ST NABEN N KANUNDA DÜZENLENME EKL VE ESK KANUNLA

KANUNLA KAR ILA TIRILMASI

a. stinabenin Kanunda Düzenlenme ekli

Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzda, istinabeyi ayr ca düzenleyen genel hükümler mevcut de ildir. stinabe, genel çerçevesi ile düzenlenmeyip istinabeye baz maddelerde yer verilmi tir47. Hangi hallerde istinabe yoluna ba vurulaca özel hükümlerde belirtilmi tir (m. 172, m. 197, m. 236, m. 289/1, m. 259/4 m. 302/3 ve di er maddeler). Ancak, istinabeye ili kin özel hükümlerde yer alan bu düzenlemeler tahdidi de ildir.

stinabe yoluna ba vurma, genelde delillerin toplanmas ve mahkemeye intikali amas nda söz konusu oldu undan dolay bu kurumlar n kanunda düzenlendi i

mlarda, istinabe de yeri geldikçe zikredilmi tir. Bu hükümlere göre, isticvap (m. 172/1), delillerin incelenmesi (m. 197), yemin (m. 236), tan klar n dinlenmesi (m. 259/4), ke if (m. 289/1), ön inceleme (m. 320/3), bölge adliye mahkemelerinde

inceleme (m. 354) istinabe yolu ile yap lmaktad r. Örne in;

Davaya bakan mahkeme, yarg çevresinin d nda Bulunan tan n ifadesinin

istinabe yolu ile o yer mahkemesinde dinlenmesini isteyebilir (m. 259/4).

Yine davaya bakan mahkemenin yarg çevresi d nda oturan taraf, bulundu u yer mahkemesinde istinabe yoluyla yemin etmek isteyebilir (m. 236).

Görülmekte olan bir davada, davaya bakan bir mahkemenin yarg çevresi d nda oturan taraflar istinabe yoluyla isticvap olunabilirler (m. 172/1). stinabe yoluna ba vurulabilecek durumlar tezimizin üçüncü bölümünde ayr ca inceleyece imizden örnekleri burada k sa kesiyoruz.

Doktrinde ve Yarg tay kararlar nda da, istinabe yoluna ba vurulabilecek özel durumlar n varl kabul edilmektedir48. Doktrin ve Yarg tay kararlar nda, bir

47

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 89 48

Pekcan tez-Usul s. 72; Kuru, Usul C. 1, s. 780; Akcan, s. 11 “…ba ka mahkemelerin yarg çevrelerinde yap lacak i lerde hâkim oraya gitmez. O yerdeki mahkemece, gerekli i lemin yap lmas

22

mahkemenin yarg çevresi d nda görülmesi gereken bir i lemin varl halinde, istinabeye ba vurulabilece inin kabul edildi ini görmekteyiz. Yani kanunda düzenlendi i ekilde, Yarg tay kararlar nda ve Doktrinde de belirli ve özel hükümlerle istinabe düzenlenmemi , gerekli durumlarda istinabe yoluna ba vurulaca kabul edilmi tir. Ayr ca, istinabeye ba vurma için belirtilen bu durumlar burada da tahdidi de ildir.

Hukuk sistemimizdeki istinabenin kanunda düzenlenme eklinin aksine, sviçre

Hukukunda49 ve Alman hukukunda, hukuki yard mla alakal hususlar bir bütün olarak genel bir çerçevede düzenlenmi tir50. sviçre ve Alman Hukukunda, istinabeye kendi kanunlar nda veya ayr bir sözle meyle yer verilmi ve hususi bir kurum olarak ayr ca düzenlenmi tir.

stinabe, Hukuk Muhakemeleri Kanununun d nda di er baz kanunlarda da yer almaktad r. stinabe, cra ve flas Kanunu ( K m. 79/2, m. 360 vd.), K Nizamnamesi (m. 37, m. 49, m. 50 vd.), Türk Ticaret Kanunu (m. 83/2 vd.) ve Ceza Muhakemesi Kanununda (m. 253/4, m. 196/2 vd.) düzenlenmi tir. Hukuk Muhakemeleri Kanununda oldu u gibi, bu kanunlarda da hangi hallerde istinabe yoluna ba vurulaca hususunda ayr ca ve ayr nt bir düzenleme mevcut de ildir. stinabe yoluna ba vurulacak durumlar n neler oldu u, yeri geldikçe ili kili oldu u kanun maddesi aras nda zikredilmi tir. stinabeye ba vurulacak durumlar adl k mda detayl anlataca zdan burada k sa kesiyoruz.

Kanaatimizce, istinabe ayr ca ve detayl bir ekilde düzenlenmelidir. Böylelikle uygulamadaki istinabe ile alakal aksakl klar giderilmi olur. Bu konu da Alman

Hukukunda veya sviçre Hukukunda oldu u gibi istinabe, ayr bir sözle me ile ya da

ister.” (2. HD. 10.1984, 5667/7379: YKD 1984/12 s. 1786-1788; Yasa Hukuk Dergisi 1984/11 s. 1590-

1591) 49

AKCAN, s. 10; “ sviçre Hukukunda 1975 tarihli hukuki konularda kar kl hukuki yard n yerine getirilmesine ili kin bir sözle me mevcuttur. Bu sözle me, ülkedeki kantonlar aras ndaki hukuki yard n i leyi i hakk nda topluca düzenlemeleri içermektedir ( bkz. Walder-Richli s. 348 ). 1975 tarihli ve k saca hukuki yard m sözle mesi olarak adland lan bu sözle me baz yerlerde 1974 tarihli olarak belirtilmektedir (bkz. Vogel s. 256).”

50

AKCAN, s. 10; “örne in, Alman Mahkemeler te kilat Kanununda 156. Ve devam maddelerinde hukuki yard mla ilgili düzenlemeler mevcuttur. Alman Te kilat Kanununda özel hukuka ili kin uyu mazl klarda ve ceza i lerinde mahkemeler birbirlerine hukuki yard mla yükümlüdürler (GVG, m. 156). Hukuki yard m, yap lmas gereken resmi i lemin bulunduklar yerdeki Sulh Mahkemesinden istenir…”

23

kanunda genel bir çerçevede ba ba na düzenlenmelidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun istinabe aç ndan böyle bir düzenlemeye sahip olmamas önemli bir eksikliktir.

b. stinabe Aç ndan Eski Kanun (HUMK) le Hukuk Muhakemeleri Kanununun Kar la lmas

Genel olarak

stinabe aç ndan Hukuk Usulü Kanunu’nu ile 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzu inceledi imizde, hem benzerliklerin hem de baz farkl klar n varl görmekteyiz. Hukuk Muhakemeleri Kanununda istinabe hakk nda yap lan de ikliklere bakt zda, pek temel de ikliklerin yap lmad ve istinabe aç ndan ihtiyaçlara cevap verebilen, aksakl klar giderebilen önemli de ikliklerin yap lmad görmekteyiz. Dolay yla hem eski kanunumuzun (HUMK) hem de yeni kanunumuzun (HMK), istinabe aç ndan benzerlik ta yönlerin mevcut olmas n yan nda baz yap lan de ikliklerden dolay farkl yönlerin de mevcut oldu unu görmekteyiz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 Say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun istinabe aç ndan benzer yanlar

Her iki kanun da, istinabenin düzenlenme ekli aç ndan benzerlik göstermektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda istinabe genel bir çerçevede düzenlemeyip, kanun maddeleri aras nda yeri geldikçe zikredilmi ti51. Ayn düzenleme 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu aç ndan da söz konusudur. Bu konu hakk nda herhangi bir de iklik yap lmad ndan dolay , istinabe yeni kanunumuzda da da k bir ekilde düzenlenmi tir52.

Her iki kanun aras ndaki bir di er benzerlik, istinabenin usulü ve nas l yap laca hakk nda herhangi bir düzenlemenin mevcut olmamas r. Eski kanunumuzda oldu u gibi mevcut kanunumuzda da istinabenin yap hakk nda genel bir düzenleme mevcut de ildir. Halen uygulamada, istinabenin usulü hakk ndaki

51

KURU, Usul I, s. 780. 52

24

belirsizlikler devam etmekte ve aksakl klara sebep olmaktad r. Yeni kanunumuzda, istinabenin usulü hakk nda herhangi bir düzenlemenin yap lmamas ndan dolay , eski kanunumuzdaki durum devam etmekte ve eski kanun ile bu hususta benzerlik göstermektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu belirsizli e son verecek ve aksakl klar ortadan kald racak düzenlemeleri yapmamas kan zca bir eksikliktir.

Ve son olarak, istinabe yoluna ba vurulacak zaman ve durumlar aç ndan her iki kanun da benzerlik ta maktad r. Davaya bakan bir mahkemenin yarg çevresinin nda bir i lemin yap lmas gerekti inde, o yer mahkemesinden istinabe yolu ile o lemin gördürülmesi talep edilir. Genelde delillerin toplanmas , tespiti, mahkemeye intikali a amalar nda istinabeye ba vurulur53. Bu husus, hem eski kanunumuz (HUMK) hem de yeni kanunumuz (HMK) aç ndan ayn r. stinabenin genel hükümleri aç ndan, her iki kanun da ayn hususlar içerdi inden benzerlik göstermektedirler.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 6100 Say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun istinabe aç ndan farkl yanlar

6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzun kabul edilmesiyle birlikte baz konularda de iklikler olmu tur. stinabe de yap lan bu de ikliklerden pay alm r. stinabe aç ndan her ne kadar önemli de iklikler yap lmam sa da, baz hususlarda Hukuk Usulü Muhakemelerinden ayr lm r. Yap lan bu de ikliklerle eski kanunumuz ile Hukuk Muhakemeleri kanunumuz aras nda baz farkl klar meydana gelmi tir. Her iki kanun aras ndaki istinabe aç ndan var olan belirgin farkl klara bakt zda;

Öncelikle, ön inceleme kurumu aç ndan her iki kanun aras nda bir farkl k mevcuttur. Hukuk Muhakemeleri Kanununda, eski kanundan (HUMK) farkl olarak ön

inceleme kurumu düzenlenmi tir (HMK m. 137 vd.). Ön inceleme, dilekçelerin

verilmesinden sonra ve tahkikattan önce gelen yarg lama a amas olarak kabul edilmektedir54. Bu a amada mahkeme, dava artlar ve ilk itirazlar inceler, uyu mazl k konular tam olarak belirler, haz rl k i lemleri ile taraflar n delillerini sunmalar ve delillerin toplanmas için gereken i lemleri yapar. Ayr ca HMK m. 320/3’

53

Bilge/Önen s. 16; Önen-Yarg lama s. 50. 54

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Temel Bilgiler, Yetkin yay nlar , Ankara 2013, s. 226.

25

te; “…i in niteli i gere i bilirki i incelemesinin uzamas , istinabe yolu ile tahkikat lemlerinin yürütülmesi gibi zorunlu hallerde, hâkim gerekçesini belirterek bir aydan sonras için de duru ma günü belirleyebilir ve ikiden fazla duru ma yapabilir.” hükmüne yer verilmi tir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdi i bu yenilikle, ön inceleme amas nda istinabe yoluna ba vurulabilece i düzenlenmi tir. Yani, Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki düzenleme ile ön inceleme a amas nda delillerin toplanmas , incelenmesi mümkün k nm r. Bu husus, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer almay p, 6100 say HMK ile getirilen yeniliklerden oldu u için iki kanun aras ndaki farkl klardan bir tanesidir.

Her iki kanun aras ndaki bir di er fark, görülmekte olan bir davada mahkemenin yarg çevresinin d ndaki bir ke fin istinabe yolu ile yap p yap lmayaca r.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ke fin istinabe yolu ile yap lmas düzenlenmemi ti55. Ancak, her ne kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ke fin istinabe yolu ile yap lmas düzenlenmemi se de, gerek Yarg tay kararlar nda gerekse doktrinde ke fin de istinabe yolu ile yap laca kabul ediliyordu ve uygulamada bu hususa rastlan yordu. Örnek bir Yarg tay karar na bakt zda; “… Ayr ca, mahkemeler aras yard mla ma -istinabe- yolu varken yetki s rlar a larak gösterilen bu faaliyet, Anayasan n 141/son ve HUMK’nun do rudan hâkime hitap eden 77. maddesinde öngörülen davan n "en az giderle" görülmesi ilkesiyle de ba da maz. Geçersiz ke if ve bu ke fe dayanan rapor esas al narak hükme var lmas HUMK’ un 428/son maddesi uyar nca bozma nedenidir56.” ke ifin istinabe yolu ile yap lmas n Yarg tay taraf ndan da kabul edildi ini görmekteyiz.

Görüldü ü üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ke fin istinabe yolu ile yap laca hususu düzenlenmemesine ra men Yarg tay, ke fin de istinabe yolu ile yap lmas kabul etmektedir. Ayn durum doktrin taraf ndan da kabul edilmekteydi. 6100 say Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288/1’ inci maddesinde, yarg çevresinin ndaki ke iflerin istinabe yolu ile yap labilmesi hususu düzenlenmi tir. Yap lan bu düzenlenmeyle, yarg çevresinin d ndan kalan ke fin istinabe yolu ile yap lmas

55

AKCAN, s. 41. 56

26

hususunun kanuni düzenlenmesinin olmamas eksikli i de ortadan kald lm r. Dolay yla eski kanun (HUMK) ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu aras ndaki bir farkl k ta, ke fin istinabe yolu ile yap lmas n kanunda düzenlenmesidir.

Her iki kanun aras ndaki di er bir fark, ihtiyati tedbirin al naca mahkeme ile

alakal r. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 104. Maddesinde: “Dava

ikamesinden evvel haczi ihtiyati karar mahkeme taraf ndan verilir. Haczi ihtiyatiden maada talep olunan ihtiyati tedbirlerin en az masrafla ve en çabuk nerede ifas mümkün ise i bu tedbirlere o mahal mahkemesi taraf ndan dahi karar verilebilir.” Dolay yla dava aç lmadan önce, yarg çevresinin d ndaki bir mal hakk nda ihtiyati tedbir karar almak için en az masrafla ve en çabuk nerede ifas mümkün ise oraya ba vurulurdu. Hukuk Muhakemeleri kanununda ise bu hususta bir de iklik yap lm r. HMK m. 390/1 de: htiyati tedbir, dava aç lmadan önce, esas hakk nda görevli ve yetkili olan mahkemeden …” olarak düzenlenmi tir. Dolay yla, dava aç lmadan evvel ihtiyati tedbirin, “en az masrafla ve en çabuk” yerine yaln zca “esas hakk nda görevli ve yetkili mahkemeden” al nabilece i kabul edilmi tir. Böylece ihtiyati tedbirin dava aç lmadan önce, istinabe yolu ile istenebilmesi durumu daralt lm r. Çünkü esas hakk nda yetkili olmayan bir mahkemeden, daha çabuk ve az masrafs z dahi olsa art k istinabe yolu ile ihtiyati tedbir karar al namayacakt r. Bu husus ta yeni kanunumuzda yap lan de ikliklerden ve her iki kanun aras ndaki farkl yönlerinden birisidir.

Son olarak, her iki kanun aras ndaki di er bir fark, HUMK’ un “tahrir” ba alt nda 559. Maddesinde: “Di er mahkemelerin daire-i kazalar dâhilinde ba ka mallar bulunursa bunlar istinabe tarikiyle tahrir olunur. stinabe edilecek hâkim, mallar n bulundu u mahal hâkimidir.” Hükmü yer al yordu. Fakat Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bu ba a kanunda ayr ca yer vermemi tir. HMK’ da, “Delil Tespiti” ba alt nda ve di er kanun maddeleri aras nda da k bir ekilde düzenlenmi tir. Bu husus ta her iki kanun aras ndaki bir di er farkt r.

27

NC BÖLÜM

ST NABEN N MEDEN YARGILAMAYA HÂK M OLAN

LKELER LE

A. GENEL OLARAK

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkeler, usul hukukunda geçmi ten günümüze kadar y llar boyunca süregelen uygulamalar sonunda elde edilen temel ilkeleri ifade etmektedir. Bu ilkeler anayasa hukukunun yarg ya ve yarg sal temel haklara ili kin ilkeleri ile medeni yarg lama hukukunun önemli prensipleridir57. Bu ilkelerle, bir yarg lama içerisinde taraflar ile hâkimin yetki ve görevlerinin da , yarg laman n yürütülmesi ve i leyi i hakk nda temel kurallar benimsenmi ve kabul edilmi tir.

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkeler, yarg lama hukukunun amac yla da do rudan ba lant r. Yarg laman n sa kl , güvenli i leyi i ve adil bir yarg laman n yap medeni yarg laman n bütününe hâkim olan bu ilkelerle gerçekle tirilebilir. Bu ilkelerin içeri i, usul hukukunun amac olan maddi gerçe e ula ma ve sübjektif haklar n korunmas yla do rudan ilgilidir58.

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkelere aç k ayk k olu turacak ekilde yarg lama yap lmas , temel yarg sal bir hata say labilece i gibi, özellikle adil yarg lanma veya hukuki dinlenilme hakk gibi anayasal temel haklar n ihlalini olu turan yarg lamalar n yap lmas anayasal çerçevenin de d na ç lmas sonucunu do urur. Bundan dolay , bu ilkelere basit bir bak aç yla yakla mak yanl olur. Çünkü bu ilkeler, yarg lama hukukunun temel dire i ve yap ta rlar ve yarg lama hukukunu bu

57

PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 212.

58 Aziz Serkan ARSLAN, Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanmas ve Do rudanl k lkesi, Adalet Yay nevi, Ankara 2012.

28

ilkeler ekillendirmektedir. Yarg lama hukukunun kurallar bu ilkelerin üzerine in a edilmektedir. Hatta kanun maddeleri düzenlenirken bu ilkeler göz önüne al nmakta ve bu ilkeler alt nda kanun maddeleri düzenlenmektedir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununda düzenlenen yarg lamaya hâkim olan ilkelerin yan nda düzenlenmeyenlerle birlikte birçok ilke mevcuttur. Bu ilkelerin bir k sm , Hukuk Devletinde do ru ve sa kl bir yarg laman n garantisi olup, yarg lama sistemlerine ve yarg lama usullerine göre de iklik göstermeyen ilkelerdir. Di er baz ilkeler ise, yarg lama sistemlerinin tercihlerine göre, yarg lamaya yön veren, yarg laman n ekillenmesini sa layan ilkelerdir59. Bu ayr n yan nda yarg lamaya hâkim olan ilkeleri a daki gibi s fland rmak ta mümkündür;

Medeni Yarg lama Hukukuna hâkim olan ilkelerden baz lar , yarg lama sistemimize temel niteli ini veren ilkelerdir. Bunlar tasarruf ilkesi ve bu ilke ile do rudan ba lant olan taraflarca getirilme ilkesidir. Bunlar n yan nda teksif ilkesi de bu s n içerisinde yer almaktad r.

Baz ilkeler ise, hâkimle yarg lama aras ndaki ba lant ifade eden ilkelerdir. Bu ilkelere, yarg laman n hâkim taraf ndan yürütülmesi, hâkimin davay

ayd nlatma ödevi, do rudanl k ilkesi gibi ilkeler örnek olarak gösterilebilir.

Baz ilkeler ise, yarg laman n de mez, kayna Anayasa’dan alan ilkelerdir. Bu ilkelere, hukuki dinlenilme hakk ilkesi, usul ekonomisi ilkesi ve aleniyet ilkesi örnek verilebilir.

Ve son olarak ta, yarg laman n i leyi ini düzenleyen ilkelerle taraflar n yarg lamadaki temel yükümlülüklerini belirleyen ilkeler olarak yarg lamaya hâkim olan ilkeleri s fland rmak mümkündür.

fland rd z bu ilkeler, yarg laman n bütününe hâkim olan kurallar içerdi inden dolay , bu ilkelerin içerisinde, yarg laman n bir parças olan istinabeyle de do rudan veya dolayl olarak ba lant olan ilkeler mevcuttur.

59

29

üphesiz bu ilkelerin her birini ayr ayr ve detayl ekilde aç klamak gerekir. Fakat biz sadece tez konumuz olan istinabe ile do rudan ba lant olan ilkeler üzerinde duraca z. stinabe ile alakadar olan ilkeleri genel olarak anlatt ktan sonra istinabe ile olan ili kilerini inceleyece iz. Örne in, bu ilkelerden, usul ekonomisi, do rudanl k ilkesi, hâkimin yarg lamay sevk ve idaresi ilkesi, hukuki dinlenilme hakk ilkesi, aleniyet ilkesi, re’sen ara rma ilkesi gibi ilkeleri aç klamaya çal aca z.

Ancak unu da belirtmemiz gerekir ki, istinabenin ili kili oldu u yarg lama hukukuna hâkim olan ilkeler, yaln zca burada sayaca z ilkelerle s rl de ildir. Delillerin toplanmas , incelenmesi, mahkemeye intikali a amas nda önemli bir safha olan istinabe, yarg laman n bütününe hâkim olan bu ilkelerin birço uyla do rudan ya da dolayl olarak ili kilidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununda bu ilkelere yer verilerek, ilkelerin ayr ca düzenlenmesinden dolay , bu ilkelerin incelenip aç klanmas da ayr bir önem kazanm r. Tez konumuz olan istinabe, bu ilkelerle do rudan veya dolayl olarak ili kili oldu undan dolay , bu ilkeleri ve istinabe ile olan ili kisini detayl bir ekilde aç klamaya çal aca z.

B. DO RUDANLIK LKES VE ST NABEYLE