Belli suçlardan zarar gören kişilerin, ceza (kovuşturmasının) muhakemesinin muhtemel sakıncalarına karşı korunmaları amacı ile bu suçlardan dolayı ceza kovuşturması ve dolayısı ile muhakemesi yapılabilmesi için kanunla konulmuş olan bir takım engellerin
124 TOSUN, s. 169.
125 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 196. (Battaglını’den naklen n.21). 126 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 198.
127
Bu konuda daha geniş açıklama için; “Muhakeme Şartları” başlığı altında sayfa 22 vd. yer alan açıklamalarımıza bkz.
kaldırılması şart koşulmaktadır.
Şikâyetin gayesi, zamanla değişmiş olup ilk zamanlarda amaç, belli suçlarda sanığın cezalandırılmasını isteyip istemediğini, suçtan zarar görene sormaktı. Sonradan, sanığı cezalandırmanın devletin işi olduğu anlayışının kabul edilmeye başlanması ile bu amacın yerini suçtan zarar göreni korumak aldı128.
Gerçekten bazı suçlarda, faili cezalandıralım derken, mağdurun suçtan daha fazla zarar görmesine sebep olabiliriz. Örneğin, kendi rızası ile herhangi bir zorlama yada iradeyi ifsat edici bir hile olmadan cinsel ilişkiye giren 15-18 yaş grubundaki, suçtan zarar gören kimsenin, bu eylem sebebi ile re’sen muhakeme faaliyetinin başlaması sonucu, fiilin daha çok kimse tarafından öğrenilmesi yüzünden suçtan gördüğü zarar daha da artabilir. Onu içindir ki, kanun, böyle suçlarda ceza davası açılmasını isteyip istemediğini, suçtan zarar gören şahıstan sorar. Bu şahıs, fiil sebebi ile “dava açılmasını istiyorum” derse, yani,
şikâyetçi olursa dava açılabilecektir129.
Aslında, tüm suçlardan toplum zarar görür. Toplumun ilerlemesi için can ve mal güvenliği gerekir. Bir suçun işlenmesi demek, toplumda can ve mal güvenliğinin kalmaması veya azalması demektir. Bunun anlamı, can ve mal endişesinin doğması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Bazı suçlar, toplum düzenini şiddetle sarsarlar. Çünkü doğurmuş oldukları zarar ağırdır.
Bu tür suçlarda, suçtan zarar görenin mütemmim zarara uğramamasındaki toplusal fayda, suçlunun cezalandırılmasındaki toplumsal faydadan üstündür. Suçlunun, cezalandırılmasındaki toplumsal fayda daha fazla olursa muhakeme şikâyet şartına bağlanmaz. Mesela, 15 yaşından küçük mağdura kaşı, cinsel istismar eyleminin işlenmesi suçunda durum böyledir.
Suçtan zarar görenin, şahsi zararının, suçtan doğan kamu zararından fazla olduğu düşüncesi ile şikâyet kurumunun izah edilmeye çalışılması pek doğru değildir; bu düşünce suçların kamu suçları ve özel suçlar diye ayrıldığı önceki dönemlere ait düşüncelerdir. Zira, bugün bütün suçlar kamu suçlarıdır. Bugün her suçtan toplumun zarar gördüğü kabul olunmaktadır. Ancak, ferdin suçtan gördüğü zarar da muhakeme yüzünden arttırılmamalıdır130.
128 CENTEL, ( TCH’na G…), s. 153. 129 KUNTER, s. 56.
2- Şikâyetin Konusu
Şikâyet, suç kurbanının iradesinin kovuşturma için beklenmesidir131. Şikâyet “kovuşturma talebinde” bulunmak iradesini içermelidir132. Anayasamıza göre de (Ay. md: 74/1) şikâyet bir haktır ve her suçta mümkündür. Fakat her suçun muhakemesi için şart koşulmamıştır133.
Şikâyetin konusu, suç olduğu sanılan belli bir olaydır. Şikâyet sadece dava açılabilmesi için değil, dava açıldıktan sonra da gerçekleşebilen ve gerçekleşmemesi her türlü muhakeme faaliyetine engel olan bir muhakeme şartıdır134
3- Fiili Vasıflandırmanın Önemsizliği
Suçtan zarar gören kimsenin, bu olayı ne şekilde nitelediği önemli değildir135. Suçtan zarar görenin, şikâyet konusu olayın fail ya da faillerini belirtmesi gerekmez. Fail ya da failleri bulmak ve olayın hukuki niteliğini tespit etmek, muhakeme makamlarının görevidir. Bu sebeple, şikâyet ederken eylemin hukuken yanlış nitelendirilmiş olması
şikâyeti geçersiz kılmaz.
Örneğin; Yargıtay, ayakkabıların alınıp geri verilmediği bir olayda, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturan eylemin, şikâyet dilekçesinde hırsızlık olarak nitelendirilmesinin, yani sanığın eylemini nitelemede yanılgıya düşülmüş olmasının, mağdurun hakkını iptale neden oluşturmayacağına karar vermiştir136-137. Suçtan zarar görenin, şikâyet konusu yapılan fiili nitelemesi gerekmediği gibi fiili yanlış olarak nitelendirmesi herhangi bir hakkın kaybına neden olmayacaktır.
4- Faili Göstermenin Zorunlu Olmaması
Suçtan zarar gören kimse, şikâyet hakkını kullanırken, eylemin failini göstermek zorunda değildir. Zira, TCK md.73’te; “suç hakkında”, şikâyet edilmesinden söz edilmektedir. Şikâyet, bir suç hakkında yapıldığından, ağır basan özelliği, fiile ilişkin olması ve esas itibariyle faillerle çok alakalı olmamasıdır. Bu sebeple suçtan zarar gören, suç faili olarak belirli bir kimseyi göstermek zorunda değildir138.
Şikâyet şartı, esas itibariyle, suçlar yönünden aranmakta ise de suçlu yani eylemi
131
DEMĐRBAŞ, (Ceza Hukuku Genel Hükümler), s. 194. 132 EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 205. 133 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 81. 134 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 48. 135 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 49. 136 CENTEL-ZAFER, s. 91. 137 CGK, 09.01.1950, E:436, K:27 138 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 90.
gerçekleştiren fail yönünden şikâyet şartının arandığı haller vardır139. Şikâyet, re’sen kovuşturulması mümkün olmayan suçlarda aranan bir kovuşturma şartı olmakla birlikte, re’sen kovuşturulan suçların, bazı hallerde, şikâyet şartına bağlı tutuldukları da görülür140.
Re’sen kovuşturulan bazı suçların, birtakım nedenlerden dolayı, örneğin fail ile suçtan zarar gören arasındaki belirli derecedeki yakınlık dolayısı ile istisnaen şikâyet
şartına tabi tutuldukları görülmektedir141. Đşte bu suçlara “nispi şikâyete bağlı suçlar” adı verilmektedir. Örneğin, TCK’nın 167/2. maddesi gereğince, yağma suçları dışında malvarlığına karşı işlenen suçların, kanunda yazılı olan yakınlık derecesinde, aralarında suçtan zarar görenle yakınlık ilişkisi bulunan failler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için suçtan zarar gören kimsenin şikâyette bulunması şartı aranmaktadır.
Yürürlükten kaldırılan 765 Sayılı TCK’nun 99. maddesinde düzenlenen şikâyet kurumuna ilişkin madde metni; “ Takibat yapılabilmesi dava veya şikâyete bağlı suçlarda…” ibaresini kullanırken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’da “takibat yapılabilmesi” ibaresi yerine, “soruşturulması ve kovuşturulması
şikâyete bağlı suçlar” ibaresi tercih edilmiştir. Bu düzenleme şeklinin tercih edilmesi, ceza muhakemesinin soruşturma ve kovuşturma safhası şeklinde ikiye ayrılmış olması ile uyumludur. Daha önce var olan, kovuşturma, takibat gibi ifadeler kullanılarak ortaya çıkan kavram kargaşasına son verilmesi yerinde olmuştur142.
5- Şikâyetin Sirayeti-Bölünmezliği (Şikâyetin Yayılma Etkisi)
Şikâyetin konusu, olaydır. Şikâyet eden kimse, kendisine zarar veren olayı, belli bir kişi ya da kişilerin eylemini şikâyet etmekte ve bu olayın cezalandırılmasını istemektedir.
Şikâyet edilen, olay olduğundan, şikâyetle birlikte o olayın tüm faillerinin takip edilebilir hale gelir. Şikâyet dilekçesinde hiçbir fail gösterilmese veya faillerin bir kısmı eksik gösterilmiş olsa bile, bu şikâyet suça katılan tüm failleri kapsar. Buna “şikâyetin bölünmezliği”, “şikâyetin sirayeti” veya “şikâyetin yayılma etkisi” denir143.
Şikâyet edilen husus, bir fiil (olay) olduğundan, fiili işleyenler birden fazla ise,
şikâyet bölünerek faillerden bir kaçı şikâyet edilerek, bir kaçı şikâyettin hariç tutulamaz,
şikâyet diğer şeriklere kendiliğinden sirayet etmesi yapılan şikâyetin fiil hakkında
139 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 48. 140 HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 89.
141 DEMĐRBAŞ, (Ceza Hukuku Genel Hükümler), s. 195. 142 ÖZBEK, (Ceza Muhakemesi H.), s. 125.
143
CENTEL-ZAFER, s. 91.- Öztürk, Erdem ve Özbek , buna “şikâyetin yayılma etkisi” demektedir; ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…) s. 83.- ÖZBEK, (TCK), s. 705.
olmasının bir sonucudur144. Şikâyetin bölünmezliği (yayılma) ilkesi, denilen bu esasa göre suçtan zarar gören, ya faillerden hiçbirisini şikâyet etmeyecek ya da birisi hakkındaki
şikâyeti diğerleri hakkında da sonuç doğuracaktır145.
Yine suçtan zarar gören kişi sayısı birden fazla ise, bunlardan birisinin şikâyet etmesi, dava şartının gerçekleşmesi için yeterlidir146. Zira bu durumda Şikâyetin bölünmezliği (yayılma) ilkesinin bir sonucudur.
TCK’nın 73/5. maddesi gereğince; “iştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.”, hükmünü öngördüğünden
şikâyetin bölünmezliği (yayılma) etkisi, şikâyetten vazgeçme hali içinde geçerli olacaktır.
Şikâyet, fiille ilgili olduğuna göre, mağdur veya suçtan zarar gören tarafından,
şikâyetin suç ortaklarından bir kısmıyla sınırlandırmak istemesi, şikâyetin kapsamı dışında bırakmak istemesi mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, suçun iştirak halinde işlenmesi halinde, yine şikâyetin bölünmezliği kaidesi karşımıza çıkar147.
Çünkü böyle bir ayrım yapma yetkisinin bulunmadığını öğrenen suçtan zarar görenin, tüm failler hakkında soruşturma yapılmasını isteme olasılığı vardır. Veya suçtan zarar gören, isterse, şikâyetten vazgeçme hakkını kullanarak, tüm failler hakkında kovuşturma yapılmasını engelleyebilir. Buna karşılık, şikâyet geçersiz sayılırsa, daha sonra ayrım yapma yetkisinin olmadığını öğrenen mağdurun, şikâyet süresi dolmuş ise, artık
şikâyet hakkını kullanmasına imkân bulunmayacaktır148.