E- Şikâyetin Süresi
2- Şikâyet Süresinin Başlaması
Şikâyet süresinin, hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı hususunda üç sistem bulunmaktadır: a) Hak sahibinin “fiilden haberdar olduğu” günden itibaren sürenin başlaması, b) “Failin kim olduğundan haberdar olduğundan” haberdar bulunduğu günden itibaren başlaması, c) “Fiilden ve failin kim olduğundan” haberdar olunduğu günden itibaren başlaması. Yeni Đtalyan ceza yasası birinci sistemi, Đsviçre ceza yasası ikinci,
330 CGK, 16.01.1978 T, 506 E, 12 K, YKD. Ağustos 1978, S. 8, s. 1364-1365.
331 FARUK EREM-AHMET DANIŞMAN-EMĐN ARTUK,Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara -1997,s. 206.- SEZER, s. 47.- ÖZBEK, (TCK), ,s. 704.
332 “765 Sayılı TCK’nın 108. maddesinin yazılışından açıkça anlaşılacağı üzere, yasa koyucu kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda ilgillerin zamanaşımı gibi uzun bir süre dava tehdidi altında bulundurulmalarını sakıncalı görerek dava hakkının belirli bir süre içinde kullanılmasını öngörmüştür. Sözü edilen süre bu niteliği ile dava hakkının kullanılması için yasanın koyduğu bir zaman sınırlaması, diğer bir deyimle belli bir hakkı kullanmak üzere davacıya tanınan bir mehilden ibaret olup, uygulayıcılar arasında “hak düşürücü süre” (sükutu hak müddeti olarak tanımlanmaktadır. …Hak düşürücü sürenin ise işlemeye başladıktan sonra kesilmesi söz konusu olmadığı gibi, başlama tarihi de dava hakkı olan kimsenin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar olduğu gündür.”, CGK: 16.01.1978 T, ÖZGENÇ, (TCK Genel Hükümler), s. 551, Dip not: 1114.
333 “Suç ve şikâyet tarihinde yürürlükte bulunan 3167 Sayılı Yasanın 16. maddesi uyarınca karşılıksız çek keşide etme eyleminden takibat yapılması çek hamilinin şikâyetine bağlı olup şikâyet süresi çekin bankaya ibrazı tarihinden başlamaktadır. 765 Sayılı TCK’nın 108 ve 3167 Sayılı yasanın16. maddeleri uyarınca çekin bankaya ibraz edildiği tarih olan 02.09.2002 tarihinde başlayan 6 aylık şikâyet süresi, son günün tatile tesadüf etmesi nedeniyle 03.03.2003 tarihinde yapılan şikâyet yasal süresinde değildir. Bu itibarla yerel mahkemenin, sanıklar hakkında, şikâyet hakkının yasal süresinde kullanılmaması nedeniyle verdiği kamu davasının düşürülmesine ilişkin direnme kararı isabetli olup onanmasına karar verilmelidir”, CGK: 13.12.2005 T, 10-128 E, 162 K, EROL, Haydar, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Yayın Matbaacılık, Ankara 2007, s. 864.
Almanya ceza yasası da üçüncü sistemi kabul etmiştir. Hem 765 hem de 5237 Sayılı TCK’ları üçüncü sistemi kabul etmişlerdir334.
Bu durum, 765 Sayılı TCK’nın 108/2 maddesinde: “Müruruzaman haddini geçmemek şartıyla bu müddet davaya hakkı olan kimsenin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar bulunduğu günden başlar”. 5237 Sayılı TCK’nın 73/2 maddesinde: “Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar”. şeklinde ifade edilmiştir.
Şikâyet hakkı, doğmadan süre işlemeye başlamaz. Süre, hem fiilin hem de failin bilindiği veya öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır335. Suçtan zarar gören kimse birden fazla ise, bunlardan birisinin şikâyet süresini geçirmesi diğerlerinin şikâyet hakkını düşürmez336. Şikâyet süresi, her bir suçtan zarar gören için ayrı ayrı hesaplanır. Bu nedenle, birden fazla suçtan zarar gören kimse bulunduğunda, bunlardan biri için sürenini dolmuş olması nedeniyle diğerlerinin hakları düşmez337.
Şikâyet süresini, “fiili öğrenmeden” başlatan TCK’nın 73. maddedeki (765 Sayılı TCK’nın 108. maddesi “ıttılaı” kavramını kullanmaktaydı) “fiil” tabirini, ani suçlardaki tamamlanmış eylem manasında anlamak, temadi ve teselsül eden suçlarda temadi ve teselsülün son bulduğu öğrenmeden itibaren süreyi hesaplamak lazımdır338. Aksi takdirde, suç işlenmeğe devam ettiği halde şikâyet edememek gibi mantıksız ve haksız bir durum ortaya çıkacaktır339.
Ancak, uygulamada ilk öğrenme anı esas alınmaktadır340. Yargıtayın, yasada açıklık bulunmadığı gerekçesiyle, ilk öğrenme anının esas alınması benimseyen
334 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 206 335 CENTEL-ZAFER, s. 88.
336 CMK madde 73/3: “Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez”.
337 ŞAHĐN, s. 56.
338 DÖNMEZER-ERMAN, C: I, No: 468; “Suçun işlenmeğe devam etmesi sırasında, öğrenmeden itibaren altı aylık sürenin geçmesi zımni vazgeçme sayılsa dahi, son altı ay içinde işlenmiş kısım bakımından şikâyeti kabul etmek gerekirdi. Kaldı ki mütemadi ve müteselsil suçlar bir bütün olarak nazara alındığından, ilk kısımlar hakkında zımni vazgeçme kabul etmekte doğru değildir. Aynı sebeple şikâyetten sonra temadi ve teselsül eden kısım hakkında da evvelki şikâyet hüküm ifade etmelidir”. 339
NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 85; Sedat Bakıcı,5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara-2007,s. 1332.
340 CENTEL, Nur-ZAFER, Hamide-ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, Beta Yayınevi, Đstanbul 2005, s. 219; “Şikâyete bağlı, kesintisiz süregelen ve zincirleme (mütemadi ve müteselsil) suçlarda, hak düşürücü sürenin geçirilmesi nedeniyle verilen düşme kararlarının, bu karardan sonra da ilk zinanın aralıksız sürdürülmesi durumunda, hukuki kesinti olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde, kamu düzeni bakımından sanık yararına konmuş olan… madde tersine işletilmiş olur”, CGK, 06.02.1978 T, 494 E, 37 K, YKD 5 (Mayıs1979), s. 712-713.
kararlarının yerinde olmadığını düşünmekteyiz341. Zira, böyle bir uygulama mütemadi ve müteselsil (zincirleme) suçların hukuki nitelikleriyle bağdaşmadığı gibi, bu durum, hukukumuzda zamanaşımı (TCK madde 66/6) ve yetkili mahkeme (CMK madde 12) konularında kabul edilen esaslara aykırı olacaktır342.
Yasada açıklık bulunmadığı gerekçesiyle, şikâyet süresinin başlaması hususunda, ilk öğrenme anının esas alınmasında, temel düşünce, şikâyet süresinin başlamasında failin aleyhine sonuç doğurmasını önleme gayesi bulunur. Ancak bunun suçtan zarar gören kimsenin aleyhinedir. Kanunda yazılı tipik eylemi mağdur zararına (aleyhine) bir kez işlemekle suç gerçekleşir. Aynı eylemi mütemadiyen veya müteselsilen işlemeye devam eden fail hakkında suç sebebi ile mağdur aleyhine, bu tür bir uygulama tarzının benimsenmesinin adalet düşüncesiyle tam örtüşmediğini; fiilinde daha azı ile yetinmeyen failin bu ısrarının sonuçlarına katlanması gerektiğini düşünüyoruz.
a- Fiilin Öğrenilmesi:
Suçun öğrenilmesi, suç işlendiğinden şüphe edilmesi değil, suç işlendiğine inanılması demektir343. “Haberdar olmak” ve “öğrenmek” belirsiz bir fikir sahibi olmak anlamına gelmediği gibi, tam olarak bilmek anlamına da gelmez. Şikâyette bulunabilmeyi mümkün kılacak, somut olayların öğrenilmesi anlamına gelir. Kanun, matematiksel bir kesinlik aramadığı gibi, hâkime kanaat verebilecek derecede bilgi de şart değildir. Zira çok defa şikâyete hakkı olan kimse böyle bir bilgi elde edemez, bu tür bir gerçek ancak yapılacak kovuşturma sonunda ortaya çıkabilir344.
Yargıtay, bir kararında; yurtdışında ikamet eden katılanın olayı öğrenme tarihi kesinlikle tespit edilmeden, şikâyetin altı aylık yasal süreden sonra yapıldığından söz edilerek düşme kararı verilmesini isabetsiz bulmuştur345. Fiilden haberdar olmak, yani, fiili öğrenmek; fiil, suç oluşturduğu anda ondan haberdar olmaktır. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunda, eşyanın teslim anı değil, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr etme yani geri verme isteğinin reddedilmesi anı esas tutulmalıdır346.
b- Failin Öğrenilmesi
Failin öğrenilmesi, belli bir kişinin fail olduğundan kuşku duyulması değil, failin o
341 Agi. bkz. CENTEL-ZAFER, s. 88. 342 Agi. bkz. CENTEL-ZAFER, s. 88. 343 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 156. 344 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 207. 345 CGK: 27.06.1988 T, 189 E, 304 K 346 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 207.
kişi olduğuna inanılmasıdır. Ancak, şikâyet hakkının kullanılması, failin kimlik bilgilerinin öğrenilmiş olmasına bağlı değildir347, çünkü şikâyet edilecek olan fail değil olaydır348.
Fail, sözcüğünü teknik anlamda asıl fail anlamında anlaşılması gerekmemektedir. Asli ya da fer’i herhangi bir suç ortağının kim olduğunun öğrenilmesinin (haberdar olunmasının) şikâyet süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmaktadır. Bu sebeple, fiili işleyen ortaklardan birinin, şikâyete hakkı olan kimse tarafından öğrenilmiş olmasıyla
şikâyet süresi, fail tarafından bilinen veya bilinmeyen bütün suç ortakları hakkında işlemeye başlayacaktır349.
Failin kim olduğu, nispi şikâyet tabi suç adını verdiğimiz; kural olarak şikâyete bağlı olmadığı halde, fail ile suçtan zarar gören arasındaki yakınlık dolayısı ile istisna olarak, şikâyete bağlı hale getirilen bazı suçlarda (TCK 167/2. maddesinde olduğu gibi), önem arz etmektedir. Zira, kanunun belirttiği şekilde, suçtan zarar gören kimse ile aralarında yakınlık ilişkisi bulunan fail hakkında kovuşturma yapılabilmesi, şikâyete yetkili suçtan zarar gören kimsenin şikâyetçi olması şartına bağlı olmaktadır.
Kanun, “failin kim olduğundan haberdar olunmasını”, yani failin öğrenilmesini
şikâyet süresinin başlangıcı olarak ve sadece bu amaçla kabul etmiştir. Failin, şu veya bu kişi olmasına göre, şikâyet etmek veya etmemek hususunda suçtan zarar gören kimse bir tercihte bulunmak isterse, failin kim olduğunu öğreninceye kadar bekleyebilir. Çünkü,
şikâyet süresi, işlemeyeceğinden hakkını kaybetmek korkusu da yoktur. Fakat beklemeye lüzum görmeksizin şikâyette bulunmuş ise, bu onun fail üzerinde durmak istemediği ve failin resmi soruşturma ile belirlenmesi hususunda adli makamlara başvurduğu şeklinde anlaşılmalıdır350.
347 2. CD: 01.94.1986 T, 2102 E, 2068 K; Şikâyette suç failinin gösterilmesine lüzum yoktur. Suç failini zikretmemiş olan şikâyet, resmi soruşturma sonunda meydana çıkarılacak suçluya karşı yapılmış sayılır. 348 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 157.
349 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 207. 350 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 205.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ŞĐKÂYETTEN VAZGEÇME VE ŞĐKÂYETÇĐNĐN MUHAKEME
HUKUKUNA ĐLĐŞKĐN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERĐ I. ŞĐKÂYETTEN VAZGEÇME
A- Kavram