Medeni yargılama hukukunda istinabe

Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dal

Yüksek Lisans Tezi

MEDEN YARGILAMA HUKUKUNDA ST NABE

Faruk Ömercan DEM R

Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü …

Özel Hukuk Bölümü

Yüksek Lisans Tezi

MEDEN YARGILAMA HUKUKUNDA ST NABE

Faruk Ömercan DEM R

Dan man

Yard. Doç. Dr. Nejat AZARKAN

TAAHHÜTNAME

SOSYAL B MLER ENST TÜSÜ MÜDÜRLÜ ÜNE

Dicle Üniversitesi Lisansüstü E itim-Ö retim ve S nav Yönetmeli ine göre haz rlam oldu um “Medeni Yarg lama Hukukunda stinabe” adl tezin tamamen kendi çal mam oldu unu ve her al nt ya kaynak gösterdi imi ve tez yaz m k lavuzuna uygun olarak haz rlad taahhüt eder, tezimin kâ t ve elektronik kopyalar n Dicle Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ar ivlerinde a da belirtti im ko ullarda saklanmas na izin verdi imi onaylar m. Lisansüstü E itim-Ö retim yönetmeli inin ilgili maddeleri uyar nca gere inin yap lmas arz ederim.

Tezimin tamam her yerden eri ime aç labilir.

Tezim sadece Dicle Üniversitesi yerle kelerinden eri ime aç labilir.

Tezimin 5 y l süreyle eri ime aç lmas istemiyorum. Bu sürenin sonunda uzatma için ba vuruda bulunmad m takdirde, tezimin tamam her yerden eri ime aç labilir.

27/06/2014 Faruk ömercan DEM R

I

ÖNSÖZ

Tez çal mam dört bölüm halinde ele al p inceledik. Hukuk muhakemeleri Kanununu esas alarak ve yeri geldi inde eski Kanunumuz (HUMK) ile kar la rarak tez incelememizi gerçekle tirdik.

Birinci bölümde, istinabenin tan , konusu, amac , hukuki niteli i, benzer kurumlarla kar la lmas , kanunda düzenlenme ekli ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun istinabeye getirdi i yeni düzenlemeler bak ndan eski Kanunumuz (HUMK) ile kar la lmas konular ele al p inceledik.

kinci bölümde, medeni yarg lama hukukumuza hâkim olan ilkeler ile istinabe aras ndaki ili kiyi inceledik. Do rudanl k ilkesini aç klay p istinabe ile olan ili kisini inceledik. Ayr ca istinabenin do rudanl k ilkesinin en önemli istisnas olmas hususunu ele ald k. Usul ekonomisi ilkesini ve istinabe ile olan ili kisini ele ald k. Bu ilkelerin yan nda, hukuki dinlenilme hakk ve aleniyet ilkesi gibi di er ilkeleri de ele al p istinabe ile olan ili kilerini inceledik.

Üçüncü bölümde, Hukuk Muhakemeleri Kanununda ve di er kanunlarda istinabe yoluna ba vurulabilecek durumlar ele al p inceledik. Her bir durumda istinabe yoluna ba vurmay ayr ayr inceleyip kanundaki düzenlenme ekliyle birlikte incelemeye çal k.

Ve nihayet tez çal mam n dördüncü bölümde ise, istinabe yoluna ba vurman n artlar , istinabenin usulü ve istinabe i leminin sonuçland lmas konular ele al p inceledik. Bu bölümde yarg lama hukukumuzdaki istinabe sistemini de erlendirip aç klamada bulunduk. Ayr ca istinabeye ili kin uygulamada mevcut olan belirsizlik ve eksiklikleri tespit edip çözüm olabilecek hususlara de inmeye çal k.

II

stinabeyi tez çal mam za konu olarak seçmemizin sebebi, istinabe hakk nda yeterli çal man n olmamas ve istinabe hakk nda uygulamada mevcut olan belirsizlik ve kar kl n giderilmesidir. Usul hukukumuzdaki istinabeyi, Yabanc Hukuk kurallar yla kar la rarak aç klamaya çal k. Ayr ca yeri geldi inde eksik k mlar giderici önerilerde bulunduk.

Tez çal mam , yaln zca ülkemizdeki hukuk mahkemeleri aras ndaki istinabe ile s rl tuttuk. Ülkemizdeki di er yarg kollar ndaki istinabe ile yabanc mahkemelerdeki istinabeyi incelemeyip sadece ilgili konularda k saca de inmekle yetindik.

Bana mesle imi sevdiren ve tez konumun belirlenmesinde yard mc olan Nedim Meriç Hocama ve dan man m Nejat Azarkan Hocama te ekkür edip sayg lar takdim ederim.

Faruk Ömercan DEM R

III

ÖZET

Mahkemelerin yarg yetkisi, yarg çevresi ile s rl r. Yarg çevresi d nda yarg lama faaliyetlerini bizzat yapamazlar, dolay yla o yerdeki mahkemeden hukuki yard m talebinde bulunarak i lemi gerçekle tirirler.

stinabe, davaya bakan mahkemenin yarg çevresinin d nda (ba ka mahkemenin yarg çevresinde) yap lmas gereken bir i lem için, i lemin yap laca yerdeki mahkemeden hukuki yard m istemesidir.

stinabenin amac , mahkemenin yarg çevresinin d nda bulunan ki i veya eylerin mahkemeye getirilmesindeki gereksiz zaman ve emek ve giderlerin önlenmesidir. stinabe olunan mahkeme, istinabe konusu i lemle ba r ve davan n esas na ili kin hüküm veremez.

stinabe, medeni yarg lama hukukuna hâkim olan ilkelerle do rudan ili kilidir. stinabe, do rudanl k ilkesinin en önemli istisnas r. Ayr ca istinabe, usul ekonomisi ilkesiyle do rudan ba lant r.

stinabeye ili kin hükümler, Hukuk Muhakemeleri Kanununda ve di er Kanunlarda toplu olarak düzenlenmemi ve di er kanun maddeleri aras nda da lm r. Ayr ca usul hukukumuzda, istinabenin sistemati ine ili kin bir düzenleme yoktur. stinabeyi tez konusu yapmam n sebebi, uygulamada istinabe hakk nda belirsizlik ve kar kl n olmas r.

Anahtar Kelimeler:

stinabe, Hukuki Yard m, Medeni Yarg lama Hukukunda stinabe, Mahkemelerin Yarg Yetkisi, stinabenin Amac .

IV

ABSTRACT

Jurisdiction of the Court, with jurisdiction is limited. They cannot personally judge their activities outside the jurisdiction, so that they perform their activities by demanding rogatory from the court where they perform.

Rogatory, when the authorized court needs to perform an act in a place other than its own jurisdiction (in a jurisdiction of another court), that court may ask legal assistance from the court where it perform.

The purpose of rogatory, is the prevention of unnecessary time and effort and expense in the case that the persons or things to be taken before the court which are not within the jurisdiction of the court hearing the case. The court, which is makes legal assistance, depends on the subject of the rogatory and not able to judge on the merits of the case.

Rogatory, which are dominant in civil procedure law with the principles are directly related. Rogatory, is the most significant exception of the principle of immediacy. Also rogatory, is directly linked with the principle of judicial economy.

Rogatory related provisions in the Civil Procedure Law and other laws are not regulated collective and they are distributed between other provisions of law. Also in our law system, there are no regulations regarding the systematic of rogatory. The reason we do rogatory thesis subject, there is confusion and uncertainty about the application of the rogatory.

Key Words:

Rogatory, Legal Assistance, Rogatory in the Civil Procedure Law, Jurisdiction of the Coart, Purpose of the Rogatory.

V

NDEK LER

1. stinabenin Tan ... 5

2. stinabenin Konusu (Kapsam ) ... 7

3. stinabenin Amac ... 9

4. stinabenin Hukuki Niteli i ...10

B. ST NABEN N BENZER KURUMLARLA KAR ILA TIRILMASI VE KANUNDA DÜZENLENME EKL ...11

1. BENZER KURUMLARLA KAR ILA TIRILMASI ...11

a. Genel olarak ...11

b. stinabeyle Talimat n kar la lmas ...12

VI

d. stinabe ile Naip Tayininin Kar la lmas ...14

2. ST NABEN N KANUNDA DÜZENLENME EKL VE ESK KANUNLA KAR ILA TIRILMASI ...21

a. stinabenin Kanunda Düzenlenme ekli ...21

b. stinabe Aç ndan Eski Kanun (HUMK) le Hukuk Muhakemeleri Kanununun Kar la lmas ...23

NC BÖLÜM ST NABEN N MEDEN YARGILAMAYA HÂK M OLAN LKELER LE A. GENEL OLARAK ...27

B. DO RUDANLIK LKES VE ST NABEYLE ...29

1. Genel Olarak do rudanl k lkesi ...29

2. Do rudanl k lkesinin Çe itleri ...30

a. Maddi Anlamda Do rudanl k ilkesi...31

b. ekli Anlamda Do rudanl k ilkesi ...31

3. Do rudanl k lkesinin stisnalar ...33

a. stinabenin Do rudanl k lkesinin stisnas Olmas ve Aralar ndaki li ki .34 C. USUL EKONOM LKES VE ST NABE LE ...35

1. Genel Olarak Usul Ekonomisi lkesi ...35

2. Usul Ekonomisinin Ö eleri ve stinabeyle li kisi ...36

a. Usul Ekonomisinin Ö eleri ...36

b. Usul Ekonomisi Ö elerinin stinabeyle li kisi ...38

D. HUKUK D NLEN LME HAKKI LKES VE ST NABEYLE ...40

1. Genel Olarak Hukuki Dinlenilme Hakk lkesi ...40

2. Hukuki Dinlenilme Hakk lkesinin stinabeyle li kisi ...41

E. ALEN YET LKES VE ST NABEYLE ...43

VII

2. Aleniyet lkesiyle stinabenin li kisi ...43

F. HÂK N YARGILAMAYI SEVK VE DARES LKES VE ST NABEYLE OLAN ...45

1. Genel Olarak ...45

2. Hâkimin Yarg lamay Sevk ve daresi lkesiyle stinabeyle Olan li kisi ...45

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ST NABE YOLUNA BA VURULAB LECEK DURUMLAR A. HUKUK MUHAKEMELER KANUNUNA GÖRE ST NABEYE BA VURULAB LECEK DURUMLAR ...47

1. Genel Olarak ...47

a. Delillerin ncelenmesi Ve stinabeye Ba vurulmas ...48

2. stinabe Yolu le Taraflar n sticvab ...49

a. Genel Olarak sticvap ...49

b. stinabe Yoluyla Taraflar n sticvab ...50

3. stinabe Yolu le Senet Ve Belgelerin ncelenmesi ...53

a. Genel Olarak Senet ve Belgeler ...53

b. Senet ve Belgenin stinabe Yolu ile ncelenmesi ...54

4. stinabe Yolu le Yemin Edilmesi ...55

a. Genel Olarak ...55

b. stinabe Yolu ile Yemin Edilmesi ...57

c. Yabanc Ülkedekilerin stinabe Yolu ile Yemin Etmesi ...59

5. stinabe Yolu le Tan k Dinlenilmesi ...61

a. Genel Olarak Tan k Dinlenilmesi ...61

b. stinabe Yoluyla Tan n Dinlenilmesi ...62

c. Yurt D nda Bulunan Tan n stinabe Yoluyla Dinlenilmesi ...65

6. stinabe Yolu Bilirki iye Ba vurulmas ...66

VIII

b. stinabe Yolu ile Bilirki i ncelemesinin Yap lmas ...67

7. stinabe Yolu le Ke if Yap lmas ...69

a. Genel Olarak ...69

b. stinabe Yolu ile Ke if Yap lmas ...70

8. stinabe Yolu le htiyati Tedbir Karar ...72

a. Genel Olarak htiyati Tedbir Karar ...72

b. htiyati Tedbir Karar n stinabe Yolu ile Verilmesi...73

c. htiyati Tedbir Karar n cras ...75

9. stinabe Yolu le Delil Tespitinin Yap lmas ...76

a. Genel Olarak Delil Tespiti ...76

b. Delil Tespitinin stinabe Yolu le Yap lmas ...76

c. stinabe ile Di er Hukuki Geçici Koruma Taleplerinin ili kisi ...77

B. HUKUK MUHAKEMELER KANUNU DI INDAK KANUN HÜKÜMLER NE GÖRE ST NABEYE BA VURULACAK DURUMLAR ...80

1. cra Ve flas Kanununa Göre stinabe Yoluna Ba vurulan Durumlar ...80

a. Genel Olarak ...80

b. stinabe Yolu le Hacizin Yap lmas ...81

c. stinabe Yolu le Haczedilen Mal n Sat lmas ...90

2. Tahkim Yarg lamas nda stinabeye Ba vurulmas ...92

3. Ticaret Mahkemelerinin stinabe Yoluna Ba vurmas ...94

a. Genel Olarak ...94

b. Ticari Defter ve Belgelerin istinabe Yoluyla braz ...94

4. Dan tay, Vergi Mahkemeleri Ve dare Mahkemelerinde stinabeye

IX

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

ST NABEYE BA VURMA ARTLARI, USULÜ VE ST NABE

TALEB N SONUÇLANDIRILMASI

A. ST NABEYE BA VURMA ARTLARI ...98

1. stinabe Yoluna Ba vurman n Kanuna Ayk Olmamas ...98

2. stinabe Yoluyla Yap lacak lemin Yarg Çevresinin D nda Olmas ...99

3. Yarg Çevresi D nda Bulunan eyin Mahkemeye Getirilmesinin mkâns z, Zor veya Önemli Zaman ve Gidere Sebep Olmas ... 100

4. stinabe Talebinin Yaz Olmas ... 100

5. stinabe Yolu ile Yap lacak lemin Belli Olmas ... 101

6. stinabe Talebinde Yap lacak Olan lemin Aç kça Belirtilmesi ... 101

B. ST NABEN N USULÜ ... 102

1. Genel Olarak ... 102

2. stinabe Talebi ... 103

3. stinabe Yoluna Ba vurulacak Yarg lama Safhalar ... 104

a. Ön nceleme Safhas nda stinabeye Ba vurulmas ... 104

b. Tahkikat A amas nda stinabe Yoluna Ba vurulmas ... 105

c. stinaf Yarg lamas A amas nda istinabeye Ba vurulmas ... 105

4. stinabede Görevli Ve Yetkili Mahkeme ... 108

a. Görevli Mahkeme ... 108

b. Yetkili Mahkeme ... 110

5. stinabe Giderleri ... 113

6. Ulusal Yarg A Projesi (Uyap) le stinabe ... 114

a. Genel olarak UYAP ... 114

b. UYAP ile stinabe aras ndaki ili ki ... 115

C. ST NABEN N SONUÇLANDIRILMASI ... 116

1. stinabe Talebinin yerine Getirilmesi ... 116

X

3. Hukuki Yard m Talep edilen Hâkimin lemi Yapmamas Halinde

Ba vurulacak Yol ve Hâkimin Sorumlulu u ... 119

SONUÇ ... 122 KAYNAKÇA ... 127

XI

KISALTMALAR

Age : Ad geçen eser

ABD : Ankara Barosu Dergisi AD : Adalet Dergisi

AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

. : da

B. : Bas

BATIDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BK : Borçlar Kanunu

Bkz. : Bak z

C : Cilt

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi Dpn. : dipnot

E. : Esas

f. : kra

GVG : Alman Mahkemeler Te kilat Kanunu HD. : Hukuk Dairesi

HGK : Hukuk Genel Kurulu

HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

BD : stanbul Barosu Dergisi BK : çtihad Birle tirme Karar

K : cra ve flas Kanunu

D : lmi ve Kazai çtihatlar Dergisi

ÜHFM : stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas YUK : dari Yarg lama Usulü Kanunu

K. : Karar

LHD. : Legal Hukuk Dergisi

m. : Madde

MK. : Medeni Hukuk RG. : Resmi Gazete

RKD. : Resmi Kararlar Dergisi

S. : Say

s. : Sayfa

XII

T. : Tarih

TBBD. : Türkiye Barolar Birli i Dergisi TTK. : Türk Ticaret Kanunu

UYAP : Ulusal Yarg A Projesi

vb. : ve benzeri

vd. : ve devam

YD. : Yarg tay Dergisi

Yarg . : Günümüzde Yarg , Ayl k Dergi YHGK : Yarg tay Hukuk Genel Kurulu YKD. : Yarg tay Kararlar Dergisi

1

Yarg lama yetkisi, egemenli in bir gere i olarak devleti temsilen mahkemeler arac yla gerçekle tirilmektedir. Anayasa’n n 9. maddesine göre, devlet yarg lama yetkisini ba ms z mahkemeler vas tas ile kullanmaktad r. Kendisine yarg lama için ba vurulan mahkeme, görevli ve yetkili bulunmas halinde, aç lan davaya bakmakla yükümlüdür. Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaç namaz ( Anayasa m. 36/2 ). Dolay yla, Anayasa’n n bu hükmünün bir sonucu olarak, kendisinde aç lm bir dava olan mahkeme, o davay bir bütün olarak ba ndan sonuna kadar yürütmeye ve o dava ile alakal bütün i lere bakmaya ve dava sonucunda bir hüküm verip davay sonland rmakla yükümlüdür.

Her mahkemenin, yetki alan gösteren kendine özgü bir yarg çevresi vard r. Mahkemelerin yarg yetkisini kullanabilece i, yarg sal faaliyette bulunabilece i alan, onun yarg çevresi ile s rl r. Mahkemeler ancak kendi yarg çevresinde, yani bulunduklar il veya ilçe s rlar içinde yarg lama yapabilirler (5235 Say Adli Yarg

lk Derece Mahkemeleri le Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulu , Görev ve Yetkileri Hakk nda Kanun). Kendilerine tan nan yarg hakk n, kanunun gösterdi i co rafi

rlar içerisinde yap lmas mahkemelerin hakk ve görevidir. Mahkemeler, yarg çevresinin d ndaki (ba ka bir mahkemenin yarg çevresindeki) usulü i lemleri gerçekle tirmek için bizzat kendileri o yarg çevresine giderek yapamazlar.

Bir mahkemenin bakmakta oldu u davayla ilgili tüm i lemlerin yap lmas , kural olarak bizzat kendisi taraf ndan yap laca kabul edilir ve bu husus Do rudanl k ilkesinin de bir gere idir. Fakat baz durumlarda çe itli nedenlerle, bir dava ile ilgili baz i veya i lemlerin davaya bakan mahkeme yerine, ba ka bir yer mahkemesince yürütülmesi uygun görülebilir.

2

Davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemenin kendi yarg çevresi d ndaki bir usulü i lemi bizzat yerine getirmesinde güçlük veya o i in ba ka bir mahkeme taraf ndan yerine getirilmesinde pratik fayda olabilir. Bir mahkeme kendi yarg çevresi nda yap lmas gereken i lemlerin varl halinde, kendi yarg çevresi s rlar n na ç kamayaca ndan dolay , o i lemin yap laca yer mahkemesine hukuki yard ma (istinabe yoluna) ba vurabilir. stinabe yoluna gidilmesi mümkün iken, yarg çevresinin na ç larak ba ka bir mahkemenin yarg çevresindeki usulü i lemlerin yap lmas kamu düzenine ve usul ekonomisi ilkesine ayk r1. (Anayasa m. 141/son)

Bir mahkemenin, yarg çevresinin d ndaki bir i lem için istinabe yoluna ba vurmas mümkün iken, kendi yarg çevresinin içerisindeki bir i lem için istinabe yoluna ba vurmas mümkün de ildir.

stinabe, bir davada mahkemenin yarg çevresi d nda bir i lem yap lmas gerekirse, davaya bakan mahkeme, o i lemin yap lmas için ba ka bir (yarg çevresi içinde o i lemin yap laca ) mahkemeden yard m ister; buna istinabe denir. Davaya bakan mahkemenin yarg çevresinin d nda bulunan ki inin veya eyin (davaya bakan) mahkemeye kadar getirilmesi imkâns z, çok güç veya önemli zaman kayb na ve gider yap lmas na neden olacak ise, o zaman istinabe yoluna ba vurulur2.

stinabe Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda bir bütün olarak ayr ca düzenlenmemi ti. Di er Kanun maddelerinin aras nda da k bir ekilde düzenlenmi ti. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda da ayn ekilde di er Kanun maddelerinin aras nda düzenlenmi olup ayr bir hukuki kurum olarak düzenlenmemi tir (HMK m. 172, m. 197, m. 236, m. 259/4, m. 289/1, m. 320/3 ve di er maddeler). Kanunda da k ekilde düzenlenmi olan istinabeye ba vurulabilecek durumlar tahdidi de ildir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yan s ra istinabeyi düzenleyen ba ka Kanunlar da var. Örne in, cra ve flas Kanununda ( K m. 79/2, m. 360 vs.), K Nizamnamesi ( m. 37, 49, 50 ) ve Türk Ticaret Kanunu (TTK m. 83) ve Ceza Muhakemesi Kanununda istinabeye ili kin düzenlemeler mevcuttur.

1

Recep AKCAN, ‘Hukuk Mahkemelerinde Hukuki Yard m ( stinabe) ve Naip Tayini’, Ergun Önen’e Arma an, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay nlar , stanbul 2003, s. 4.

2

3

stinabe olunacak mahkeme, yaln zca Türk Mahkemeleri ile s rl de ildir. Yabanc ülkelerin mahkemeleri de istinabe olunabilirler. Ancak yapaca z çal ma Türk Mahkemeleri aras ndaki istinabeyi kapsayaca ndan yabanc ülke mahkemelerinin istinabe edilmesini incelemeyece iz; sadece konumuzla alakal olan k mlarda de inece iz.

stinabe, hem Yarg tay kararlar nda kabul edilmi olup hem de Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda zikredilmesine ra men, istinabenin usulü ve nas l yap laca na dair bir düzenleme hukukumuzda mevcut de ildir. Bu hususta yeterli ve detayl bir düzenleme hukukumuzda bulunmamaktad r.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kabulü ile birlikte birçok alanda de iklikler meydana gelmi tir. stinabe de bu de iklerden pay alm r. stinabe hakk nda yap lan bu de ikliklerle baz aksakl klar ve kar kl klar son bulmu sa da, önemli say labilecek, istinabeyi etkin ve belirgin hale getirebilecek de iklikler yap lmam r. Tez çal mam zda, bu de ikliklerin üzerinde durup olumlu ve olumsuz yanlar inceleyece iz.

stinabe, medeni yarg lama hukukunun tamam nda etkisini gösteren ve yarg laman n bütünüyle alakal olan, medeni yarg lama hukukuna hâkim ilkelerle do rudan alakal r. Medeni yarg lama hukukuna hâkim olan bu ilkelerin, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenmesiyle birlikte, bu ilkelerle istinabe aras ndaki ili kinin belirtilmesi, aç klanmas ayr ca bir önem kazanmaktad r. Biz de yapaca z çal mam zda, istinabe ile bu ilkeler aras ndaki ili kiyi detayl ve etrafl ca aç klamaya çal aca z.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda medeni yarg lamaya hâkim olan ilkelerin ayr ca düzenlenmesi ve stinabe konusunun bu ilkelerle do rudan alakal olmas özellikle de do rudanl k ilkesinin önemli bir istisnas olmas tez konumuzu Medeni Yarg lamada stinabe olarak belirlememizde önemli bir etken olmu tur. Ayr ca istinabe ile alakal hem kanunda hem de uygulamada kar kl klar n olmas ve bu alanda az say labilecek bilimsel çal malar n olmas hususu da tez konumuzun belirlenmesinde önemli bir etken olmu tur.

4

Tez çal mam , 12.01.2011 tarihinde kabul edilip 01.10.2011 tarihinde yürürlü e giren Hukuk Muhakemeleri Kanununu esas alarak inceleyece iz. Ancak eski kanun ile de iklik arz eden durumlar kar la rmal olarak ayr ca belirtece iz.

5

NC BÖLÜM

ST NABEN N TANIMI, KONUSU, AMACI, HUKUK

TEL

, BENZER KURUMLAR LE KAR ILA TIRILMASI

VE ST NABEN N KANUNDA DÜZENLENME EKL

A. ST NABEN N TANIMI, KONUSU, AMACI, HUKUK N TEL 1. stinabenin Tan

stinabe Arapça kökenli bir kelime olup sözcük anlam , “yard m istenmesi, hukuki yard md r3.”

stinabe hakk nda çe itli tan mlar mevcuttur. Bir tan ma göre, “bir davada, mahkemenin yarg çevresi d nda bir i lem yap lmas gerekirse, davaya bakan mahkeme, o i lemin yap lmas için ba ka bir (yarg çevresi içinde o i lemin yap laca ) mahkemeden yard m ister; buna istinabe denir4. ”Bir di er tan mda ise, “kazai anlamda yetki s rlar d nda kalan yerlerdeki mahkemelerden, önündeki ve inceleme konusu etti i söz konusu hukuki olay çözümlemek içim gerekli olan hususlarda yard m almas r5.”

3

AKCAN, s. 7; Baki KURU / Ramazan ARSLAN / Ejder YILMAZ, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve lgili Mevzuat, Yetkin yay nevi, Ankara 2006, (KURU / ARSLAN / YILMAZ Kanun), s. 446.

4

Ejder, YILMAZ, Hukuk Sözlü ü, Yetkin Yay nlar , Ankara 2005, (YILMAZ-Sözlük), s.1182; KURU-Usul I, s. 778; Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Hukuku El Kitab , Türkmen Kitapevi,

stanbul 1995 (KURU-El Kitab ), s. 224. 5

Ahmet TA YURT, Adli Yard m ve stinabe ve kili li kilerde Kar la lan Güçlükler ve Çözüm Ö-nerileri, Türk-Alman Yarg çlar Seminer, Ankara 2002, s. 176.

6

Yine ba ka bir tan ma göre, “Davay gören mahkemenin davaya taalluk eden herhangi bir usulü muameleyi yapmak üzere di er bir makamdan ve umumiyetle ba ka bir mahkemeden yard m talebinde bulunmas na istinabe denir6.”

Bu tan mlar n nda, kanaatimizce istinabeyi öyle tan mlamak gerekir: görülmekte olan bir davada, o dava ile alakal bir i lemin davaya bakan mahkemenin yarg çevresi d nda (ba ka bir mahkemenin yarg çevresi içinde) yap lmas gerekiyorsa, o i lemin yap laca yarg çevresindeki mahkemeden hukuki yard m talep edilmesine istinabe denir.

Doktrinde ve Yarg tay kararlar nda, istinabe i lemi için yap lan hukuki yard m talebi, “ stinabe Talebi” olarak adland r. stinabe i lemi için talepte bulunan mahkemeye istinabe eden, kendisinden hukuki yard m talep edilen mahkemeye ise istinabe olunan mahkeme denir.

stinabe kavram , Doktrinde ve Yarg tay kararlar nda çe itli kavramlarla birlikte de kullan lmaktad r. Doktrinde yazarlar taraf ndan istinabe kavram yerine, “Mahkemeler Aras Hukuki Yard m7”, “Mahkemeler Aras Adli Yard mla ma8” gibi kavramlar kullan lmaktad r. Bununla birlikte bu kavramlar beraber kullanan yazarlar da vard r. Birbirinin yerine geçecek ekilde ayn manada kullan lmaktad r. Hukuk Muhakemeleri Kanununda ise yaln zca stinabe kavram kullan lmaktad r. (m. 172, m. 197, m. 236, m. 289/1, m. 259/4 m. 302/3 ve di er maddeler)

Yarg tay da vermi oldu u kararlar nda stinabe ve Hukuki Yard m kavramlar beraber kullanmaktad r. Örne in; “Her mahkeme ancak kuruldu u kaza s rlar içerisinde yarg yetkisine sahiptir. Hâkim yarg sal faaliyetini kendi kaza s rlar içerisinde sürdürebilir. Bunun d nda bu yetkiyi kullanamaz (469 s. K. m. 1). Bu husus kamu düzeniyle ilgilidir. Hâkimin öncelikle ve do rudan uymas gereken kurald r. Bundand r ki davaya bakan Edirne Mahkemesi hâkimin uyu mazl a konu in aat n bulundu u yer olan Ke an lçesi Erikli Köyüne giderek yapt ke if ve bu ke if sonucu al nan bilirki i raporu geçersizdir. Buna dayan larak hüküm verilemez (Y. HGK. , T.

6

smail Hakk , KARAFAK H: Hukuk Muhakemesi Usulü, Ba bakanl k bas mevi, Ankara 1952, s. 71).

7

Ergun Önen, Medeni Yarg lama Hukuku, Sevinç Matbaas , Ankara 1979 (ÖNEN-Yarg lama), s.50 8

Necmeddin BERK N, Tatbikatç lara Medeni Usul Hukuku Rehberi, Filiz kitapevi, stanbul 1981, (BERK N-Usul Rehberi), s.282

7

30. 11. 1966, E. 974, K. 301). Ayr ca, mahkemeler aras yard mla ma -istinabe yolu- varken yetki s rlar a larak gösterilen bu faaliyet, Anayasan n 141 /son ve HUMK’UN -do rudan hâkime hitap eden- 77. maddesinde (HMK m. 30) öngörülen davan n “en az giderle” görülmesi ilkesiyle de ba da maz…9”

Kan zca da, stinabe kavram ile Hukuki Yard m kavramlar ayn manada kullan ld ndan ve herhangi bir anlam kar kl na da sebep olmad ndan dolay beraber kullan lmalar nda veya birbirinin yerine geçecek ekilde kullan lmalar nda bir sorun olmayacakt r.

2. stinabenin Konusu (Kapsam )

Bir mahkemenin bakmakta oldu u davayla ilgili her i lemi kendisinin yapaca kural olarak kabul edilmekle beraber, baz hallerde çe itli sebeplerle, o davayla ilgili baz i veya i lemlerin davaya bakan mahkeme yerine, ba ka bir yer mahkemesince yürütülmesi uygun görülebilir. Bu gibi durumlarda o yer mahkemesinin yapaca i veya i lem bellidir. stinabe eden mahkeme, yarg hakk o yer mahkemesine devretmi say lmaz. Sadece belli bir i veya i lemin yap lmas görevini o yer mahkemesine verir, o yer mahkemesinin vermi oldu u karar de erlendirecek ve sonuçta karar verecek olan merci yine bizzat davaya bakmakta olan mahkemedir10.

Hukuki yard mla yap lacak i lemler Usulü lemlerdir. Örne in;

Davaya bakan mahkemenin yarg çevresinin d ndaki delillerin istinabe yoluyla incelenmesi,

Davaya bakan mahkemenin yarg çevresinin d nda oturan taraflar n, istinabe yoluyla isticvap olunmalar veya tan klar n dinlenmeleri gibi usul i lemleri istinabe yoluyla yap labilmektedir.

Yukar daki örneklerde de görüldü ü gibi istinabenin konusunun belli bir i lem olmas gerekir. “ stinabenin konusu bir i lemdir11”. stinabe olunan mahkeme esas

9 HD, T. 22.10.1992, E. 1992/1496, K. 1992/4892, YKD. 1993/8, s. 1201-1202; KURU-Usul I, s. 779. 10 Recep AKCAN, s. 4. 11 Recep AKCAN, s. 75

8

hakk nda bir karar veremez. Yapaca i lemin kapsam , sadece istinabe eden mahkeme ad na baz i lemler yapmakt r ve o i lemle ba olmak zorundad r.

Doktrinde ve Yarg tay Kararlar nda, istinabe olunan mahkemenin, istinabe eden mahkemenin talebine göre i lem yapmak zorunda oldu u, bu talep d nda i lem yapma zorunlulu u ve yetkisinin olmad kabul edilir. Yani, istinabe olunan mahkemenin, sadece kendisinden i i yapmakla yetinmesi gerekti i, istinabe talebinin d na ç karak, uygun gördü ü di er baz i lemleri yapamayaca savunulmaktad r.12 stinabe olunan mahkeme istinabenin konusunu a amaz. Buna uyulmamas hali bir bozma sebebidir. Bu hususa örnek bir Yarg tay Karar : “Bilirki i seçimi davan n taraflar na aittir. Onlar uyu mazlarsa hâkim taraf ndan re’sen seçilir ( HUMK m. 276 ). Bu bak mdan istinabe olunan hâkim, davay gören mahkemenin talimat na uymak zorundad r. Yaz lan istinabe varakas nda Diyanet i lerinden bir bilirki i seçimi öngörüldü ü halde, istinabe olunan hâkimin kendili inden ba ka birini bilirki i seçmesi mümkün de ildir. Olayda bu kurala uymam olmas bozmay gerektirir13.”

Ancak, her ne kadar istinabe olunan mahkeme, istinabe konusu i lemle ba olup, yetkisi sadece istinabe talebinde belirtilen i lem ise de, i lemin usul kurallar na uygun ekilde gerçekle tirilebilmesi ve usul ekonomisi ilkesi uyar nca, istinabe talebinde belirtilmese dahi istinabe konusu i lem için gerekli di er hususlara da, istinabe olunan mahkeme karar verebilmelidir14. Örne in, tan n istinabe yoluyla dinlenilmesi halinde, istinabe talebinde yaln zca, tan n dinlenmesi istenmi , taraflardan bahsedilmemi olsa bile, tan n dinlenece i duru ma gün ve saatinin de taraflara bildirilmesi gerekir. Aksi takdirde hem Anayasal hak olan iddia ve savunma hakk hem de yarg laman n yeniden yap lmas na neden olaca ndan Usul ekonomisi ilkesi ihlal edilmi olur.

Tüm yukar da anlat lanlardan da görülece i üzere istinabenin konusu, istinabe olunan mahkemeden talep edilen usulü i lemdir. Ve sadece bu i lemle yetkisi s rl olup kural olarak kendili inden ba ka i lemler yapamayacakt r.

12

Bilge/Önen, s. 18. stinabe olunan hâkim, davay gören mahkemenin talimat na (istinabe talebine) uymak zorundad r.’ (2. HD 13.12.1976, 8500/8817)

13

2.HD, 13.12.1976, 8500/8817 ( D 1977/194 s. 5154; Yarg 1977/12 s. 20-21) 14

9

3. stinabenin Amac

stinabe yoluna ba vurulabilecek durumlar, hem Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve di er Kanunlarda hem de Doktrin ve Yarg tay Kararlar nda tahdidi tutulmam r. stinabe yoluna gidilebilecek durumlar yaln zca kanunlarda belirtilen durumlarla

rlamaya ili kin bir kural koymak mümkün de ildir. Gerekli görülen durumlarda istinabe yoluna ba vurulabilmelidir. Yarg laman n daha h zl , daha az masrafla ve daha az sorun te kil edecek ekilde yap lmas için yarg çevresi d ndaki ki i veya eyin istinabe yolu ile o yerdeki mahkemede i leme tabi tutulmas kabul edilmi tir. Bu ba lamda stinabenin amac , yarg laman n daha az zamanda, az masrafla, daha sa kl yap lmas sa lamakt r.

Yarg tay bu duruma örnek bir karar nda öyle bir karar vermi tir: “Dava ras nda bir tak m i lemlerin ba ka bir mahkeme taraf ndan yerine getirilmesi istenebilir. Mahkemelerin kazai bak mdan birbirlerine bu ekilde yard m etmelerine istinabe yolu ile i lem denilmektedir. Usulün çe itli maddelerinde istinabeye yer verilmi tir (HMK m. 172, m. 197, m. 236). Bu hükmün (hükümlerin) amac , yarg çevresinin d nda oturanlar n masrafa, s nt ya katlanmalar , zaman kayb na

ramalar önlemektir.15”

Yarg tay’ n bu görü ünde de anla laca üzere, istinabeyle yarg lama zland lmakta ve gereksiz emek ve zaman harcamas n önüne geçilmi olunmaktad r.

stinabenin amac , emek ve zaman sarf ndan sak nmak, gereksiz i lemlerden sak nma oldu undan usul ekonomisiyle do rudan alakal r. Daha sonra detayl bir ekilde de inece imiz üzere istinabeyle gerçekle tirilmek istenen amaç usul ekonomisinin bir gere idir.

Ayr ca istinabenin amac yarg lama hukukunun amac yla da do rudan alakal r. Sübjektif haklar n korunmas ve maddi gerçe e ula ma olan yarg lama hukukunun amac , üphesiz do ru, h zl , ak bir yarg lamayla ve gereksiz i lemlerden kaç larak

15

10

gerçekle tirilebilir. Bu aç dan istinabe de yarg laman n amac n gerçekle tirilmesinde önemli bir temel ta r.

4. stinabenin Hukuki Niteli i

Usulü i lemler, yarg lamay ilerletmek ve i leyi ini sa lamak amac yla yap lan lemlerdir. Bilindi i üzere usulü i lemler, mahkeme ve taraf usulü i lemlerinden olu maktad r. Mahkeme usul i lemleri, mahkeme taraf ndan yap lan i lemlerdir. Örne in, duru ma gününün belirlenmesi, taraflar n duru maya ça lmas , ara kararlar gibi i lemlerdir. stinabe karar da mahkemelerin vermi oldu u bir karar olmas ndan dolay mahkeme usul i lemleriyle alakal bir kavramd r.

Mahkeme taraf ndan davan n yürütülmesi ve sonuçland lmas için yap lan usulü i lemler; yarg laman n iç i leyi ine ili kin i lemler, yarg laman n d i leyi ine ili kin i lemler ve mahkemenin verdi i kararlar olmak üzere üç grupta toplan r16.

stinabe, mahkemelerin vermi oldu u bir karar olmas ndan dolay biz mahkemenin usulü i lemlerinden olan mahkeme kararlar n üzerinde duraca z. Mahkemelerin vermi oldu u kararlar nihai ve ara kararlard r.

Davaya bakan hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davay sonuçland ran kararlar nihai kararlard r17. Bu kararlar usule ili kin ve esasa ili kin kararlar

eklindedir. Mahkeme, vermi oldu u bu karar ile ana uyu mazl çözüme kavu turmaktad r.

Davaya bakan hâkimin, davan n devam na yönelik, davadan el çekmeden verdi i kararlar ise ara kararlard r. Mahkemenin, yarg lamaya son vermeyen, aksine yarg lamay yürütmeye ve ilerletmeye yarayan kararlar ara kararlar r18. Hâkim, verdi i ara karardan sonra davaya bakmaya devam eder. Ara karar, yarg lamay sonland nitelikte olmayan karard r.

16

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Temel Kavramlar, Yetkin yay nlar , Ankara 2013, s. 117

17

KARSLI, s. 150; Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü C. III, Beta Yay nlar , stanbul 2001, (KURU-Usul III), s.3004.

18

KURU / ARSLAN / YILMAZ-Usul, s.531-532; PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, 448; Saim ÜSTÜNDA , Medeni Yarg lama Hukuku, C. III, Nesil Matbaac k, stanbul 2000 (ÜSTÜNDA -Yarg lama), s. 782

11

Yarg çevresinin d nda bir i lemin yap lmas gerekti inde hâkim istinabe karar verir. Hâkim vermi oldu u bu karar ile davadan elini çekmez. stinabe olunan mahkemeden gerekli i lemin yap ld ktan sonra bu i lemin tutana a geçirilip kendisine gönderilmesini talep eder. Yani hâkim sadece dava ile ilgili belli bir i lemin istinabe olunan mahkemeden yap lmas istemesi söz konusudur. stinabe karar ile hâkim davadan elini çekmedi i gibi istinabe karar yarg lamay da sonland rmamaktad r. Aksine yarg laman n ilerlemesini sa lamakta ve i leyi ini kolayla rmaktad r. Mahkemelerin bu nitelikteki kararlar ara karard r19. Dolay yla istinabe bir ara karar niteli indedir.

Yarg tay’ n vermi oldu u kararlar nda da, istinabeye ara karar dedi ini görmekteyiz. Örne in; “…Almanya yetkili makamlar na 16.02.2012 tarihli oturumda verilen Ara Karar gere ince stinabe yaz yaz lm ve gönderilmi tir. Bu tan klar için yaz lm olan stinabe yaz n ak beti beklenmeden eksik inceleme ile hüküm kurulmas do ru bulunmam r.20”

Yarg tay’ n bu karar ndan da anla laca üzere istinabe eden mahkeme, istinabe olunan mahkemeden belli bir i lemin yap lmas ve i lem bitirildi inde kendisine gönderilmesini ister. stinabe edilen i lemin neticesini beklemek zorunda ve neticesi gelmeden herhangi bir karar verip davay sonland ramaz. Yani istinabe i lemi hakk ndaki karar, davay sonland rmamaktad r. Tam aksine davay ileri ta maktad r. Dolay yla istinabe eden mahkemenin vermi oldu u bir istinabe karar n hukuki niteli i, ara karard r.

B. ST NABEN N BENZER KURUMLARLA KAR ILA TIRILMASI VE KANUNDA DÜZENLENME EKL

1. BENZER KURUMLARLA KAR ILA TIRILMASI a. Genel olarak

stinabe kavram , Doktrinde ve Yarg tay kararlar nda de ik ifadelerle kul-lan lmas ndan dolay ve istinabeyle çok benzer özelli i okul-lan baz kavramlar nedeniyle

19

AKCAN, s. 54. 20

12

benzer kurumlarla kar lm r. Örne in; istinabe yerine “istinabe varakas21”, “Hukuki Yard m”, “ stinabe Talimat ” veya sadece “Talimat” denilmektedir22. Buradaki yanl ifadelerin kullan lmas nedeniyle birer hukuki kavram olan ve istinabeden farkl kavramlar olan “Adli Yard m” ve “Talimat” ile kar lmaktad r. A da aç klanaca üzere istinabe, bu kavramlardan farkl bir kavramd r. Sadece “Yard m” kelimesinden dolay “Adli Yard m” kurumu ile stinabe kavram kar lmaktad r. Yine Doktrinde ve Yarg tay kararlar ndaki yanl kullan lan ifadelerden dolay “Talimat” ile stinabe kavram kar lmaktad r.

stinabenin kar ld di er bir kurum da “Naip Tayini” kurumudur. Gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemelerden gerekse Yarg tay kararlar ndan kaynaklanan kar kl klar vard . Ancak a da aç klanaca üzere23, lk Derece Mahkemelerinde toplu hâkimle yarg lama uygulamas imkân n kalkmas yla bu kar kl a rastlama alan da iyice azalt lm oldu.

b. stinabeyle Talimat n kar la lmas

Talimat, emir (buyruk) unsurunun söz konusu oldu u ve bir makam n ba ka bir makama direktif vermesiyle bir i i gördürmesi durumlar nda söz konusu olur. Ayr ca talimatta alt-üst ili kisi vard r, ayn derecedeki makamlar aras nda talimat söz konusu olmaz. Talimat n aksine stinabe ise, bir mahkemenin ayn derecedeki ba ka bir mahkemeden yard m istemesi söz konusudur. Ve istinabe eden mahkeme bu isteminde bulunurken istinabe olunan mahkemeye emrederek bu i lemi gerçekle tirmesini isteyemez. Sadece hukuki yard m talebinde bulunur. Zira ayn derecedeki mahkemelerin ba ka bir mahkemeye emretmesi, talimat vermesi mahkemelerin ba ms zl na gölge dü ürür24.

Hiçbir kimse ve hiçbir makam mahkemelere emir ve talimat veremeyece inden (Anayasa m. 138/2) dolay do ru olan kullan m, Hukuki Yard m stemi veya

21

“…Mahkemece A mahkemesine stinabe varakas yaz lm , ancak, duru ma gününün taraflara ha-ber verilmesi hususuna i aret edilmemi …” (2. HD 1.2.1973, 7700/441, RKD 1973/4-5 s. 168-169).

22

Karafakih s. 71; HGK 30.11.1966, f. 1014/302, RKD 1967/3 s. 21-22. 23 Bkz, s. 29-35.

24

13

Talebidir25. Ancak gerek Doktrinde gerekse Yarg tay kararlar nda bu iki kavram kar lmaktad r26. stinabe yerine ve ayn manaya geçecek ekilde talimat denilmektedir. Baz yazarlar da ikisini e anlaml kavram olarak kullanm lard r27.

stinabe yerine talimat denilmesi, mahkemelerin ba ms zl na gölge dü ürdü ü gibi hâkimlerin ba ms zl na da gölge dü ürmektedir. Ayr ca talimat ifadesi, mahkemeler aras ndaki sayg kural na da uygun dü memektedir. Bundan dolay istinabe yerine talimat denilmesi do ru bir kullan m de ildir.

c. stinabeyle Adli Yard n Kar la lmas

Adli yard m, yukar da da aç klad z üzere istinabeye, ‘Hukuki Yard m’ veya ‘Mahkemeler Aras Adli Yard mla ma’ da denilmektedir. Bu ifadelerden dolay istinabe kavram ile Adli yard m kavram kar lmaktad r. Ayr ca her iki kavram n Hukuk Muhakemeleri Kanununda düzenlenmi olmas da kar lmalar nda bir ba ka etkendir. Ancak her iki kavram aras nda isim benzerli i d nda herhangi bir benzerlik bulunmamaktad r.

Adli yard m, davas nda hakl oldu unu aç klayan deliller gösteren bir kimsenin fakir olmas nedeniyle yarg lama harç ve giderlerini k smen veya tamamen kar layamayacak durumda olmas nedeniyle, yarg lama harç ve giderlerinden (dava açma, icra ve iflas takipleri, ihtiyati tedbir talepleri için vs. gerekli olan) geçici olarak muaf tutulmas sa layan hukuki bir yard m müessesesidir28.

Bir kimsenin adli yard mdan faydalanabilmesi için baz artlar n var olmas gerekir. Öncelikle Adli yard m talebinde bulunan ki inin fakir olmas gerekir. Bundan ba ka, davas nda hakl oldu una dair delil göstererek mahkemeden adli talepte bulunarak Adli Yard m karar almas gerekir29.

25

AKCAN: Hukuk Mahkemelerinde Hukuki Yard m ( stinabe) ve Naip Tayini, Ergun Önen’e Ar-ma an stanbul 2003, s. 54

26

“ke if mahkemenin yarg çevresi d nda ise, hâkimin, ke if yap lmas gereken yer hâkimine talimat yazarak …” (HGK, 30.11.1966,10014/302, http://www.kazancihukuk.com, 11.01.2013.)

27

Örne in : “istinabe eden mahkeme, istinabe olunan mahkemeye bir talimat (istinabe talebi) gönderir. Bu talimatta yap lmas istenen i ler aç kça gösterilir.” (Üstünda s. 762)

28

Faruk EREM, Adli Yard m, mran ÖKTEM’ e Arma an Ankara, AÜHF, 1970, s. 107-124. 29

Alim TA KIN, Adli yard n levi ve yard m giderlerinin geri al nma zaman , TBBD, 1999/3, s.839-840.

14

Adli Yard m kurumundan yabanc lar n da yararlanabilece i HMK’n n 334. maddesinde belirtilmi tir. Yabanc lar n bu haktan yararlanabilmeleri için ayr ca kar- kl k art n da ispat edilmesi gerekir. Adli yard m müessesinden yararlanmak isteyen yabanc ki i, vatanda oldu u devlet ile Türkiye aras nda adli yard m hususunda bir antla man n oldu unu ispatlamak zorundad r. Adli yard ma ba vuran yabanc lar n ikametgâhlar n Türkiye d nda bulunmas veya yabanc klar nedeni ile teminat göstermemesi herhangi bir engel te kil etmemektedir30.

Adli Yard m, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 334 ve 340. Maddeleri aras nda düzenlenmi tir. Hak arama özgürlü ünün bir gere i olarak bireye verilmi bir hakt r. Hakk mahkeme önünde iddia etmek için yard ma muhtaç olanlar n ba vurdu u bir kurumdur.

stinabe kurumu ise, bir mahkemenin yarg çevresi d nda yap lmas gereken bir lem için, o yer mahkemesinden hukuki yard m talebinde bulunmas r ve mahkemeler aras bir i lemdir. Dolay yla istinabe ile Adli Yard m Kurumu aras nda isim benzerli i

nda herhangi bir benzerlik bulunmamaktad r.

d. stinabe ile Naip Tayininin Kar la lmas Genel Olarak

stinabe kavram ile kar lan bir di er kavram ise, “Naip Tayini” kavram r. Bu iki kavram birbirinden farkl kavramlar olmas na ra men birbiriyle kar lmaktad r. Gerek uygulama alanlar n benzer olmas gerekse isim benzerli inin olmas kar kl a neden olmaktad r.

Toplu mahkemelerde kurul (heyet) ad na yarg lama yetkisini kullanan, yarg lama faaliyetlerini gerçekle tiren üye hâkime Naip denir31. Naiplik (niyabet) ise; toplu mahkemenin, kendi yarg çevresi içerisinde ve fakat mahkeme binas d nda, ke if yap lmas , hasta olup mahkemeye gelemeyen tan n dinlenilmesi vb. i lemleri

30

Aysel, ÇEL KEL: Milletleraras Özel Hukuk, 5. Bas , Beta Yay nlar , stanbul 1997, s. 279. 31

15

yapmak üzere üyelerinden birini görevlendirmesidir. Görevlendirilen bu üyeye naip üye (hâkim) denir32.

Naip tayini, toplu mahkemelerde söz konusu olur. Toplu mahkeme, birden çok (en az üç) hâkimden olu ur. Mahkeme heyetinin olu tu u bu üye hâkimlerin içinden bir hâkim mahkeme ba kan olur. Toplu mahkemenin üyesi bulunan hâkimler, bu mahkemedeki davalara heyet olarak bakarlar. Davan n bütününde heyet ortak hareket eder. Dava sonunda, yine heyetteki hâkimlerin tamam taraf ndan bir hüküm verilir. Ancak baz durumlarda davadaki bir i lemin heyetçe yap lmas yerine tek bir üye hâkim taraf ndan yap lmas gerekebilir. Bu durumda bu üye hâkimin yapt i lemler heyet ad na yap lm say r. Toplu bir mahkemede görülmekte olan bir davada, mahkeme binas n d nda bir i lemin yap lmas gerekirse, toplu mahkemenin ba kan ve üyeleri o

lemin yap laca yere gitmez; sadece üyelerden biri naip tayin edilerek gönderilir. Böylelikle hem zaman ve emekten tasarruf edilmi olunur hem de yarg laman n h zl yap lmas sa lanm olur.

Son de ikliklerle naip tayinin uygulama alan darald

Mahkemeler kurulu ve i leyi ekillerine göre, baz ayr mlara tabi olurlar. Bunlar; tek hâkimli mahkemeler-çok hâkimli (Toplu) mahkemeler, ilk derece mahkemeleri-üst derece (yüksek) mahkemeleri veya genel mahkemeler-özel mahkemeler gibi ayr mlard r33. lk derece hukuk mahkemeleri asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemeleri olmak üzere ikiye ayr lmaktad rlar. Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimli olarak yarg lama faaliyetlerini gerçekle tirmektedirler. Asliye mahkemeleri ise asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri olmak üzere ikiye ayr lmaktad rlar.

32

Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü C. I, Beta Yay nlar , stanbul 2001, (KURU-Usul I), s. 794.

33

“5235 say Adli Yarg lk Derece Mahkemeleri le Bölge Adliye Mahkemelerinin Kurulu , Görev ve Yetkileri Hakk nda Kanunun 4. Maddesine göre, ilk derece hukuk mahkemeleri, sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri ile özel kanunlar ile kurulan di er hukuk mahkemeleridir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri toplu hâkim sistemine göre düzenlenmi ise de tek hâkimli sistemi uygulan yorsa, tahkikat ve yarg laman n birlikte yap lmas öngörülmü tür. Tek hâkimin oldu u mahkemede tahkikat hâkim yapar, tahkikat ile yarg lamay birlikte yürütür. Asliye mahkemeleri, asliye hukuk mahkemesi ve asliye ticaret mahkemesi olarak ikiye ayr r. Asliye ticaret mahkemesi toplu mahkeme biçiminde kurulmu tu fakat yap lan son de iklikle art k tek hâkimlidir. Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri ise 5235 say kanunun 5. maddesinin 2. f kras gere ince tek hâkimlidir.”

16

Asliye ticaret mahkemeleri, eski kanun döneminde toplu mahkeme biçiminde kurulmu olup, bir ba kan ve iki üyeden olu maktayd . Ancak, yap lan son de iklikle art k asliye ticaret mahkemeleri de tek hâkimli olarak yarg lama faaliyetinde bulunmaktad rlar (5235 say Adli Yarg lk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulu , Görev ve Yetkileri Hakk nda Kanunun be inci maddesinin ikinci f kras “Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek hâkimlidir.”

eklinde de tiren, 6100 say Kanunun On üçüncü maddesi ve ayn Kanunun Geçici üçüncü maddesi dikkate al narak, ticaret mahkemelerinin 25.7.2011 tarihinden itibaren tek hâkimli olarak çal maya ba lamalar na, 25,7.2011tarihine kadar ticaret mahkemelerinin heyet halinde çal maya devam etmelerine oybirli i ile karar verilmi tir). Hukuk mahkemeleri aç ndan yap lan son de iklikle, art k ilk derece mahkemeleri aç ndan, naip tayini söz konusu olamayacakt r.

Kan mca, naip tayininin uygulama alan daraltan bu son de iklik olumlu etki rakacakt r. Çünkü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda (m. 104, m. 364, m. 554) istinabeyle naip tayini kavramlar kar lmakta ve birbirinin yerine geçecek ekilde kullan lmaktayd . lk derece hukuk mahkemelerinde, naip tayini imkân n kalmamas ndan dolay bu kar kl a rastlama ihtimali de oldukça azalm r.

Örne in, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ihtiyati tedbirlerle ilgili 104. maddesinin ikinci f kras nda yer alan “ u kadar ki hâkim ihtiyati tedbirin di er bir mahalde daha az masrafla ve daha çabuk ifas kabil görürse bu hususta karar verilmek üzere o mahal hâkimini naip tayin edebilir” hükmünde istinabe ile naip tayini kar lm r. Zira “o mahal hâkimini naip tayin edebilir” deyimini “o mahal hâkimini istinabe edebilir” eklinde anlamak gerekir34. te bu ve bunun gibi kar kl klara yap lan de ikliklerle son verilmi tir. Hukuk Muhakemeleri Kanununda, dava aç lmadan önce istinabe ile ihtiyat tedbir ba vurusu yapma olana kald lm , sadece “esas hakk nda görevli ve yetkili” olan mahkemeden ihtiyati tedbirin talep edilebilece i düzenlemi tir.

34

KURU-Usul I, s. 781 dpn. 9 ve s. 795; PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 81; KURU / ARSLAN / YILMAZ-Kanun, s. 61 dpn. 5; B LGE / ÖNEN, s. 15 dpn. 7.

17

Yukar da da de indi imiz üzere, istinabe ile naip tayinin farkl yanlar n olmas n yan nda birçok ortak yanlar da vard r. imdi hem benzer yanlar hem de birbirinden farkl yanlar etrafl ca inceleyelim.

stinabeyle naip tayininin benzer yanlar

stinabe ile naip tayini aras nda temel farkl klar n olmas n yan nda benzer birçok yanlar da vard r. Her iki kavram n benzer yanlar na bakt zda:

stinabe ve naip tayininin kanunda düzenleni ekli ayn r. stinabe, kanunda toplu ve ba ms z bir ekilde düzenlenmemi olup, de ik maddelerde da k olarak düzenlenmi tir (m. 172, m. 197, m. 236, m. 289/1, m. 259/4 m. 302/3 ve di er maddeler). T pk istinabe gibi naip tayini de kanunda di er maddeler aras na serpi tirilmi tir (m. 154, m. 354). stinabe ve naip hâkim atanmas yoluna genellikle bir delilin tespiti amac yla gidilir35. Dolay yla istinabe ve naip tayini ile alakal düzenlemeler, ilgili oldu u delil tespiti araçlar n geçti i kanun maddelerinde zikredilmi olup (tan k dinlenmesi, ke if vb.), ayr ca kanunda ba ms z olarak düzenlenmemi tir. stinabe ile naip tayini kanunda düzenleni ekli bak ndan birbiriyle benzerlik göstermektedir.

stinabe ve naip tayini yolu ile görülmekte olan bir dava hakk nda nihai hüküm verilemez36. Yukar da aç kland üzere37, istinabenin konusu belirli bir i lemdir.

stinabe olunan mahkeme sadece kendisinden istenilen i lemi yapar esas hakk nda nihai bir hüküm veremez. Ayn durum naip tayini içinde geçerlidir. Toplu mahkemede naip üye, heyet ad na belli bir i lemi yapar ama tek ba na dava hakk nda nihai bir hüküm veremez. Ayr ca davaya bakmakta olan mahkeme de istinabe yolu ile veya naip tayin ederek davan n esas na ili kin nihai hüküm verilmesini isteyemez.

stinabe ve naip tayininde yarg hakk devredilmez. Yaln zca belirli i lemlerde görevlendirilme söz konusudur38. stinabe olunan mahkeme veya toplu mahkemede görevlendirilen naip üyenin yapaca i lem bellidir ve kendisinden bu i lemin gerçekle tirilmesi istenir. Bu i lem gerçekle tirildikten sonra o dava hakk nda nihai

35 ÖNEN-Yarg lama, s. 50. 36 AKCAN, s. 73; ANSAY-Usul, s. 34 37 Bkz: s. 6-7. 38 AKCAN, s. 73.

18

hükmü verecek olan, istinabe eden mahkeme veya toplu mahkemedeki heyettir. Dolay yla istinabe ve naip tayin edilmesinde yarg hakk devredilmez sadece baz

lemlerin gördürülmesi söz konusudur.

stinabe ve naip tayininde yap lacak olan bütün i lemlerde zab t kâtibinin de haz r bulunmas gerekir. Burada yap lacak i lemler duru ma d nda yap lan i lemler oldu undan dolay zab t kâtibinin de i lem esnas nda haz r bulunmas gerekir (HMK m. 155).

stinabe ve naip tayinini gerektiren durumlarda, i lemin tamamlanmas ndan sonra bir tutanak düzenlenir. stinabe olunan mahkeme, i lemi tamamlad ktan sonra tutana a geçirip istinabe eden mahkemeye gönderir. Yine ayn ekilde, naip tayin olunan hâkim yapt i lemi bir tutana a geçirir ve bunu üyesi oldu u mahkeme heyetine sunar39.

stinabe i leminde veya naip tayini durumunda, hem istinabe edilen hem de naip tayin edilen bir hâkimdir. Hâkim d nda ba ka kimse naip tayini olamaz ya da istinabe lemi için kendisinden yard m talebinde bulunulamaz. Her iki durumda da bunlar adeta mahkemenin uzat lm bir eli, mahkemenin bir devam hükmündeler40. Bu nedenle, naip veya istinabe hâkimi önünde yap lan i lemler, mahkeme önünde yap lan i lemler gibi kabul edilir. Örne in; naip veya istinabe hâkimi önünde yap lan sulh ve kabul gibi taraf usulü i lemleri mahkeme önünde yap lm gibi kabul edilirler. Ancak istinabe edilen veya naip tayin olunan i lemle ili kisi olmayan i lemler için yap lan sulh veya kabul gibi taraf usulü i lemleri mahkeme önünde yap lm say lmazlar.

stinabe ve naip tayini, Do rudanl k ilkesinin önemli birer istisnalar r. Do rudanl k ilkesi, yarg laman n araya ba ka bir makam veya ki i girmeden mahkeme önünde görülmesi ve o mahkeme taraf ndan yürütülmesidir41. Uyu mazl çözecek olan mahkeme, bizzat kendisi delilleri de erlendirmeli ve karar vermelidir. Oysa istinabe ve naip tayininde davay gören mahkemenin, bir üyesini veya ba ka bir mahkemeyi görevlendirmesi söz konusudur. Bu nedenle her iki durum, Do rudanl k

39 Bilge/Önen, s. 21. 40 Akçan, s. 76. 41

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Ders Kitab , Yetkin Yay nlar , Ankara 2013, s. 222

19

ilkesinin istisnalar r. Do rudanl k ilkesiyle istinabenin ili kisinde detayl ca anlataca zdan k sa kesiyoruz.

stinabe ile naip tayini, usul ekonomisi ilkesi aç ndan da benzerlik göstermektedir. Uyu mazl çözecek olan mahkeme, baz durumlarda yarg laman n daha çabuk, h zl ve emin ilerleyebilmesi için istinabe veya naip tayini yoluna ba vurmaktad r. stinabe veya naip tayini yoluna ba vurulmas ile emek ve gider kayb n da önüne geçilmi olur. Örne in; toplu bir mahkemenin yarg çevresi içinde bulunan hasta ve mahkemeye gelemeyecek bir ki inin, tan k olarak ifadesinin al nabilmesi için toplu mahkemedeki bütün üye hâkimler ve ba kan tan n bulundu u yere gitmez, görevlendirilen bir üye hâkim, tan n ifadesini almak için heyet ad na gider. Böylelikle emek ve zaman külfetinden de tasarruf edilmi olunur. stinabe yoluna da ayn pratik fayda sa lamak, yarg laman n ilerleyi ini h zland rmak için ba vurulur.

stinabeyle naip tayininin farkl yanlar

stinabe ile naip tayini aras nda benzer hususlar n yan nda baz temel farkl klar da mevcuttur42. ki kurum aras nda farkl k arz eden yönlere bakt zda, belirgin bir

ekilde birbirinden farkl kurumlar oldu u anla lacakt r.

Öncelikle istinabe ile naip tayini aras ndaki temel fark, yarg çevresi durumudur. Zira istinabe isteminde, istinabe eden mahkeme kendi yarg çevresinin d ndaki belirli bir i lem için, o yer mahkemesinden hukuki yard m talebinde bulunur. Oysa naip tayininde ise, toplu mahkemenin bakt bir davada, kendi yarg çevresinin içerisinde yap lmas gereken bir i lem için, üyesi bulunan bir hâkimi naip üye tayin ederek o lemi gerçekle tirmesi söz konusudur. Dolay yla istinabede, bir mahkemenin yarg çevresini a arak, yetkisinin olmad ba ka bir yarg çevresindeki i lem için, o yer mahkemesini görevlendirmesi söz konusuyken; naip tayininde, toplu bir mahkemenin yarg çevresinin içerisindeki bir i lem için bir üyesini görevlendirmesi söz konusudur.

Yine görevlendirilen ki i veya makam aç ndan da istinabe ile naip tayini aras nda farkl k mevcuttur. stinabede, ba ka bir yer mahkemesi görevlendirilirken;

42

Naip tayini ile istinabe aras ndaki farkl klar için Bkz: AKCAN, s. 77-79; KURU-El Kitab , s. 228; KURU-Usul I, s. 794-795.

20

naip tayininde, toplu bir mahkeme kendi üye hâkimlerinden birisini görevlendirmektedir.

Di er bir fark, naip tayin olunan hâkim, kendisinden yap lmas istenilen i lemi ba oldu u mahkeme ad na gerçekle tirir. Ba ka bir mahkeme ad na gerçekle tirmesi söz konusu de ildir. Oysa istinabe de, istinabe olunan mahkeme kendisinden istenilen lemi ba ka bir mahkeme ad na gerçekle tirir. Ve istinabe olunan mahkeme, istinabe eden mahkemeden ba ms z bir mahkemedir43.

Di er bir fark, istinabe talebinde bulunacak mahkemeler aç ndan herhangi bir rlama kanunda mevcut de ilken; naip tayininde bulunacak mahkemeler aç ndan bir rlama söz konusudur. Zira naip tayini, yaln zca toplu mahkemelerde mümkündür. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda, ilk derece hukuk mahkemeleri içerisinde sadece asliye ticaret mahkemeleri aç ndan naip tayini söz konusuydu. Ancak, yap lan son de iklikle44 art k asliye ticaret mahkemeleri de tek hâkimli olmas ndan dolay ilk derece hukuk mahkemeleri aç ndan naip tayini söz konusu olamayacakt r45.

Son olarak, istinabe eden mahkeme yarg çevresinin d ndaki yap lmas istedi i i lem için yetkili de ildir. Yetkili olmad ndan dolay o i lem için yetkili olan mahkemeden yard m talep etmektedir. Oysa naip tayininde, toplu mahkeme kendi yetki rlar içerisinde yetkili oldu u bir i lem için, üyesi bulunan bir hâkimi görevlendirmesi söz konusudur46. 43 KURU-Usul I, s. 794-795. 44 Bkz; s. 16. 45

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 91. 46

21

2.

KANUNLA KAR ILA TIRILMASI

a. stinabenin Kanunda Düzenlenme ekli

Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda, istinabeyi ayr ca düzenleyen genel hükümler mevcut de ildir. stinabe, genel çerçevesi ile düzenlenmeyip istinabeye baz maddelerde yer verilmi tir47. Hangi hallerde istinabe yoluna ba vurulaca özel hükümlerde belirtilmi tir (m. 172, m. 197, m. 236, m. 289/1, m. 259/4 m. 302/3 ve di er maddeler). Ancak, istinabeye ili kin özel hükümlerde yer alan bu düzenlemeler tahdidi de ildir.

stinabe yoluna ba vurma, genelde delillerin toplanmas ve mahkemeye intikali amas nda söz konusu oldu undan dolay bu kurumlar n kanunda düzenlendi i

mlarda, istinabe de yeri geldikçe zikredilmi tir. Bu hükümlere göre, isticvap (m. 172/1), delillerin incelenmesi (m. 197), yemin (m. 236), tan klar n dinlenmesi (m. 259/4), ke if (m. 289/1), ön inceleme (m. 320/3), bölge adliye mahkemelerinde

inceleme (m. 354) istinabe yolu ile yap lmaktad r. Örne in;

Davaya bakan mahkeme, yarg çevresinin d nda Bulunan tan n ifadesinin

istinabe yolu ile o yer mahkemesinde dinlenmesini isteyebilir (m. 259/4).

Yine davaya bakan mahkemenin yarg çevresi d nda oturan taraf, bulundu u yer mahkemesinde istinabe yoluyla yemin etmek isteyebilir (m. 236).

Görülmekte olan bir davada, davaya bakan bir mahkemenin yarg çevresi d nda oturan taraflar istinabe yoluyla isticvap olunabilirler (m. 172/1). stinabe yoluna ba vurulabilecek durumlar tezimizin üçüncü bölümünde ayr ca inceleyece imizden örnekleri burada k sa kesiyoruz.

Doktrinde ve Yarg tay kararlar nda da, istinabe yoluna ba vurulabilecek özel durumlar n varl kabul edilmektedir48. Doktrin ve Yarg tay kararlar nda, bir

47

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 89 48

Pekcan tez-Usul s. 72; Kuru, Usul C. 1, s. 780; Akcan, s. 11 “…ba ka mahkemelerin yarg çevrelerinde yap lacak i lerde hâkim oraya gitmez. O yerdeki mahkemece, gerekli i lemin yap lmas

22

mahkemenin yarg çevresi d nda görülmesi gereken bir i lemin varl halinde, istinabeye ba vurulabilece inin kabul edildi ini görmekteyiz. Yani kanunda düzenlendi i ekilde, Yarg tay kararlar nda ve Doktrinde de belirli ve özel hükümlerle istinabe düzenlenmemi , gerekli durumlarda istinabe yoluna ba vurulaca kabul edilmi tir. Ayr ca, istinabeye ba vurma için belirtilen bu durumlar burada da tahdidi de ildir.

Hukuk sistemimizdeki istinabenin kanunda düzenlenme eklinin aksine, sviçre

Hukukunda49 ve Alman hukukunda, hukuki yard mla alakal hususlar bir bütün olarak genel bir çerçevede düzenlenmi tir50. sviçre ve Alman Hukukunda, istinabeye kendi kanunlar nda veya ayr bir sözle meyle yer verilmi ve hususi bir kurum olarak ayr ca düzenlenmi tir.

stinabe, Hukuk Muhakemeleri Kanununun d nda di er baz kanunlarda da yer almaktad r. stinabe, cra ve flas Kanunu ( K m. 79/2, m. 360 vd.), K Nizamnamesi (m. 37, m. 49, m. 50 vd.), Türk Ticaret Kanunu (m. 83/2 vd.) ve Ceza Muhakemesi Kanununda (m. 253/4, m. 196/2 vd.) düzenlenmi tir. Hukuk Muhakemeleri Kanununda oldu u gibi, bu kanunlarda da hangi hallerde istinabe yoluna ba vurulaca hususunda ayr ca ve ayr nt bir düzenleme mevcut de ildir. stinabe yoluna ba vurulacak durumlar n neler oldu u, yeri geldikçe ili kili oldu u kanun maddesi aras nda zikredilmi tir. stinabeye ba vurulacak durumlar adl k mda detayl anlataca zdan burada k sa kesiyoruz.

Kanaatimizce, istinabe ayr ca ve detayl bir ekilde düzenlenmelidir. Böylelikle uygulamadaki istinabe ile alakal aksakl klar giderilmi olur. Bu konu da Alman

Hukukunda veya sviçre Hukukunda oldu u gibi istinabe, ayr bir sözle me ile ya da

ister.” (2. HD. 10.1984, 5667/7379: YKD 1984/12 s. 1786-1788; Yasa Hukuk Dergisi 1984/11 s.

1590-1591) 49

AKCAN, s. 10; “ sviçre Hukukunda 1975 tarihli hukuki konularda kar kl hukuki yard n yerine getirilmesine ili kin bir sözle me mevcuttur. Bu sözle me, ülkedeki kantonlar aras ndaki hukuki yard n i leyi i hakk nda topluca düzenlemeleri içermektedir ( bkz. Walder-Richli s. 348 ). 1975 tarihli ve k saca hukuki yard m sözle mesi olarak adland lan bu sözle me baz yerlerde 1974 tarihli olarak belirtilmektedir (bkz. Vogel s. 256).”

50

AKCAN, s. 10; “örne in, Alman Mahkemeler te kilat Kanununda 156. Ve devam maddelerinde hukuki yard mla ilgili düzenlemeler mevcuttur. Alman Te kilat Kanununda özel hukuka ili kin uyu mazl klarda ve ceza i lerinde mahkemeler birbirlerine hukuki yard mla yükümlüdürler (GVG, m. 156). Hukuki yard m, yap lmas gereken resmi i lemin bulunduklar yerdeki Sulh Mahkemesinden istenir…”

23

kanunda genel bir çerçevede ba ba na düzenlenmelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun istinabe aç ndan böyle bir düzenlemeye sahip olmamas önemli bir eksikliktir.

b. stinabe Aç ndan Eski Kanun (HUMK) le Hukuk Muhakemeleri Kanununun Kar la lmas

Genel olarak

stinabe aç ndan Hukuk Usulü Kanunu’nu ile 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzu inceledi imizde, hem benzerliklerin hem de baz farkl klar n varl görmekteyiz. Hukuk Muhakemeleri Kanununda istinabe hakk nda yap lan de ikliklere bakt zda, pek temel de ikliklerin yap lmad ve istinabe aç ndan ihtiyaçlara cevap verebilen, aksakl klar giderebilen önemli de ikliklerin yap lmad görmekteyiz. Dolay yla hem eski kanunumuzun (HUMK) hem de yeni kanunumuzun (HMK), istinabe aç ndan benzerlik ta yönlerin mevcut olmas n yan nda baz yap lan de ikliklerden dolay farkl yönlerin de mevcut oldu unu görmekteyiz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 Say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun istinabe aç ndan benzer yanlar

Her iki kanun da, istinabenin düzenlenme ekli aç ndan benzerlik göstermektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda istinabe genel bir çerçevede düzenlemeyip, kanun maddeleri aras nda yeri geldikçe zikredilmi ti51. Ayn düzenleme 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu aç ndan da söz konusudur. Bu konu hakk nda herhangi bir de iklik yap lmad ndan dolay , istinabe yeni kanunumuzda da da k bir ekilde düzenlenmi tir52.

Her iki kanun aras ndaki bir di er benzerlik, istinabenin usulü ve nas l yap laca hakk nda herhangi bir düzenlemenin mevcut olmamas r. Eski kanunumuzda oldu u gibi mevcut kanunumuzda da istinabenin yap hakk nda genel bir düzenleme mevcut de ildir. Halen uygulamada, istinabenin usulü hakk ndaki

51

KURU, Usul I, s. 780. 52

24

belirsizlikler devam etmekte ve aksakl klara sebep olmaktad r. Yeni kanunumuzda, istinabenin usulü hakk nda herhangi bir düzenlemenin yap lmamas ndan dolay , eski kanunumuzdaki durum devam etmekte ve eski kanun ile bu hususta benzerlik göstermektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu belirsizli e son verecek ve aksakl klar ortadan kald racak düzenlemeleri yapmamas kan zca bir eksikliktir.

Ve son olarak, istinabe yoluna ba vurulacak zaman ve durumlar aç ndan her iki kanun da benzerlik ta maktad r. Davaya bakan bir mahkemenin yarg çevresinin nda bir i lemin yap lmas gerekti inde, o yer mahkemesinden istinabe yolu ile o lemin gördürülmesi talep edilir. Genelde delillerin toplanmas , tespiti, mahkemeye intikali a amalar nda istinabeye ba vurulur53. Bu husus, hem eski kanunumuz (HUMK) hem de yeni kanunumuz (HMK) aç ndan ayn r. stinabenin genel hükümleri aç ndan, her iki kanun da ayn hususlar içerdi inden benzerlik göstermektedirler.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 Say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun istinabe aç ndan farkl yanlar

6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzun kabul edilmesiyle birlikte baz konularda de iklikler olmu tur. stinabe de yap lan bu de ikliklerden pay alm r. stinabe aç ndan her ne kadar önemli de iklikler yap lmam sa da, baz hususlarda Hukuk Usulü Muhakemelerinden ayr lm r. Yap lan bu de ikliklerle eski kanunumuz ile Hukuk Muhakemeleri kanunumuz aras nda baz farkl klar meydana gelmi tir. Her iki kanun aras ndaki istinabe aç ndan var olan belirgin farkl klara bakt zda;

Öncelikle, ön inceleme kurumu aç ndan her iki kanun aras nda bir farkl k mevcuttur. Hukuk Muhakemeleri Kanununda, eski kanundan (HUMK) farkl olarak ön

inceleme kurumu düzenlenmi tir (HMK m. 137 vd.). Ön inceleme, dilekçelerin

verilmesinden sonra ve tahkikattan önce gelen yarg lama a amas olarak kabul edilmektedir54. Bu a amada mahkeme, dava artlar ve ilk itirazlar inceler, uyu mazl k konular tam olarak belirler, haz rl k i lemleri ile taraflar n delillerini sunmalar ve delillerin toplanmas için gereken i lemleri yapar. Ayr ca HMK m. 320/3’

53

Bilge/Önen s. 16; Önen-Yarg lama s. 50. 54

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Temel Bilgiler, Yetkin yay nlar , Ankara 2013, s. 226.

25

te; “…i in niteli i gere i bilirki i incelemesinin uzamas , istinabe yolu ile tahkikat lemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hallerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonras için de duru ma günü belirleyebilir ve ikiden fazla duru ma yapabilir.” hükmüne yer verilmi tir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdi i bu yenilikle, ön inceleme amas nda istinabe yoluna ba vurulabilece i düzenlenmi tir. Yani, Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme ile ön inceleme a amas nda delillerin toplanmas , incelenmesi mümkün k nm r. Bu husus, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer almay p, 6100 say HMK ile getirilen yeniliklerden oldu u için iki kanun aras ndaki farkl klardan bir tanesidir.

Her iki kanun aras ndaki bir di er fark, görülmekte olan bir davada mahkemenin yarg çevresinin d ndaki bir ke fin istinabe yolu ile yap p yap lmayaca r.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ke fin istinabe yolu ile yap lmas düzenlenmemi ti55. Ancak, her ne kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ke fin istinabe yolu ile yap lmas düzenlenmemi se de, gerek Yarg tay kararlar nda gerekse doktrinde ke fin de istinabe yolu ile yap laca kabul ediliyordu ve uygulamada bu hususa rastlan yordu. Örnek bir Yarg tay karar na bakt zda; “… Ayr ca, mahkemeler aras yard mla ma -istinabe- yolu varken yetki s rlar a larak gösterilen bu faaliyet, Anayasan n 141/son ve HUMK’nun do rudan hâkime hitap eden 77. maddesinde öngörülen davan n "en az giderle" görülmesi ilkesiyle de ba da maz. Geçersiz ke if ve bu ke fe dayanan rapor esas al narak hükme var lmas HUMK’ un 428/son maddesi uyar nca bozma nedenidir56.” ke ifin istinabe yolu ile yap lmas n Yarg tay taraf ndan da kabul edildi ini görmekteyiz.

Görüldü ü üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ke fin istinabe yolu ile yap laca hususu düzenlenmemesine ra men Yarg tay, ke fin de istinabe yolu ile yap lmas kabul etmektedir. Ayn durum doktrin taraf ndan da kabul edilmekteydi. 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288/1’ inci maddesinde, yarg çevresinin ndaki ke iflerin istinabe yolu ile yap labilmesi hususu düzenlenmi tir. Yap lan bu düzenlenmeyle, yarg çevresinin d ndan kalan ke fin istinabe yolu ile yap lmas

55

AKCAN, s. 41. 56

26

hususunun kanuni düzenlenmesinin olmamas eksikli i de ortadan kald lm r. Dolay yla eski kanun (HUMK) ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu aras ndaki bir farkl k ta, ke fin istinabe yolu ile yap lmas n kanunda düzenlenmesidir.

Her iki kanun aras ndaki di er bir fark, ihtiyati tedbirin al naca mahkeme ile

alakal r. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 104. Maddesinde: “Dava

ikamesinden evvel haczi ihtiyati karar mahkeme taraf ndan verilir. Haczi ihtiyatiden maada talep olunan ihtiyati tedbirlerin en az masrafla ve en çabuk nerede ifas mümkün ise i bu tedbirlere o mahal mahkemesi taraf ndan dahi karar verilebilir.” Dolay yla dava aç lmadan önce, yarg çevresinin d ndaki bir mal hakk nda ihtiyati tedbir karar almak için en az masrafla ve en çabuk nerede ifas mümkün ise oraya ba vurulurdu. Hukuk Muhakemeleri kanununda ise bu hususta bir de iklik yap lm r. HMK m. 390/1 de: htiyati tedbir, dava aç lmadan önce, esas hakk nda görevli ve yetkili olan mahkemeden …” olarak düzenlenmi tir. Dolay yla, dava aç lmadan evvel ihtiyati tedbirin, “en az masrafla ve en çabuk” yerine yaln zca “esas hakk nda görevli ve yetkili mahkemeden” al nabilece i kabul edilmi tir. Böylece ihtiyati tedbirin dava aç lmadan önce, istinabe yolu ile istenebilmesi durumu daralt lm r. Çünkü esas hakk nda yetkili olmayan bir mahkemeden, daha çabuk ve az masrafs z dahi olsa art k istinabe yolu ile ihtiyati tedbir karar al namayacakt r. Bu husus ta yeni kanunumuzda yap lan de ikliklerden ve her iki kanun aras ndaki farkl yönlerinden birisidir.

Son olarak, her iki kanun aras ndaki di er bir fark, HUMK’ un “tahrir” ba alt nda 559. Maddesinde: “Di er mahkemelerin daire-i kazalar dâhilinde ba ka mallar bulunursa bunlar istinabe tarikiyle tahrir olunur. stinabe edilecek hâkim, mallar n bulundu u mahal hâkimidir.” Hükmü yer al yordu. Fakat Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bu ba a kanunda ayr ca yer vermemi tir. HMK’ da, “Delil Tespiti” ba alt nda ve di er kanun maddeleri aras nda da k bir ekilde düzenlenmi tir. Bu husus ta her iki kanun aras ndaki bir di er farkt r.

27

NC BÖLÜM

ST NABEN N MEDEN YARGILAMAYA HÂK M OLAN

LKELER LE

A. GENEL OLARAK

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkeler, usul hukukunda geçmi ten günümüze kadar y llar boyunca süregelen uygulamalar sonunda elde edilen temel ilkeleri ifade etmektedir. Bu ilkeler anayasa hukukunun yarg ya ve yarg sal temel haklara ili kin ilkeleri ile medeni yarg lama hukukunun önemli prensipleridir57. Bu ilkelerle, bir yarg lama içerisinde taraflar ile hâkimin yetki ve görevlerinin da , yarg laman n yürütülmesi ve i leyi i hakk nda temel kurallar benimsenmi ve kabul edilmi tir.

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkeler, yarg lama hukukunun amac yla da do rudan ba lant r. Yarg laman n sa kl , güvenli i leyi i ve adil bir yarg laman n yap medeni yarg laman n bütününe hâkim olan bu ilkelerle gerçekle tirilebilir. Bu ilkelerin içeri i, usul hukukunun amac olan maddi gerçe e ula ma ve sübjektif haklar n korunmas yla do rudan ilgilidir58.

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkelere aç k ayk k olu turacak ekilde yarg lama yap lmas , temel yarg sal bir hata say labilece i gibi, özellikle adil yarg lanma veya hukuki dinlenilme hakk gibi anayasal temel haklar n ihlalini olu turan yarg lamalar n yap lmas anayasal çerçevenin de d na ç lmas sonucunu do urur. Bundan dolay , bu ilkelere basit bir bak aç yla yakla mak yanl olur. Çünkü bu ilkeler, yarg lama hukukunun temel dire i ve yap ta rlar ve yarg lama hukukunu bu

57

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 212.

58 Aziz Serkan ARSLAN, Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanmas ve Do rudanl k lkesi, Adalet Yay nevi, Ankara 2012.