Şikâyet, belli kayıt ve şartlara bağlanmıştır. Şikâyete tabi olan bir suçun bildirilmesi, bu kayıt ve şartlara uymuyorsa, şikâyet adı altında yapılmış olsa dahi, “ihbar” niteliğindedir. Şikâyete tabi olmayan suçlarda, yetkili makam olan savcılık teşkilatı kural olarak, re’sen kamu davasını kendiliğinden açabildiğinden, bu suçlardan zarar görenin bildirmesi de, şikâyet adı altında yapılmış olsa dahi, ihbar niteliğindedir. Bu nedenle de bu bildirmenin mesela, şikâyet süresi içinde yapılması aranmaz ve bu bildirim şikâyette bulunma ile aynı sonuçları doğurmaz285.
Şikâyetin yapılması usulü, kanunda gösterilmiş, ancak içeriği hakkında bir düzenlemeye yer verilmemiştir286. Şikâyet, suçtan zarar görenin kovuşturma yapılmasını istemesidir, böyle bir istek olmadığında, savcılık o suçu kovuşturamayacaktır287. Re’sen kovuşturma yapılmasının istisnası olan, şikâyetin yapılma şekli 5271 Sayılı CMK’nın
282 Aynı konuda benzer açıklamalar için bkz.; “Şikâyet Ehliyetini Kullanma Bakımından Gerçek Kişiler”,s……..
283 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 84. Aksi görüş için bkz.; TOSUN, s. 179; HAKERĐ, (Ceza Hukuku), s. 91.; ÖZBEK, (TCK), ,s. 704.; TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 48.; ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 90; CENTEL-ZAFER, s. 87. ; EREM-DANIŞMAN-ARTUK, s. 201.
284 Aynı konuda yukarıda geçen benzer açıklamalar için bkz.; “Şikâyet Ehliyetini Kullanma Bakımından Gerçek Kişiler”, s. 64
285 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 80. 286 ŞAHĐN, s. 57.
“Đkinci Kitap”, “Soruşturma” kısmında yer alan 158 maddede “Đhbar ve şikâyet” kenar başlığı altında düzenlenmiştir.
1- Şikâyetin Yapılacağı Makam ve Merciler
Şikâyetin yapılacağı makamlar 5271 Sayılı CMK’nın 158/1. maddesinde bildirilmiştir. Buna göre, bir suçla ilgili şikâyet şu makamlara yapılabilir;
a) Savcılık ve kolluk; şikâyet kural olarak savcılık ve kolluk makamlarına yapılır. b) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye; kendilerine şikâyet yapılan bu makamlar, bu şikâyet başvurularını ilgili Cumhuriyet savcılığına göndermekle yükümlüdürler.
c) Yurtdışında, Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
Bu sayılanlar dışındaki makam ve mercilere yapılan şikâyet başvuruları süresi içinde yapılmış muteber bir şikâyet olarak kabul edilemez288.
Uygulamada, tüm vatandaşlar bu durumu bilmedikleri için, şikâyet yapılacak mercilerden olduğu düşüncesi ile değişik kamu mercilerine şikâyet başvurusu yapmakta, kendisine şikâyet yapılan bu kamu makamı, kendi kurumu açısından, kendi içinde olayı soruştururken şikâyet konusu olaya ilişkin deliller kaybolabilmekte veya şikâyet süresi geçmektedir. Bu durumu önlemek isteyen kanunkoyucu, CMK’nın 158/4. maddesindeki düzenlemeyi getirmiştir289. Buna göre, bir kamu görevinin yürütülmesi ile ilgili olarak işlendiği iddia olunan bir suç sebebi ile bir kamu kurum veya idaresine yapılan ihbar ve
şikâyetler gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet savcılığına gönderilmelidir290. Bu, kamu
288 Adalet müfettişi CMUK’nun 151. madesinde sayılan makamlardan olmadığı için şikâyete bağlı suçlarda Adalet Müfettişine yapılan şikâyetleri geçerli olarak kabul etmeye yasal açıdan olanak yoktur, (CGK: 13.10.1998 T, 5/MD240 E, 315 K; YAŞAR, s. 819). Đdari soruşturmada sanıktan şikâyetçi olduğunun söylenmesi yöntemine uygun şikâyet olarak kabul edilemez, (CGK: 26.09.1995 T, 5/234 E, 257 K; YAŞAR, s. 819).
289 TURHAN, s. 317.
290 Şikâyete bağlı olan sarkıntılık suçundan Lise Müdürlüğüne yapılan şikâyet geçerli değildir, (CGK: 02.03.1992 T, 5/31 E, 53 K; YAŞAR, s. 819).
Sanığa yükletilen suçun takibi şikâyete bağlı olup CMK'nın 158. maddesinde sınırlı olarak belirtilen makamlara yapılması veya 5237 sayılı TCK'nın 73. maddesinde yazılı süre içinde açılmış kamu davasına usulüne uygun şekilde katılıp müdahil sıfatının alınması gerektiği nazara alındığında, şikâyetçi Ceyda, Gülşah, Esra ve Esra'nın T... Đlköğretim Okulu Müdürlüğüne verdikleri dilekçeler ve muhakkike ifade verirken şikâyetçi olduklarını söylemeleri ile 765 sayılı TCK'nın 108, 5237 sayılı yeni TCK'nın 73/1. maddesi uyarınca altı aylık hak düşürücü süreden sonra 08.05.2001 günlü oturumda tutanağa geçirilen beyanların hukuki sonuç doğurmayacağı cihetle CMK'nın 223/8. maddesi gereğince acılan kamu davalarının düşürülmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi; Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak usulüne uygun şikâyet bulunmaması sebebiyle sanık hakkındaki kamu davalarının DÜŞMESĐNE, 26.9.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi, (5. CD: 26.09.2005 T, 2003/8074 E, 2005/20226 K; Meşe
makam ve idareleri, şikâyet mercii olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle, şikâyet dilekçesi, söz konusu kurum ve idareye süresinde verilmiş olsa bile, ilgili savcılığa 6 aylık süre içinde ulaşmadığı takdirde, süresinde yapılmış bir şikâyetin varlığından söz edilemez291.
2- Şikâyetin Yapılma Şekli
Đhbar veya şikâyet, yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir (CMK md. 158/5). Đhbar, sözcük anlamı ile haber vermektir292. Şikâyet yazılı değilse tutanağa geçirtilerek yazılı hale getirilir. Şikâyet, yazılı olarak yapılır. Şikâyetin yazılı olması demek, ilgili şikâyet makamına bir dilekçe verilmesi demektir; kural bu olmaktadır293.
Soruşturma ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda, veyahut re’sen kovuşturulan suçlar arasında bir ayrım yapılmamış olup suçtan zarar gören kimsenin yakınmalarının tutanağa geçirilmesi gerekir294. Aksi halde, takibi şikâyete tabi suçlarda şikâyet yöntemince yapılmamış olur. Şikâyet, bizzat suçtan zarar görenin başvurusu ile olabileceği gibi, anlatımını almak için yetkili soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından çağrıldığında
şikâyetçi olduğunu söylemesi ve bu sözlü beyanının tutanağa geçirilmesi suretiyle de olabilir295.
Sözlü beyanı tutanağa geçirilen suçtan zarar göreninin, yakınmalarının yanında, ayrıca, şikâyet ettiği hususlarda ki delillerinin de sorulması maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasında muhakeme makamlarına yardımcı olacaktır.
3- Şikâyetin Formülsüzlüğü
Şikâyet, ceza hukukunda prensip gereği, ancak bir olay sebebi ile yapılabilir. Başka bir ifade ile, şikâyetin konusu bir olayı belirten fiildir ve bir olay belirtilmeden şikâyet yapılamaz. Geçerli bir şikâyetten bahsedilebilmesi için, belirli bir olayın açıklanması
Yazılım Đçtihat Proğramı); 5271 Sayılı CMK Madde 158/4: “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir” hükmü uyarınca yeni yasa döneminde bu şekilde Okul Müdürlüğüne yapılacak şikâyetin, şikâyet süresi içerisinde ilgili Cumhuriyet başsavcılığına ulaştırılması halinde geçerli sayılması gerektiği düşüncesindeyiz; Agi. Bkz. YAŞAR, s. 820.
291 TURHAN, s. 317-318. 292
MALKOÇ, Đsmail-GÜLER, Mahmut, Uygulamada Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Adil Yayınevi, Ankara 1998, C: 1, s. 604.
293 NUHOĞLU-YENĐSEY-KUNTER, s. 83.- ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 695-696.- TOROSLU- FEYZĐOĞLU, s. 49.- YAŞAR, s. 816.
294 CGK: 30.03.2004 T, 2/51 E, 81 K; Önceden şikâyeti bulunmayan mağdurun, şikâyet şartı gerçekleşmediği halde sövme suçundan açılan kamu davasının duruşması sırasında sözlü olarak, ileri sürüp duruşma tutanağına geçirilen şikâyeti geçerli bulunduğundan, kovuşturma şartı gerçekleşmiştir. 295 YAŞAR, s. 816.
zorunludur. Şikâyetin konusu, belli bir olay olunca, bu olayın belirli bir kısmı için şikâyette bulunulup diğer bir kısmını şikâyet dışında tutmak mümkün değildir; yani şikâyet bir bütündür, bölünemez. Şikâyete yetkili kimse, belirli bir olayı açıkça göstermiş ve zarar görmüş olması sebebi ile failin cezalandırılması hususundaki iradesini belirtmiş ise, şikâyet usulüne uygun olarak yapılmıştır296
Şikâyetin belli bir formülü yoktur. Suçtan zarar görenin, kamu davasını açılmasını ve yargılama yapılmasını istediğini gösteren bir ibare kullanması yeterlidir297. Şikâyetin konusu, muvafakat edilen kamu davasının konusudur, yani belli bir suç teşkil ettiği sanılan bir belli olaydır298. Şikâyet edilen şey, fail değil, fiil olduğundan, failin adı anılmadan da
şikâyette bulunmak mümkündür299.
Suç teşkil eden bu eylemden ötürü zarar gören kimse, bu eylemden dolayı kovuşturma yapılmasına muvafakat etmesi anlamına gelen “şikâyetçiyim”, “davacıyım", “cezalandırılmasını isterim”, “sanık en şiddetli ceza ile cezalandırılsın” gibi, herhangi bir tabir ile bu iradesini açıklayabilir300. Bu nedenle kamu davasına katılması301 aynı zamanda
şikâyet anlamına gelir. Hatta “ihbar ediyorum” denilmesi yeter302,zira yetkili mercilere ihbar, ceza davasının açılması gayesi ile yapılır303.
Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmalarına Dair 4483 Sayılı Yasada 17.07.2004 Tarih, 5232 Sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucu 4483 SK md.4/3: “Bu kanuna göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması gerekir. Ayrıca ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur”.
Aynı yasanın 4/4 maddesi de; “Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve
şikâyetler, Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati
296
ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, Đstanbul 1989, Cilt: 2, s. 401-402. 297 TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 49.
298 KUNTER, s. 57.
299 ÖZBEK, Veli Özer-KANBUR, M. Nihat-BACAKSIZ, Pınar-DOĞAN, s. 73.
300 ÖZTÜRK-ERDEM, (CMK…), s. 89.- KUNTER, s. 57.- NEVZAT TOROSLU-FEYZĐOĞLU, s. 49.- Sedat BAKICI,5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara-2007,s. 1330.
301 5. CD: 14.01.1985 T, ĐKĐD 85/2-3151.
302 CGK: 14.01.1935 T, 14 E, 14 K.- Kovuşturma yapılmasını istemek de şikâyet sayılmıştır (4.CD: 16.09.1986 T, YKD 1987 Yıl, S. 8, s. 1244).
şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır”, hükümlerini öngörmüştür.
Kamu görevlileri ve memurlar hakkında işlemiş oldukları suçlar sebebi ile kovuşturma yapılabilmesi belli suçlar dışında304, kural olarak “izin” şartına tabi kılınmıştır. Bu suçlar teknik olarak takibi şikâyete tabi olmayan, re’sen takibi gereken suçlar olmakla birlikte, bu yasada ihbar ve şikâyet konularında öngörülen hususların varlığına dikkat edilmesi bu yasada yazılmamış olsa dahi kovuşturma makamlarınca mutlaka göz önünde tutulmalıdır. Zira, kamu görevlileri ve memurlar kadar, diğer vatandaşlarında kendileri hakkında asılsız, maksatlı ihbar ve şikâyetlere karşı korunması, yersiz yere kovuşturmaya maruz bırakılmamaları gerekmektedir. Devletin, memuru için düşündüğü böyle bir güvenceyi, vatandaşı için düşünmemesi kabul edilemez305.
Yapılacak ihbar ve şikâyetlerin bir anlam ifade edebilmesi için; a) Soyut ve genel nitelikli olmaması,
b) Đhbar ve şikâyetlerde, kişi ve olay belirtilmesi, c) Đddiaların, ciddi bulgu ve belgelere dayanması,
d) Đhbar ve şikâyet dilekçesinde, dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.
Bu şartları taşımayan, ihbar ve şikâyetler işleme konulmayacak ve durum, ihbar ve
şikâyette bulunana bildirilecektir. Ancak, iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belge ve delillerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş ve ikametgâh adresi doğruluğu şartı aranmaz306. Bu konudaki görüşlere katılıyoruz. Zira asılsız ihbar ve
şikâyette bulunma halinde, asılsız ihbar ve şikâyette bulunan hakkında iftira suçu sebebi ile takibat yapılma imkânı düşünülerek, her ihbar ve şikâyet konusu eylem hakkında kovuşturma yapılması amacıyla, birtakım soruşturma işlemlerine girişilmesi kanaatimizce uygun görülmemektedir. Zira sadece hakkında asılsız isnatta bulunulan şahsın ifadesini başvurmakla yetinilse bile, yalnızca haksız isnatta bulunulan kimseyi rahatsız etmekle kalmayacak, bu eylem sebebi ile muhakeme makamlarının zaman ve emek kaybına neden olacaktır, bu durumun da usul ekonomisine etkisi olumsuz olacağı görüşündeyiz.
Her ne kadar, ilk aşamada bu görüşün ihbar ve şikâyet hakkını zayıflattığı
304 Adli görevi ihmal ve 3628 sayılı yasa kapsamındaki zimmet, irtikap suçları gibi 305 ÖZTÜRK-ERDEM-SIRMA-SAYGILAR, s. 508.
düşünülse de, savcılık tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı” (takipsizlik kararlarının) şikâyetçiye, suçtan zarar gören kimseye tebliğ edilmesi, yasal zorunluluk niteliğinde olduğundan bu kararların süresinde itiraz edilmek suretiyle hukuki denetimden geçmesini sağlamak her zaman mümkün olacaktır.