stinabe Yolu le Ke if Yap lmas

Ke if, mahkemenin, ki iler ya da nesneler üzerinde do rudan ve duyu organlar na dayanarak bilgi sahibi olmas r162. Ke ifin büyük ço unlu u ta nmazlar için yap yor olsa da, ke if yaln zca ta nmazlar için yap r diye bir kural yoktur. Ta nmaz olmayan nesneler için de ke if yap labilir. Hâkim, ke ifi bilirki i marifetiyle de yap p, bilirki inin yard na ba vurabilir. Bazen de tan n, olay tam ve net hat rlay p do ru bir ekilde anlatabilmesi için, ke if ile birlikte tan k da dinlenebilir (HMK m. 290/2).

Hâkim, ke if sayesinde bizzat duyu organlar yla bilgi sahibi olabilmekte ve bunun neticesinde edindi i bilgi ve kanaate dayanarak daha isabetli karar alabilmektedir. Bu sebeple ke if, takdiri deliller içerisinde güvenilir bir delil olma niteli indedir.

Ke if, yarg laman n taraflar nca istenebilece i gibi, mahkeme hâkimi de kendili inden ke fe karar verebilir. Özellikle hâkimin ayd nlatma ödevinin oldu u davalarda, re’sen ara rmas gereken hususlarda hâkim, ke ife karar verebilir.

Ke if, mahkemece yerine getirilecek bir i lem olmas ndan dolay , bilirki iye ba vuruldu u zaman, bilirki inin tek ba na ke if yapmas mümkün de ildir. Bilirki iye böyle bir yetki de verilemez. Ayr ca ke if esnas nda mahkeme zab t kâtibinin de haz r bulunmas gerekir.

162

70

Ke ifin yeri ve saati mahkemece belirlenir. Taraflar haz r de illerse yokluklar nda devam edilir. Ke ifi davaya bakan mahkeme icra eder. Fakat davaya bakan mahkemenin yarg çevresinin d nda bir ke if yap lmas gerekiyorsa, bu durumda ke if, istinabe yolu ile icra edilecektir. Ayr ca ke if, büyük ehir belediye rlar içerisinde yap lacaksa bu durumda, davaya bakan mahkeme taraf ndan da icra edilebilir (HMK m. 289).

b. stinabe Yolu ile Ke if Yap lmas

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 289. maddesinde, yarg çevresi d ndaki ke iflerin istinabe yolu ile yap laca düzenlenmi tir. Kanunumuzun 289. maddesi; “(1) Ke if, davaya bakan mahkemece icra edilir. Ke if konusu, mahkemenin yarg çevresinin nda ise, inceleme istinabe suretiyle yap r. (2) Ke if konusu, büyük ehir belediye rlar içerisinde ise inceleme, davaya bakan mahkeme taraf ndan da yerine getirilebilir.” eklinde bir düzenleme mevcuttur.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda, ke ifin istinabe suretiyle yap laca na dair bir düzenleme mevcut de ildi. Ancak gerek doktrinde gerekse Yarg tay kararlar nda, yarg çevresi d nda yap lmas gereken ke ifin de istinabe yoluyla yap labilece i kabul ediliyordu. Zira bu husus hem usul ekonomisinin bir gere i olmas hem de kanunumuzda bu hususa ili kin bir engelin olmamas ndan dolay , ke fin istinabe yolu ile icras yap lmaktayd . Davaya bakan mahkemenin yarg çevresini a arak ba ka bir mahkemenin yarg çevresinde ke if yapmas , kamu düzenine de ayk k te kil etmekteydi. Nitekim bu duruma ili kin örnek bir Yarg tay karar nda da bu husus belirtilmi tir: “… Mahallinde ke if yap lmas da kaza yetkisine dayanan bir i lemdir. Ke if kazai i lemlerin bir safhas ndan ibarettir. Bu itibarla hâkim, kaza çevresi d nda kalan bir yerde ke if yapamaz. O yer hâkimine talimat (istinabe talebi) yazmak suretiyle, gayrimenkulün bulundu u yer hâkimi marifetiyle gerekli ke fi yapt rmas laz md r163”.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ke ifin, istinabe yolu ile yap labilece inin düzenlenmesi ile Yarg tay kararlar nda ve doktrinde kabul edilen bu görü , hukuki bir

163

71

zemine kavu turulmu tur. Hukukumuz aç ndan bir eksiklik te kil eden bu husus böylelikle tamamlanm r.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 289. maddenin ikinci f kras nda, büyük ehir belediye s rlar içerisinde ke ifin, davaya bakan mahkeme taraf ndan da yap laca belirtilmi tir. Burada davaya bakan mahkeme, yarg çevresinin d nda ve fakat büyük ehir belediye s rlar içerisindeki ke ifleri isterse kendisi yapabilece i gibi, isterse istinabe suretiyle de yapt rabilir.

Görülmekte olan bir davada, davaya bakan mahkeme, yarg çevresinin d ndaki bir i lem için ke if karar verdi inde, ayn zamanda bilirki i incelemesine de karar verebilir. Bu durumda, istinabe yolu ile bilirki i incelemesinin istinabe suretiyle yap lmas k sm nda anlatt z hususlar burada da aynen geçerli olacakt r. stinabe olunan mahkeme hem kendisinden talep edilen ke fi hem de bilirki i incelemesini yapacakt r164. stinabe olunan mahkeme, kendisine bildirilen bilirki iler d nda ba ka bilirki ilere inceleme yapt ramaz.

Yarg çevresinin d nda ke fin yap lmas na karar veren mahkeme, o yarg çevresindeki mahkemeye istinabe talebi göndermelidir. stinabe talebinde, ke ifte hangi hususlarda inceleme yap laca n aç kça belirtilmesi gerekir. Örne in ke if ile birlikte tan k da dinlenecekse veya bilirki i incelemesi de yap lacaksa bu hususlar nda istinabe talebinde aç kça belirtilmesi gerekir165.

stinabe eden mahkeme, ke if için gerekli olan bütün masraflar (bilirki i incelemesi, tan k dinletme vb.) da istinabe olunan mahkemeye göndermesi gerekir (Harçlar Kanunu m. 35). Ke ifin istinabe suretiyle yap laca na karar verildi inde, ke fin gün, saat ve yerine istinabe olunan mahkeme karar verecektir. Taraflar n ve varsa tan k ve bilirki ilerin ke fe davet edilmeleri istinabe olunan mahkeme taraf ndan yap r. stinabe suretiyle ke fin yap lmas na karar verilmesi durumunda, istinabe olunan mahkeme, istinabe talebi do rultusunda kendisinden istenilen i lemi yaparken davaya

164

“…Davaya bakan Edirne Mahkemesi hâkiminin uyu mazl a konu in aat n bulundu u yer olan Ke an ilçesi Erikli Köyüne giderek yapt ke if ve bu ke if sonucu al nan bilirki i raporu geçersizdir. Buna dayan larak hüküm verilemez.” (Y. HGK, T. 30.11.1966, E. 974, K. 301, http://www.kazancihukuk.com, 14.04.2014.)

165

72

bakan mahkemeden bir izin veya karar almaya gerek duymadan, kanunun kendisine verdi i tüm yetkileri kullanabilir166. Yarg tay karar nda söylenen tüm yetkileri kullanabilir ibaresi, istinabe i lemi için gerekli olan tüm yetkileri kullanabilir anlam nda kullan lm r. Yoksa istinabe i lemi d ndaki di er yetkilerini de kullanabilir eklinde anla lmamal r. Örne in, istinabe olunan mahkeme kendisinden talep edilen ke fin gün ve saatini belirleyebilir, taraflara veya tan klara davetiye gönderebilir167.

stinabe olunan mahkeme, istinabe talebinde kendisinden istenilen ke fi ve varsa di er i lemleri usul kurallar na uygun bir ekilde gerçekle tirdikten sonra bunlar tutana a geçirmesi gerekir. stinabe olunan mahkeme tutana a geçirdi i i lemleri ve varsa eklerini davaya bakan mahkemeye göndermesi gerekir. Davaya bakan mahkeme takdiri delil niteli indeki bu ke if i lemine göre nihai karar verecektir.

8. stinabe Yolu le htiyati Tedbir Karar