedir Ceza Muhakemesi Kanunu bu konuda önemli bir adım atmış ve 171. madde uyarınca, “şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir” hükmüne yer vermekle savcıya bir takdir yetkisi tanımıştır22.
20 GEDĐK, Doğan, “Ceza Hukukunda Şahsi Cezasızlık Sebepleri”, http://www.turkhukuksitesi.com/makale_386.htm (ET:29.12.2007).
21 UĞUR, s. 16.
Şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren şartlar ile şahsi cezasızlık sebepleri 5237 sayılı TCK’da düzenlenmiştir (TCK 22/6, 167/1, 273/1, 281, 283/3 ve 284/4 maddeleri). Etkin pişmanlık, sadece suç tamamlandıktan sonra belli suçlar açısından cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul edilmiştir. TCK 93, 167, 184/5, 192, 201, 221, 254, 274 ve şahsi cezasızlığı düzenleyen 22/6 ve 273. maddeleri söz konusu olduğunda savcı kamu davası açmayabilecektir23.
CMK’nın 173/5. maddesi “Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü gereğince, Cumhuriyet savcısının kamu davası açılmaması yönünde takdir yetkisini kullanması halinde buna itiraz mümkün değildir. Öztürk’e göre burada, belki, idari denetim yani başsavcının denetimi söz konusu olabilir, kanun koyucu bilinçli olarak bir tercihte bulunmuş olup itirazı mümkün olan takipsizlik (kovuşturmaya yer olmadığı ) kararları
CMK’nın 172 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir24-25.
Soruşturma suç haberinin alınması ile başlar26; soruşturma organlarının işlenen veya işlendiği iddia edilen bir suçu aydınlatabilmeleri için öncelikle bu suçtan haberdar olmaları gerekir27; şikâyet kurumu dışında suç haberinin alınması yolları kural olarak: ihbar, suçun doğrudan öğrenilmesi, şahsi davadır.
a) Đhbar: Suç işlendiğinin herhangi bir kimse tarafından yetkili makamlara herhangi bir şekilde bildirilmesidir. Đhbar telefonla, mektupla ya da diğer herhangi bir vasıta ile yapılabilir.
b) Suçun doğrudan öğrenilmesi: Soruşturma makamı olan savcılık ve soruşturma safhasında savcının yardımcısı sıfatı ile görev alan, kolluk makam ve memurlarınca suçun öğrenilmesidir.
c) Şahsi Dava: Bazı suçlarda suçtan zarar görenin tıpkı bir savcı gibi ceza davası açması ve yürütmesine28 şahsi dava denilmiş olup, bu davayı açan bireysel iddia makamı olarak kabul edilen kimseye de şahsi davacı adı verilmektedir. 1412 Sayılı CMUK’nın 344
23 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 314. 24 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 315. 25
YENĐDÜNYA, Caner, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Kamu Davasının Açılması,
Đddianamenin Unsurları ve Đadesi”, http://www.e-ademi.org/icerik.asp?kategori=Makale&kid=1&git=5 (ET: 30.12.2007).
26
ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 314.
27 CENTEL, Nur-ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu Ve Đlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş 4. Bası Beta Yayınevi 2006, s. 83.
28
TOSUN, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Cilt 1,Genel Kısım 2. Bası, Đstanbul 1976, s. 141.
ve devamı maddelerinde29 yer alan şahsi dava kurumuna 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’da yer verilmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkındaki 5320 Sayılı Yasanın 9. maddesi gereğince; “Özel kanunlarda öngörülen şahsî davalar kamu davasına dönüşür. Hâlen şahsî dava usulüne göre yürütülen davalar da kamu davası olarak sürdürülür. Şahsî davacılar, katılan sıfatını alırlar. Bu davalar hakkında, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaşmaya ilişkin hükümleri uygulanır”, hükümlerini öngörmüştür. Daha önce şahsi dava olarak bireysel iddia makamı olarak kabul edilen “şahsi davacı” tarafında açılan davaların dahi şahsi davacı tarafından takip edilmesi gereği ortadan kaldırılmış, şahsi davacının doğrudan bu özel düzenleme gereğince katılan sıfatını aldığı kabul edilmiştir.
Suç haberini alan, soruşturma makamı olan savcılık, görevi gereği re’sen harekete geçer. Ancak kanun bazı suçlarda bu ilkeden ayrılmıştır. Suçtan zarar görenin söz konusu eylem sebebi ile ilgili makam ve mercilere müracaatta bulunması halidir ki bu durum 5237 Sayılı TCK’nın 73/1 maddesinde “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.” şeklinde ifade edilmiştir30.
Đşlenen suç sebebi ile bizatihi suçtan zara gören mağdurun söz konusu eylemin kovuşturulmasının getireceği veya bu kovuşturmanın doğuracağı muhtemel zararlardan mağdurun korunması amacıyla, bu suçlardan dolayı kovuşturma ve muhakeme
29
CMUK, Madde 344 - Aşağıda yazılı hallerde önce Cumhuriyet Müddeiumumîsinin iştirakini tahrike hacet olmaksızın zarar gören kimse şahsi dava açmak suretiyle suçu doğrudan doğruya takip edebilir: 1 - Ceza Kanununun 191 inci maddesinin son fıkrasında yazılı tehdit.
2 - Ceza Kanununun 193 üncü maddesinin birinci fıkrasında yazılı haneye taarruz. 3 - Ceza Kanununun 195 ve 197 nci maddelerinde yazılı gayrın sırrını ifşa.
4 - Ceza Kanununun 456 ncı maddesinin son fıkrasında ve 459 uncu maddesinin bir numarasında yazılı müessir fiiller.
5 - (Değişik bent: 11.05.1988 – 3445/16. md.) Ceza Kanununun 480 ve 482 nci maddelerinde yazılı hakaret ve sövme, (şu kadar ki, bu suçlar Ceza Kanununun 164 ve 166 ncı maddelerinde yazılı mahiyette olursa veya neşir yoluyla veya radyo ve televizyon veya benzeri kitle haberleşme araçlarıyla işlenmişse usulüne göre Cumhuriyet savcıları tarafından takip olunur.)
6 - Ceza Kanununun 516 ncı maddesinin birinci fıkrasında ve 518 inci maddesinde yazılı izrar ve tahrip. 7 - Ticaret Kanununun 64 ve 65 inci maddelerinde yazılı gayrı kanuni rekabet.
8 - Hususi nizamlar ve kanunlarda yazılı edebi ve sınai mülkiyetlere ve güzel sanatlar mülkiyetine mütaallik suçlar.
Mağdur olan kimsenin kanuni mümessili varsa şahsi dava açmak ona aittir.
Mağdur bir cemiyet veya şirket olupta hukuk işlerinde bu sıfatla dava açmak ehliyetini haiz ise dava salahiyeti bu cemiyet veya şirketi temsil edenler tarafından kullanılır.
30
CENTEL-ZAFER, s. 84.; HAKERĐ, Hakan, Ceza Hukuku, Aralık 2006 Değişiklikleri Đşlenmiş 5.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 89.
yapılabilmesi için kanunla konulmuş olan engelin kaldırılması şart koşulmuştur. Đşte bu engeli kaldırma işlemine “şikâyet” denir31. Şikâyetin konusu, suç olduğu sanılan belli bir olaydır. Suçtan zarar görenin bu olayı ne şekilde nitelendirdiği önemli değildir32. Fail yada failleri bulmak ve olayın hukuki niteliğini tespit etmek, kovuşturma makamlarının görevidir33, suçtan zarar görenin sadece fiili belirtmesi yeterlidir34.
Suç oluşturan eylemin, kişi haysiyet ve şerefi, aile huzur ve sükûnunu ihlal edici oldukları, topluma nazaran ferdin haklarını daha yakından ilgilendirdikleri, suçtan zarar görene kovuşturmayla verilen ek zararın ferdin içinde bulunduğu topluma dolaylı yeni bir zarar verebilir. Bu nedenle bazı suçlar önemli görülmedikleri veya toplumdan çok kişiyi ilgilendirdikleri için kovuşturulması şikâyet şartına tabi tutulmuştur35 bu ve benzer sebeplerden ötürü, kovuşturma, suçtan zarar görenin şikâyetine bağlanmıştır. Keza bazı hafif suçlara Devletin müdahale ederek faili cezalandırması, fail ile mağdur arasındaki ilişkiyi daha da bozabilir veya fail ile mağdurun anlaşması sonucu adalete gereken yardım yapılmaz, dolayısı ile adliye boşuna uğraşmış olur36.
Kural, “re’sen soruşturma” ilkesi olduğundan, kovuşturulması şikâyete bağlı tutulan suçlar istisnayı teşkil ettiklerinden37 kanunlarda tek tek gösterilmiştir38. Suç teşkil eden eylemin kovuşturulmasında toplumsal fayda daha fazla olursa kovuşturma şikâyete bağlanmaz. Suçun, kovuşturulması ile gerçekleşecek toplumsal fayda ile kovuşturulmamasında korunacak bireysel faydadan ikincisi daha üstün tutulmuş ve suçtan zarar gören şikâyet etmedikçe eylemin kovuşturulmaması kabul edilmiş, böylece, suçtan zarar görenin şikâyetçi olması demek, kovuşturma yüzünden uğraması muhtemel (suçu oluşturan olayın duyulması gibi) zarardan çekinmediği anlamına gelmektedir39.
Bu suçlarda suçtan zarar görenin ek zarara uğramamasındaki fayda suçlunun cezalandırılmasındaki toplumsal faydadan üstündür. Şikâyet, sadece dava açılabilmesi için
31
NUHOĞLU, Ayşe-YENĐSEY, Feridun-KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuk Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları; Đstanbul 2006, s. 79.
32 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 49.
33 CENTEL, Nur, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Đkinci Bası, Beta Yayınevi, Đstanbul 2002, s. 154.
34 DEMĐRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncellenmiş 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 196.
35 ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara 2006 s. 124.
36 SOYASLAN, Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncelleştirilmiş 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s. 358.
37
GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Alman-Fransız-Đsviçre ve Đtalyan Ceza Kanunları ile Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Açıklaması, Cilt 1, Sevinç Matbaası, Ankara 1960, s. 385.
38 NEVZAT TOROSLU-METĐN FEYZĐOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2006, s. 48.
değil, dava açıldıktan sonra da gerçekleşebilen ve gerçekleşmemesi her türlü muhakeme faaliyetine engel olan bir muhakeme şartıdır40.
Suçtan zarar gören kimsenin söz konusu suçtan dolayı kamu davası açılmasını, suçun aleniyete çıkmasından sakınca görmediğini açıklayan, suç işleyenin cezalandırılmasını içeren irade beyanında bulunulması ile birey yararı ile toplum yararının paralel geleceği ancak bu halde savcının soruşturmaya başlayabileceği kabul edilmiştir41.
Şikâyet, şikâyette bulunma süresi, şikâyet etmek için suçtan zarar görmüş olma gibi
şartlara bağlı ise de şikâyeti belli bir formülü olmayıp; suçtan zarar görenin, kamu davasının açılmasını ve yargılama yapılmasın istediğini gösteren bir ibare kullanması (şikâyetçiyim, davacıyım, cezalandırılmasını istiyorum gibi) yeterlidir yani şikâyetin belli bir formülü yoktur42.
B- Tanım
Belli suçlardan zarar görenlerin ceza kovuşturmasının muhtemel sakıncalarına karşı korunmaları amacı ile bu suçlardan dolayı ceza kovuşturması ve muhakeme yapılabilmesi için kanunla konulmuş bir engelin kaldırılması şart koşulmuş ve bu engeli kaldırma işlemine şikâyet (plainte) adı verilmiştir43.
Örneğin, hakaret, kasten basit yaralama, mala zarar verme, basit tehdit gibi birtakım suçlar önemli görülmedikleri ve/veya daha çok suçtan zarar göreni ilgilendirdikleri; evlilik içi nitelikli cinsel saldırı gibi başka bazı fiiller ise oldukça önemli olmakla ve ağır cezaları gerektirmekle birlikte “yayılması, duyulması işlenmesinden daha beter olan” fiillerden oldukları için takipleri yasa koyucu tarafından şikâyete bağlanmış olan bu tür fiillerden zarar gören kişi veya kişilerin, süresi içinde yazılı olarak yetkili makamlardan, fiil hakkında kovuşturma yapılmasını istemelerine şikâyet denir44.
Şikâyet “Soruşturulması Ve Kovuşturulması Şikâyete Bağlı Suçlar” başlığı ile TCK'nun 73. maddesinde düzenlenmiştir45. Maddenin ilk yedi fıkrasında “şikâyet” kurumu düzenledikten sonra 8. fıkrasında “uzlaşma” kurumuna yer vermekte iken 06.12.2006 Tarih ve 5560 Sayılı “Çeşitli Kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin Kanun”un 45. maddesindeki düzenleme ile “uzlaşma” kurumuna dair düzenleme madde metninden
40 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 48.
41 ŞEN, Ersan, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, Đstanbul 2006, s. 215. 42 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 82.
43 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 79–80. 44 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 88. 45
Maddenin başlığında yer alan “uzlaşma” ibaresi, 06.12.2006 Tarih ve 5560 Sayılı “Çeşitli Kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin Kanun”un 2. maddesindeki düzenleme ile metinden çıkartılmıştır.
çıkartılmış ve aynı kanunun 24 ve 25. maddeleri ile CMK’nın 253 vd. maddelerinde yer alan uzlaşma kurumu yeniden düzenlenmiştir. TCK’nın 73. maddesinde şikâyet ve
şikâyetten vazgeçmeye ilişkin hükümler büyük oranda 765 Sayılı TCK’na paralel bir
şekilde düzenlenmiştir46.
Şikâyetin nasıl ve nereye yapılacağı “Đhbar ve Şikâyet” kenar başlığı altında CMK’nın 158. maddesinde düzenlenmiştir. Temel ceza yasalarında 2005 yılında yapılan değişiklikler ile hem ceza hukukunda hem de usul yasalarında şikâyet ifadesi kullanılmış böylece terim birliği korunmuştur.
II. HUKUKÎ NĐTELĐĞĐ A- Dava Şartları
Ceza muhakemesi, suç haberinin alınması ile başlar, hükümle sona erer47. Kural olarak suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunması üzerine iddia görevi başlar, soruşturma safhasında iddianamenin kabulü ve kovuşturma safhalarında “öğrenme muhakemesi” yapılarak “şüphelinin”, suç sayılan belli bir fiili, kusurlu olarak işleyip işlemediği araştırılır48.
Bir suç işlendiği haberi, suçları takiple görevli makamlara ulaştığında, bunların kendiliklerinden harekete geçmeleri ve ceza muhakemesini başlatmalarıdır. Ancak bazen bu faaliyetin yapılabilmesi, çeşitli suç ve ceza politikaları nedeni ile bir takım şartların varlığına bağlanabilmektedir49.
Ceza hukuku anlamında bir fiilin suç olarak kabul edilebilmesi kanuni tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu iradi bir insan davranışının (icrai veya ihmali) bulunmasını gerektirmesi şartlarının tümünün mevcudiyeti birlikte arandığından, bu unsurlardan birisi yoksa suçta oluşmaz. Ancak bazı durumlarda bu hususların varlığına rağmen, fail hakkında dava açılıp yargılanabilmesi ve cezalandırılabilmesi için daha başka bazı şartların da bulunması gerekir50. Bu şartlar gerçekleşmediği sürece muhakemeyi başlatmak veya devam ettirmek mümkün değildir.
Söz konusu şartlara; Feyzioğlu, Toroslu, Nunoğlu, Kunter, Yenisey, Erdem ve Öztürk gibi yazarlar “ceza muhakemesi şartları” adını vermektedir51-52;
46 YILDIZ, Ali Kemal, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Açıklamalar- Değerlendirmeler, Öğretiden Görüşler ve Yargıtay Kararları, Đstanbul Barosu Yayınları 2007, s. 162.
47 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 84. 48 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 19. 49 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 44. 50 ÖZBEK (TCK), s. 119. 51 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 44.
Dönmezer, Erman ve Tosun gibi yazarlar “kovuşturma (takip) şartları”53-54 diye adlandırmakta;
Centel ise şartların bir kısmını “dava şartları”, diğer bir kısmını ise “yargılama
şartları”55 olarak adlandırmakta olup, Özbek ise, ”objektif cezalandırılabilme şartları”, “ceza muhakemesi şartları” ve “şahsi cezasızlık sebepleri” üçlü bir ayrıma gitmektedir56.
Demirbaş ve Hakeri gibi yazarlar ise “ön şartlar”, “cezalandırılabilme şartları” ve “kovuşturma şartları” adı altında üçlü bir ayrıma gitmektedir. Ön şartları suçun unsurları içerisinde olduklarını kabul etmekle birlikte; bir fiilin belirli bir suçu teşkil edebilmesi için aranan mantıki hukuki gereklerden olduğu57; ön şartları suçun unsurlarından ayırt etmenin, bir takım pratik yararları bulunduğu ifade edilmektedir58. Centel’e göre ön şartlar suçun unsuru kavramı içerisinde yer alıp suçun unsurlarından bağımsız oldukları kabul edilemez59.
Yani bu şartların sınıflandırılması ve nitelikleri hususunda yazarlar arasında henüz bir kavram birliği bulunmamaktadır.
Suçun unsurlarına benzemekle birlikte, suçun temel unsurlarının dışında kalan, ancak failin cezalandırılması için, bazı durumlarda varlığı gerekli olan durum ve olguları çalışmamızda “cezalandırılabilme şartları” ve “muhakeme şartları” olarak iki başlık altında incelemeye çalışacağız.
B- Cezalandırılabilme Şartları
Cezalandırılabilme şartları, suçun tüm unsurlarıyla gerçekleşmiş olmasına rağmen, failin cezalandırılması için kanunun ayrıca aradığı ve gerçekleşmedikçe faile karşı yaptırımın uygulanamadığı objektif şartlardır60. Başka bir deyimle, suçun tüm unsurlarıyla
52 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 19. s. 68; ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 86.
53
DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, I. C. Đstanbul 1997, s. 361. 54 TOSUN, s. 164.
55 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 151-152. 56 ÖZBEK (TCK), s. 123.
57
HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 88 vd.
58 “Ön şartlar mantıken suçun unsurlarından önce gelirler- Kusurluluk unsuru yönünden unsur ile ön şart ayrılmalıdır; eğer belirli bir nokta unsur olarak kabul edilmişse; failin bu unsuru hem bilmesi hem de gerçekleşmesini istemesi gerekir. Buna karşılık, bu durum ön şart ise failin bunu varlığından haberdar olması, yani bilmesi yeterli olup, onu istemesine gerek yoktur;. Örneğin gebe olmak istemeyen fakat iradesi dışında gebe kalan kadın, hamilelikten on hafta geçtikten sonra, çocuk düşürmeye teşebbüs ederse ön şart oluşturan gebeliği istememiş olduğu halde fiili yine de suç teşkil edecektir.”; DEMĐRBAŞ, TĐMUR, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeni Türk Ceza Kanunu ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Đnfazı Hakkında Kanuna Göre Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2005, s. 178-179.
59 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 151.
60 ÖZBEK, Veli Özer-BACAKSIZ, Pınar-DOĞAN, Koray, Ceza Hukuku Bilgisi, Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2006, s. 105.
gerçekleşmesinden sonra varlığı aranan olgulara, cezalandırılabilme şartları denir. Cezalandırılabilme şartının aranması, ancak bazı suçlarda veya durumlarda söz konusu olur61.
Örneğin, belli bir mal veya hizmeti satmaktan kaçınarak kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkmasına neden olma suçunda, kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması (TCK md.240)62, yabancı devlet aleyhine asker toplama suçunda aleyhine asker toplanan yabancı devlet ile savaş meydana gelmesi (TCK md.306/2), yurt dışında suç işleyen kişinin cezalandırılabilmesi için Türkiye’de bulunması halleri objektif cezalandırılabilme
şartlarına birer örnektir63.
Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlar, unsurların gerçekleşmesiyle tamamlanır ve suç şartın değil, unsurların tamamlandığı anda ve yerde işlenmiş sayılır64. Cezalandırılma şartının arandığı durumlarda, bu şart gerçekleşmeden faile ceza verilmez iken; suçun unsuru olan netice gerçekleşmese bile, teşebbüs hükümleri gereğince ceza verilebilir65.
Kanunda bir şart, fail tarafın meydana getiriliyor ve failin hiçbir kusuru olmasa dahi bu şartın gerçekleşmesi durumunda cezalandırılması kabul ediliyorsa, cezalandırılabilme
şartı vardır. Buna karşılık, bir şart failin dışında kalan bir organ yada kişi tarafından gerçekleştiriliyor ve bu şartın gerçekleştirilmesi davanın açılmasını mümkün kılıyorsa kovuşturma şartı vardır66. Đnceleme konumuz olan şikâyet kurumu da failin dışında kalan bir kişi, yani, suçtan zarar gören kimse tarafından gerçekleştirilmekte (veya gerçekleştirilmemekte) dolayısı ile bu şartın gerçekleşmesi (yada gerçekleşmemesi) durumuna göre, muhakeme faaliyeti yapılabilecektir (veya yapılamayacaktır).
Eğer, kanunda yazılı netice, ancak failin kusurlu davranışı ile buna sebebiyet vermesi halinde ona yüklenebiliyorsa suçun unsurundan; buna karşılık, failin belirli bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için neticeye kusurlu bir şekilde neden olması
61 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 151. 62 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 88. 63
TCK md.11: Vatandaş tarafından işlenen suç, “Bir Türk vatandaşı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede işlediği ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, bu suçtan dolayı yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması ve Türkiye'de kovuşturulabilirliğin bulunması koşulu ile Türk kanunlarına göre cezalandırılır. Suç, aşağı sınırı bir yıldan az hapis cezasını gerektirdiğinde yargılama yapılması zarar görenin veya yabancı hükûmetin şikâyetine bağlıdır. Bu durumda şikâyet, vatandaşın Türkiye'ye girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yapılmalıdır.”
64 ARTUK, Mehmet Emin-GÖKCEN, Ahmet-YENĐDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s. 702.
65 DEMĐRBAŞ, (Ceza ve Đnfaz Hukuku), s. 180. 66 DEMĐRBAŞ, (Ceza ve Đnfaz Hukuku), s. 181.
aranmamakta ise cezalandırılabilme şartından söz edilir67. Başka bir deyişle, suçun maddi unsurlarından farklı olarak, cezalandırılabilme şartlarının somut olayda varlığı kast kapsamında mütalaa edilmemektedir68.
Cezalandırılabilme şartlarının belirgin özelliği, şartın varlığını kabul için kusurun aranmamasıdır. Zaten bu şartlara objektif denmesinin sebebi de budur. Yani, kusurun bu koşulu kapsaması gerekmez69. Cezalandırılabilme şartları bilip bilmediklerine bakılmaksızın suç ortaklarının tümü bakımından geçerlidir. Zira cezalandırılabilme şartları faile değil, fiile ilişkindir70.
Cezalandırılabilme şartları suçun işlendiği yer ve zamanın saptanmasında dikkate alınmaz. Suç unsurların gerçekleştiği yer ve zaman diliminde işlenmiş sayılır. Zamanaşımı süreleri cezalandırılabilme şartının değil, suçun unsurlarının gerçekleştiği zamandan itibaren işlemeye başlar71.
Cezalandırılabilme şartları netice sebebi ile ağırlaşmış suçlardan farklıdır. Zira bu suçlarda netice cezayı ağırlaştırır ve ağırlaşmış sonuç bulunmasa bile fail cezalandırılır. Keza, cezalandırılabilme şartları, kişisel cezasızlık sebeplerinden de farklıdır; kişisel cezasızlık sebepleri kişiye bağlı olup cezalandırılmayı değil, cezalandırılmamayı72 (örneğin hırsızlık fiilinin üstsoy aleyhine işlenmesi TCK md. 167/1-b) veya diğer faillere göre daha az cezalandırılmayı ( örneğin üstsoy lehine yalan tanıklık yapılması halinde TCK md. 273/1-a) sağlar.
C- Muhakeme ( Kovuşturma ) Şartları
Suç işlemiş kimse hakkında kovuşturma yapılabilmesi için aranan şartlara kovuşturma şartı adı verilir73. Bu şartlar, ceza muhakemesi faaliyetinin ifası şartları olduğuna ve muhakeme faaliyeti de sadece kovuşturma faaliyetinden ibaret olmadığına göre74-75 kovuşturma şartı yerine, muhakeme şartı, kavramını kullanmanın daha yerinde olacağını düşünüyoruz. Kamu davasının açılabilmesi ve açılmış olan dava hakkında yargılama yapılabilmesini sağlayan şartların tümüne birden “ceza muhakemesi şartları”
67 DÖNMEZER-ERMAN, C: 1, No: 457.
68 ÖZGENÇ, Đzzet, TCK Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları 3. Bası, Ankara Açık Ceza Đnfaz Kurumu Matbaası, Ankara 2006, s. 269.
69 ÖZBEK, (TCK), s. 121.
70 ÖZBEK-BACAKSIZ-DOĞAN, s. 106.
71 ÖZBEK-BACAKSIZ- DOĞAN, s. 106.; ÖZBEK, (TCK), s. 122. 72 ÖZBEK, (TCK), s. 121.
73 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 89.
74 KUNTER, Nurullah, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Genişletilmiş Beşinci Bası, Sermet Matbaası, Đstanbul 1974, s. 46.
denmektedir. Geçerli bir muhakemenin yapılabilmesi ya da yapılmış sayılabilmesi bu koşulların varlığına bağlıdır. Şayet muhakeme şartlarından biri yoksa yada bir muhakeme engeli bulunuyorsa artık geçerli gerçek bir hükmün varlığından bahsetmek mümkün olmayacaktır76.
Muhakeme şartı, muhakeme hukuku kurumu olduğundan ceza muhakemesi şartı da ceza muhakemesi kurumudur. Ceza muhakemesi şartı, şart gerçekleşmediği takdirde fiilin suç olmasına ve bu arada, karşılığında ceza bulunmasına değil, sadece muhakeme yapılmasına engel olur77. Bu şartlar gerçekleşmediğinde ceza muhakemesi yapılamamaktadır. Bu şartların bir kısmı gerçekleşmediğinde soruşturma; diğer bir kısmı gerçekleşmediğinde ise kovuşturma safhasına geçilememekte, yargılama şartları gerçekleşmeden de muhakeme sonuçlandırılamamakta, bu durumda görünüşte bir karar ile muhakeme sona erdirilecektir, “fakat bu, yargıcın önüne getirilmiş bir uyuşmazlığın engel nedeniyle çözülemediğini belirten bir karar olacaktır78
Ceza muhakemesi şartları, ceza muhakemesinin yapılıp veya yapılmamasını ve böylece de sonuç itibariyle ceza verilip verilmemesini ilgilendirdiğinden Ceza Hukukunda, ele alınmalarında yarar vardır79-80.
Ceza muhakemesi şartları ile cezalandırılabilme şartları arasında ortak nokta, bazı durumlarda suçun unsurlarının varlığına rağmen, failin cezalandırılabilmelerine engel olmalarıdır. Bununla birlikte, objektif cezalandırılabilme şartları maddi ceza hukukuna ilişkin olup, cezalandırılabilme şartları genel olarak suçun işlenmesinden önce ya da işlendiği sırada, muhakeme şartları ise suç işlendikten sonra ortaya çıkar ve bu şart failin dışında kalan bir organ veya kişi tarafından gerçekleştirilerek muhakeme faaliyetinin yürütülmesin imkân verir81-82.
Öztürk, Erdem ve Özbek, muhakeme şartlarını kendi içerisinde, dava şartları ve yargılama şartları olarak ikiye ayırmışlardır. Ceza davasının açılmasından önceki muhakeme faaliyeti kısmı olan soruşturma safhasındaki şartlara “dava şartları"; bu dava
şartlarının gerçekleşmesi ile açılan dava sonucu geçilen muhakeme faaliyeti olan kovuşturma safhasında mahkemenin yargılama yapabilmesi için gerekli şartlara ise
76 ÖZBEK, (CMK), s. 122.
77 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 70.
78 HAKERĐ, Hakan-ÜNVER, Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, Adalet Yayınevi, Ankara 2007, s. 32.
79 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 152. 80 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 89. 81 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 152. 82 ÖZBEK, (CMK), s. 122-123.
“yargılama şartları” adını vermişlerdir83.
Nuhoğlu, Yenisey, Kunter84, Centel85, Demirbaş86 ise böyle bir ayrıma gitmeden, tüm muhakeme engel ve unsurlarına “muhakeme şartları” adını vermişler. Toroslu ve Feyzioğlu ise muhakeme şartlarını çeşitleri bakımından “müspet” ve “menfi” olarak ikiye ayırmışlardır. Ceza davasının açılabilmesi ve yargılama yapılabilmesi için gerçekleşmesi istenen şartlara “müspet” (örneğin şikâyetin yapılması şartı), gerçekleşmemesi istenen
şartlara ise “menfi” ( örneğin aynı konuda daha önce verilmiş kesin hüküm bulunması) muhakeme şartları adı verilmektedir.
Etkilerine göre, gerçekleşmesi “her türlü muhakeme faaliyetine” engel olan şartlar (şikâyet ve izin şartları gibi ); gerçekleşmemesi “sadece yargılamaya” engel olan şartlar (sanığın akıl hastası olması ve gaip olmaması şartları gibi) olmak üzere, ikili bir ayrıma gitmişlerdir87.
Centel, ön ödemenin; Hakeri, ön ödeme ve uzlaşmanın gerçekleşmesini muhakeme (kovuşturma) şartları içerisinde değil de dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran sebepler arasında kabul etmektedir88-89. Buna karşın Öztürk, Erdem ve Özbek ise ön ödeme ve uzlaşmanın gerçekleşmesini muhakeme şartları içerisinde yer alan dava şartı olarak kabul etmektedirler90-91.
Yeni TCK, “takibi şikâyete bağlı suç” ifadesi yerine “soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç” ifadesini tercih etmiştir. Kanun, bu suretle şikâyeti bir soruşturma ve kovuşturma, diğer bir deyişle muhakeme şartı olarak kabul ettiğini ortaya koymaktadır92. Yeni CMK’da “takibi şikâyete bağlı suç” ibaresi yerine, “soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı ” ibaresinin kullanmasının tercih edilmiş olması, ceza muhakemesinin soruşturma ve kovuşturma safhası olarak ikiye ayrılmış olması ile de uyumludur93.
TCK’nın 75. maddesinde düzenlenen “ön ödeme” kurumuna muhatap fail
83 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 86 vd. ; ÖZBEK, (Ceza Muhakemesi H.), s. 123-134. 84
NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 68. 85 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 152.
86 DEMĐRBAŞ, (Ceza ve Đnfaz Hukuku), s. 181. 87 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 45.
88 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 633. 89 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 446.
90 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 87; ÖZBEK, (Ceza Muhakemesi H.), s. 80. 91 ÖZBEK, (CMK), s. 123.
92 ÖZBEK, Veli Özer-KANBUR, M. Nihat-BACAKSIZ, Pınar-DOĞAN, Koray, Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 72.
tarafından, ön ödeme tebliği gereği, yasal süresinde yerine getirilmiş olması halinde kamu davası açılmayacağı TCK’nın 75/1 maddesinde belirtilmiştir. Ancak aynı maddenin 5. fıkrası gereğince, ön ödeme gereğine uyulmuş olsa dahi “bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez” hükmünü öngörmektedir.
Söz konusu olan ön ödeme, fail hakkında ceza tertip edilmesine dönük dava açılmasını engellemiş olsa da TCK’nın 75/5. maddesinde belirtilen konularda bittabi ki dava açılmasını, yargılama yapılmasını engellemeyecektir. Bu sebeple ön ödeme kurumunun fail hakkında ceza ilişkisini, ceza tertip edilmesine dair durumu, ortadan kaldıran sebep olarak kabul edilmesi gerektiği kanatindeyiz.
Uzlaşma kurumu açısından ise; CMK’nın 255. maddesi gereğince;”Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.” hükmünü öngörmektedir. Bu sebeple iştirak hâlinde işlenen suçlarda, şeriklerin uzlaşmadan yararlanabilmeleri için, neden oldukları zararı birlikte ortadan kaldırmış ve maddî ve manevî zararları ödemiş bulunmaları gerekir. Aksi takdirde, bu hususa riayet etmeyen suç ortakları hakkında dava açılabilir.
Bundan dolayı uzlaşmanın sadece bir fail tarafından yerine getirilmesi, buna riayet eden fail hakkında ceza tertip edilmesine dair dava açısından muhakeme engeli olarak karşımıza çıkar.
Buna rağmen aynı fiili işleyen diğer failler açısından dava açılması mümkün olduğundan, uzlaşmanın geçekleşmesi halini de mutlak anlamda dava şartı saymamız mümkün olmadığından, uzlaşmayı yerine getiren fail açısından, ceza ilişkisini, ceza tertip edilmesine dair durumu, ortadan kaldıran sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz.
D- Muhakeme Şartlarının Sonuçları
Muhakeme şartlarının gerçekleşmemesinin sonuçları CMK’da sistemli bir şekilde düzenlenmemiş, sadece çeşitli şartlar yönünden çeşitli sonuçlar öngörülmüştür94.
Soruşturma safhasında muhakeme şartı gerçekleşmesi beklenirken kural olarak,
şüpheliye suç isnat edici işlemler yapılamaz. Örneğin; şüphelinin ifadesi alınamaz, sorguya çekilmesi istenemez95. Daha önce yapılan bu tür işlemler geçersiz olur. Ancak, kanun aksine düzenleme yapabilir. CMK’nın 90/3 maddesi gereğince; çocuklara, beden ve akıl
94 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 46.
hastalığı, malullük veya güçsüzlükleri sebebi ile kendilerini idare kuvveti ortadan kalkmış yada oldukça azalmış kimselere karşı işlenen suçlarda, failin suçüstü halinde yakalanması için şikâyet şartı aranmamaktadır. Zira alken, bedenen güçsüz ve aciz durumdaki suçtan zarar görenin, muhakeme şartı hususunda karar vermediğinden bahisle hiçbir muhakeme faaliyetinin yapılamaması, kişi temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması ve korunmasını, anılan güçsüz kişiler açısından zorlaşması durumunda, muhakeme faaliyetinin yapılamamasından faile haksız bir faydalandırma sayılabileceğinden, kanunun bu düzenlemesinin oldukça yerinde olduğunu düşünüyoruz.
Bir muhakeme engelinin bulunup bulunmadığı, muhakemenin her aşamasında re’sen araştırılır96. Ceza muhakemesinde soruşturma safhasında muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşılırsa, savcı, şartın gerçekleşmesini bekler, şartın gerçekleşme imkânı yoksa veya muhakeme şartı gerçekleşmezse, kovuşturmaya yer olmadığına karar verir97. Bu durum CMK’nın 172. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı, kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” şeklinde ifade edilmiştir.
Yapılan soruşturma sonucu, savcılık tarafından ilgili mahkemeye dava açılması halinde, iddianamenin ilgili mahkeme tarafından değerlendirilmesi yapıldığı aşamada, muhakeme şartı gerçekleşmediği anlaşılırsa mahkeme iddianamenin iadesine karar vermelidir. Bu iade işlemi üzerine savcılık iade sebebi olan muhakeme şartının gerçekleşmesi muhtemel ise bu şartın gerçekleşmesini bekler, şayet şartın gerçekleşme imkânı yoksa kovuşturmaya yer olmadığına karar verir98.
Kovuşturma safhasına geçildikten sonra, muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşılırsa; şartın gerçekleşme imkânı varsa “muhakemenin durmasına” karar verilir. Buna karşılık şartın gerçekleşme imkânı yoksa “muhakemenin düşmesine” karar verilir. Aynı konuda aynı sanık hakkında daha önce açılmış bir dava veya verilmiş bir kesin hüküm varsa “davanın reddine “ karar verilecektir (CMK 223. md.). Muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşıldığı anda, “derhal beraat kararı verilebilecekse” durma veya düşme kararı değil beraat kararı verilir (CMK 223/9 md.)99.
Muhakeme şartlarının gerçekleşmediği veya gerçekleşmeyeceği, kanun yolu olan
96 HAKERĐ-ÜNVER, (Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler), s. 32. 97 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 46.
98 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 46.; CENTEL-ZAFER, s. 456. 99 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 68.
temyiz aşamasında anlaşılmış ise Yargıtay, “düşme” kararı verir. Şayet muhakeme şartının gerçekleşme ihtimali varsa, Yargıtay, durma kararı veremez, inceleme konusu yerel mahkeme kararı hakkında “bozma” kararı vererek dosyayı mahkemesine gönderir100.
Muhakeme şartlarının etkisi iç hukuk ile sınırlı kalmayıp, Ülkemizin 7376 Sayılı kanun ile 26.11.1959 tarihinde yürürlüğe koyduğu Suçluların Đadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SĐDAS) uyarınca, bir suçlunun geri vermeye konu olabilmesinin şartlarından birisi de, her iki devlet kanunlarına göre takip şartlarını taşımasının gerekmesidir. Muhakeme faaliyetinin yapılabilmesi için aranan muhakeme şartlarından olan zamanaşımı ve af ile takibi şikâyete bağlı suçlarda şikâyetin yokluğu, muhakemenin devamını önleyen sorumsuzluk nedenleridir.101.
Bu gibi nedenlerin varlığı halinde geri verme konusunda anlaşmada öngörülen diğer şartlar bulunsa dahi geri verme gerçekleşmeyecektir. Çünkü bu durumlarda suçun takibi hukuken mümkün değildir. Takibi şikâyete bağlı suçların kovuşturulabilmesi bu suçtan zarar görenin şikâyeti ile başlar ve devam eder. Geri vermeye konu suç talep eden devletin kanunlarında şikâyete tabi ise ve bu şikâyet şartı gerçekleşmemişse talep edilen devlet kişiyi geri vermeyecektir. Zira, burada suçtan zarar görenin takibat yapılması yönünde rızası olmadığından suçun takibi hukuken olanaksızdır102.
Başlıca ceza muhakemesi şartları şikâyet, talep, müracaat ve izindir103. Muhakeme
şartları içerisinde en çok kullanılanı ve en sık karşımıza çıkanı şikâyet olmaktadır.
E- Şikâyetin Leh ve Aleyhindeki Görüşler 1- Lehinde Olan Görüşler
Kamu düzeninin ihlalinde derece farkı; bütün suçların kamu düzenini aynı derecede ihlal etmezler104. Kamu düzeninin ihlal derecesi arttıkça, o suçun kovuşturulmasında kamu faydası daha büyüktür. Dolayısı ile kamu düzenini daha az ihlal edici suçlarda, suçtan zarar gören şikâyet etmedikçe kovuşturmaya girişilmemelidir105.
Yasak olmayan fiillere benzerlik; bazı suç sayılan haller vardır ki, sıradan ve sık sık tekrarlanan meşru fiillere benzerler. Bir kapıyı yerinden söküp çıkarmak, bazen bir suç bazen ise mal sahibinin emri ile yapılmış bir onarımdır. Bunlar, çok sık tekrar edilen
100
TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 49.
101 GÜLER, Ülkü, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Suçluların Geri Verilmesi”, Adalet Dergisi, Yıl: 98, Sayı: 28; Adalet Bakanlığı Yayın Đşleri Dairesi Başkanlığı Yayınları, Ankara 2007, s. 73.
102 GÜLER, s. 73-74.
103 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 152.
104 EREM, Faruk-DANIŞMAN, Ahmet-ARTUK, Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 1997,s. 193.
işlerden olduğundan, bu filer hakkında kovuşturmanın re’sen yapılması kabul edilirse, bu durum kişilerin yaşamını çekilmez hale getirecektir106.
Kişi faydasının üstün tutulması; suçların devlet tarafından kovuşturulması esastır. Ancak, suçun kovuşturulması ile suçtan zarar görene verdiği ek zarar ile topluma yeni bir zarar daha verilebilecekse, bu genel kuralın en önemli istisnasını, kovuşturmanın şikâyete bağlanmış olması oluşturur107. Re’sen kovuşturmanın istisnasını oluşturan bu suçlarda, doğrudan kovuşturmaya geçilmesi, suçtan zarar gören kişiye daha da zararlı olabilir. Bu çeşit suçlarda, kovuşturma için zaruri olan alenilik, olayın daha fazla duyulması, yayılması sonucunu doğuracak ve bu hal suçtan zarar görenin zararını arttırmış olacaktır108. Örneğin, hakarete uğrayan kimsenin zararı, dava açıldığı zaman, bu hususların daha çok kimse tarafından öğrenilmesi yüzünden artabilir109.
Toplum düzenini hafif şekilde sarsan, aslında suç mağdurunun birinci derecede zarar gördüğünü ifade eden suçların takipleri mağdurun, suçtan zarar görenin iradesine bırakılır, aksi takdirde, bu tür suçlara Devletin doğrudan doğruya müdahalesi, mağduru daha çok mağdur eder110. Kanunkoyucu, sadece bireysel hukuksal değer sahipliğinin bunu gerektirdiği düşüncesinden hareketle değil, aynı zamanda, mağduru daha iyi korumak düşüncesinde de hareketle bazı suçların kovuşturulmasını şikâyet şartına tabi kılmaktadır111.
2- Aleyhte Olan Görüşler
Kovuşturmanın şikâyete bağlanması, devletin cezalandırmak, ceza davası açmak, affetmek hak ve yetkilerini ihlal bir nevi ihlal niteliğinde olduğu; cezalandırma hakkı, bir kişinin değil bütün vatandaşlarındır, vatandaş, bu hakta ki hissesinden vazgeçebilirse de bu diğer vatandaşların cezalandırma hakkını ortadan kaldırmaz 112.
Bireysel hukuksal değerlerin, korunması veya bu korunmadan tamamen vazgeçmeyi, bireyin hâkimiyetine bırakmanın, kaçınılmaz kötüye kullanmalara, ahlak dışı pazarlıklara, şantaj ve tehditlere yol açabileceği, cezadaki kesinlik esasının zaafa uğradığı113, Ceza Hukukunun, Özel Hukuktan farkı kalmayacağı gibi fikirler şikâyet kurumunun muhtemel sakıncalarını ortaya koymaktadır.
106 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 194.
107 NEVZAT TOROSLU, Ceza Muhakemesi Hukuku-2001, s. 46; TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 48. 108 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 194.
109 KUNTER, 57. 110 SOYASLAN, s. 358.
111 ÜNVER, Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, 1. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 1041.
112 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 194-195. 113 DÖNMEZER-ERMAN, C: III, No: 2080.
3- Görüşümüz
Bütün suçlar, kamu düzenini aynı derecede ihlal etmezler, aksini düşünmek mümkün olsaydı birçok yaptırım türüne ve yaptırım türleri arasında da kendi içerisinde miktar farkı getirmenin pek faydası olmazdı. Ceza siyaseti gereğince, bir kısım fiiller suç sayılırken, bir kısım fiiller suç sayılmamakta, suç sayılan fiillerinde yaptırımları; ihlal ettikleri kamu düzeni ve yararına göre, farklı miktar ve türlerde yaptırımlara tabi kılınmaktadır.
Suçların devlet tarafından kovuşturulması esastır. Ancak, suçun kovuşturulması ile suçtan zarar görene verdiği ek zarar ile topluma yeni bir zarar daha verilebilecekse, bu genel kurala bir takım istisnalar getirmek, kişi hak ve özgürlüklerine ve adalet duygusuna daha uygun düşecektir. Toplum düzenini hafif şekilde sarsan, aslında suç mağdurunun birinci derecede zarar gördüğü fiilleri, her ne olursa olsun yargılama ve cezalandırma hak ve yetkisinin topluma ve devlete ait olduğunu düşünerek re’sen takip etmek çok doğru olmayacaktır. Bu sebeple bazı suçlarda muhakemenin şikâyet şartına tabi kılınmasının yararlı ve gerekli olduğunu düşünüyoruz.
F- Şikâyet Hakkının Mahiyeti
Şikâyet kurumunun, maddi ceza hukuku alanına mı yoksa usul hukuku alanına mı ait olduğu hususunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır.
1- Şikâyeti Usul Hukuku Alanına Ait Sayanlar
Şikâyet, suçun mevcut olması için aranan bir unsur değildir, şikâyet olmasa da maddi âlemde suç teşkil eden fiil vardır. Şikâyet suç hakkında muhakeme faaliyetine girişebilmek için gerçekleşmesi lazım gelen bir şarttır. Devletin cezalandırmak hakkı
şikâyetten gelmez, şikâyet muhakemeye engel olan şeyi kaldırır114. Şahin, “kurum olarak
şikâyet TCK’da düzenlenmiş olması, onun bir ceza muhakemesi kurumu ve muhakeme
şartı olma niteliğini değiştirmediği” görüşündedir115.
Şikâyetten öncede, suç vardır. Şikâyet, suç hakkında soruşturmaya başlayabilmek için gerçekleşmesi gereken bir şarttır. Fiilden çok sonra gerçekleşmesi mümkün bir hadise,suçun unsuru olamaz. Bu bakımdan şikâyet, sadece soruşturmaya girişebilmek için bulunması lazım gelen bir şarttır ve niteliği muhakeme şartıdır116.
Devlet, yani kovuşturma makamları, şikâyet edildiğinde suç teşkil eden fiili kovuşturmaya geçmekte, şikâyet edilmediğinde ise kovuşturmaya geçmemekte. Şikâyet
114 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 196; TOSUN, s. 168.
115 ŞAHĐN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 55. 116 ARTUK-GÖKCEN-YENĐDÜNYA, s. 703-704.
