T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK HUKUKUNDA KAMU KÜLFETLERİ
KARŞISINDA EŞİTLİK İLKESİ
Ahmet Talha TETİK
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
Dr. Öğr. Üye. Selman Sacit BOZ
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ...I KISALTMALAR CETVELİ ... V
GİRİŞ ... 7
BİRİNCİ BÖLÜM KAMU KÜLFETLERİ KARŞISINDA EŞİTLİK İLKESİNİN TEORİK ÇERÇEVESİ I.İLKENİNTANIMI,TARİHİGELİŞİMİVEHUKUKİNİTELİĞİ ... 11
A. Tanımı ... 11
B. Tarihi Gelişimi ... 13
C. Hukuki Niteliği ... 18
II.KUSURSUZSORUMLULUĞUNŞARTLARI ... 21
A. İdari Davranış ... 21
B. Zarar ... 24
1. Genel Olarak ... 24
2. Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesinde Zarara İlişkin Şartlar ... 29
b. Zararın Olağan Dışı Olması ... 36
C. İlliyet Bağı ... 37
III.İLKENİNÖZELLİKLERİ ... 41
A. İkincil Nitelikte Olması ... 41
B. Kusursuz Sorumluluğu Açıklayan Ana İlke Olması ... 44
C. Zararın Hizmetin Doğal Sonucu Olması ... 47
IV.İLKENİNDİĞERSORUMLULUKESASLARINDANAYRILMASI ... 51
A. Kusur Sorumluluğu ... 51
1. Hizmet Kusuru ... 51
2. Hizmet Kusuru ve Kişisel Kusur ... 55
3. Hizmet Kusurunun Özellikleri ... 56
B. Kusursuz Sorumluluk ... 58
1. Risk İlkesi ... 58
2. Mesleki Risk ... 61
3. Sosyal Risk ... 65
V.İLKENİNPOZİTİFHUKUKAYANSIMASI ... 68
A. Kamulaştırma ... 69
B. Devletleştirme ... 72
Ç. Geçici İşgal ... 76
D. Memurlara Tanınan Yolluk Hakkı ... 78
VI.İDARENİNSORUMLULUĞUNUETKİLEYENDURUMLAR ... 80
A. Mücbir Sebep ... 80
B. Beklenmeyen Hal ... 86
C. Zarar Görenin Kusuru ... 88
Ç. Üçüncü Kişinin Kusuru ... 97
İKİNCİ BÖLÜM KAMU KÜLFETLERİ KARŞISINDA EŞİTLİK İLKESİNİN UYGULAMA ALANLARI VE SORUMLULUK I.KAMUHİZMETLERİNİNSUNULMASINDANKAYNAKLANAN SORUMLULUK ... 103
A. Bayındırlık Hizmetlerinden Doğan Zararlar ... 103
1. Kavram ve Tarihi Gelişime Kısa Bir Bakış ... 103
2. Bayındırlık Hizmetleri Açısından “Yararlanan” ve “Üçüncü Kişi” Ayrımı ... 107
a. Ekonomik Zararlar ... 110 b. Mal varlığından Gereği Gibi İstifade Edilememesinden
Kaynaklanan Zararlar ... 120 c. Katedilen Mesafenin ve Harcanan Zamanın Artması ... 122 B. Diğer Kamu Hizmetlerinin Sunumundan Doğan Zararlar ... 124
II.HUKUKAUYGUNİŞLEMLERDENKAYNAKLANANSORUMLULUK ... 126
A. Yargı Kararlarının Yerine Getirilmemesinden Kaynaklanan Sorumluluk ... 132 B. Düzenleyici İşlemlerden Kaynaklanan Sorumluluk ... 140 C. İdari İşlemlerin Hukuka Uygun Olarak Geri Alınması ve Kaldırılmasından Kaynaklanan Sorumluluk ... 146 Ç. Diğer İdari İşlemlerden Kaynaklanan Sorumluluk ... 151
III.KANUNLARINUYGULANMASINDANKAYNAKLANANDEVLETİN
SORUMLULUĞU ... 155
A. Anayasaya Uygun Kanunlardan Kaynaklanan Sorumluluk ... 173 B. Anayasaya Aykırı Kanunlardan Kaynaklanan Sorumluluk ... 174
IV.MİLLETLERARASIANDLAŞMALARDANKAYNAKLANAN
DEVLETİNSORUMLULUĞU ... 179 SONUÇ ... 186 KAYNAKLAR ... 189
KISALTMALAR CETVELİ ABD. : Ankara Barosu Dergisi
AİD. : Amme İdaresi Dergisi
akt. : aktaran
AÜSBFD. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
AYİM. : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYİMD. : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
AYM. : Anayasa Mahkemesi
BİM. : Bölge İdare Mahkemesi
bkz. : bakınız
C. : Cilt
çev. : çeviren
DD. : Danıştay Dergisi
DDDGK. : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu
DEÜHFD. : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
DİDDK : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
DKD. : Danıştay Kararları Dergisi
dn. : dipnot
D…D. : Danıştay … Dairesi
E. : Esas
e.t. : erişim tarihi
GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İDD. : İdari Dava Daireleri
İÜMHAD. : İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi
İYUK. : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K. : Karar
m. : madde
s. : sayfa
ss. : sayfadan sayfaya
S. : Sayı
SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T. : Tarih
TBBD. : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
vd. : ve devamı
GİRİŞ
İdarenin hukuki (mali) sorumluluğu geniş ve dar anlamda ele alınmaktadır. Geniş anlamda idarenin sorumluluğu kavramı ile yasama veya yargı organlarıyla birlikte devletin mali sorumluluğu; dar anlamda idarenin sorumluluğu kavramıyla ise fonksiyonel anlamda idarenin, kamu hukuku kuralları çerçevesinde yürüttüğü faali-yetlerden dolayı mali sorumluluğu ifade edilmektedir. Hukuk devleti ilkesi ile birlik-te geniş anlamda idarenin sorumluluğu fikrinin kabulü ise devletler açısından farklı-lık arz etse de genel anlamda mülk devlet ve polis devlet aşamalarından geçilmesiyle mümkün olmuştur. 18. yüzyılda polis devlet aşamasıyla birlikte gelişen hazine teorisi çerçevesinde, hükümdarın mal varlığından ayrı bir özel hukuk tüzel kişiliğine haiz devlet hazinesinin kabulü de sorumluluk fikrinin gelişimine önemli bir katkı sağla-mıştır. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisiyle de bir taraftan mülkiyet hakkının kutsal bir hak olduğu ve tazminat ödenmeden hiç kimsenin taşınmazına tecavüz edilemeyeceği ilkesi getirilirken; diğer taraftan da kamu külfetleri karşısında fertlerin eşit olduğu kabul edilmiştir.
İnsanlar var olduğu ilk zamanlardan itibaren bir arada topluluk halinde yaşa-maya ihtiyaç duymaktadırlar. Topluluk halinde yaşamak, insanlara sayılayaşa-mayacak birçok menfaat sağlar. Ancak Mecelle’nin 87. maddesinde yer aldığı şekliyle “Ma-zarrat menfaat mukabelesindedir; yani bir şeyin menfaatine nail olan ma“Ma-zarratına da mütehammil olur”. Hayatın neredeyse her alanında geçerli bir kural haline geldiği gibi her menfaatin karşılığında bir külfet bulunmaktadır. Mecellenin 88. maddesi hükmüne göre de “Külfet nimete ve nimet külfete göredir”. Hukuk devletinde, va-tandaşlar arasında nimetler yönünden herhangi bir ayrım yapılamayacağı gibi katla-nılan külfetler açısından da ayrım yapılamaz. Toplumda yaşayan herkesin katlanmak zorunda olduğu genel külfetler haricinde, kendilerinden katlanmaları beklenmeyecek ölçüde külfet altında kalan kişilerin omuzlarındaki bu yük, topluma dağıtılarak bir anlamda toplumun diğer üyeleriyle katlanılan külfetler yönünden eşitlik sağlanmalı-dır. Öğreti ve içtihatlarda kamu külfetleri karşısında eşitlik olarak formülleştirilen bu ilke çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.
edildiğin-Türk hukuk öğretisinin Fransız ekolünden kazanımları dışında kendine özgü içtihat-ları bulunmaktadır. Artık kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında kendi ayakları üzerinde durabilen Türk yargısının, içtihatları münferit bir şekilde incelen-mesi gerekmektedir. Bu açıdan çalışmamızın konusu Türk öğreti ve içtihatlarıyla sınırlandırılmıştır. İdarenin sorumluluğu idarenin tek taraflı işlem ya da eylemlerin-den doğabileceği gibi idari sözleşmelereylemlerin-den de doğabilmektedir. Bu yönüyle de idare-nin idari sözleşmeden doğan sorumluluğu, çalışmamızın kapsamı dışında tutularak; konu, idarenin sözleşme dışı sorumluluğu ile sınırlandırılmıştır. Kamu külfetleri kar-şısında eşitlik ilkesi, özel hukukta fedakarlığın denkleştirilmesi kavramı ile ifade edilmektedir. Ancak ilkenin özel hukuk boyutu, çalışmamızın kapsamı dışında tu-tulmuştur.
Bu sınırlar dahilinde Türk hukukunda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi-nin teorik çerçevesi belirlenerek uygulama alanlarını farklı yönleriyle ortaya koya-bilmek çalışmamızın ana gayesini oluşturmaktadır. Diğer taraftan Türk öğretisinde münferit bir çalışmanın konusunu oluşturma bakımından, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin çok fazla rağbet görmediği ifade edilebilir. Bu çalışmayla kamu kül-fetleri karşısında eşitlik ilkesiyle ilgili öğretideki görüşlerin bir araya getirilerek, top-lu bir şekilde ortaya konulması da amaçlanmaktadır.
Çalışmamızın birinci bölümünde kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin te-orik çerçevesi dahilinde, ilkenin tanımı, tarihi gelişimi, şartları, unsurları ve idarenin diğer sorumluluk esaslarından ne şekilde ayrıldığı incelenmiştir. Daha sonra ilkenin pozitif hukuka yansıması ile genel olarak idarenin sorumluluğunun şartları ve sorum-luluğu etkileyen durumlar ele alınmıştır. İkinci bölümde ise idari yargı kararları ışı-ğında ilkenin ne şekilde uygulandığı incelenmeye çalışılmıştır. Bu bağlamda öncelik-le kamu hizmetöncelik-lerinin sunumundan kaynaklanan zararlar, bayındırlık hizmetöncelik-leri ve diğer kamu hizmetleri olmak üzere iki başlığa ayrılarak incelenmiştir. Yapılan baş-lıklandırmada, Türk hukukunda ilk olarak bayındırlık hizmetlerinden kaynaklanan zararlar ile ilgili olarak ilkenin uygulanmaya başlaması ve günümüze kadar ilkeye en çok bu alanda başvurulmuş olması etkili olmuştur. Daha sonra idarenin tesis etmiş olduğu hukuka uygun işlemlerden kaynaklanan zararlar başlığı, yargı kararlarının yerine getirilmemesi, düzenleyici işlemler, idari işlemlerin hukuka uygun geri
alın-ması ve kaldırılalın-ması ile diğer idari işlemler olarak dört alt başlık altında ele alınmış-tır. Bir adım daha gidilerek kanunların uygulanması neticesinde meydana gelen za-rarlar ile ilgili ilkenin uygulanabilirliği, Anayasaya aykırı ve Anayasaya uygun ka-nunlar olarak iki başlığa ayrılarak irdelenmiş; bu konudaki Türk öğreti ve içtihatla-rındaki görüşler, yeknesak bir şekilde ortaya konulmaya çalışılmıştır. Son olarak da milletlerarası andlaşmalardan özel ve olağan dışı bir zarar doğması ihtimalinde, ilke-nin uygulanabilme kabiliyeti ve bu konudaki görüşler ele alınmıştır.
BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU KÜLFETLERİ KARŞISINDA EŞİTLİK İLKESİNİN TEORİK ÇERÇEVESİ
I. İLKENİN TANIMI, TARİHİ GELİŞİMİ VE HUKUKİ NİTELİĞİ A. Tanımı
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin öğretideki tanımları şu şekildedir: “Nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, idare tarafından, idarenin bir kusuru olmasa bile,
tazmin etmekle yükümlü tutulması”1; “İdarenin hiçbir kusuru, tehlikeli bir faaliyeti
veya araç kullanması söz konusu olmaksızın, kişilerin bazılarının diğerlerine naza-ran özel ve olağan dışı bir zarara uğramış olması halinde, bu zararın tazmin edilme-si”2
; “İdarenin kamu yararı düşüncesi ile giriştiği bir faaliyet belli bazı kişileri zara-ra uğzara-ratır ise, bu zazara-rarın, herhangi bir kusuru olmasa dahi idarece karşılanması
gere(ği)”3; “İdarenin hem hiçbir kusuru olmadığı hem de tehlikeli faaliyet veya araç
kullanılması söz konusu olmadığı halde; bazı bireylerin diğerlerine göre, özel ve olağan dışı birtakım zararlara uğramaları ve bu zararların devlet tarafından tazmin
edilmesi”4 ve “İdarenin hizmet kusuru olmadan ve bünyesinde risk taşımayan,
yürüt-tüğü bir faaliyetten, bazı kişiler bakımından anormal ve özel bir zarar doğması
1 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C. II, Bursa 2009, s. 1241. 2
ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2018, s. 775. 3 GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 10. Baskı, Ankara 2015, s. 382.
4 BEREKET BAŞ, Zuhal, Türk Hukukunda İdari Yargı Kararları Işığında Kamu Hizmetinin Yürütülmesinden Kaynaklanan Kamu Gücünün Kusursuz Sorumluluğunun Esasları, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2002, s. 273.
linde, bu zararın hiç kusuru olmasa da idare tarafından karşılanması, yani nimet
gibi külfetin de topluma pay edilmesi(dir)”5
.
Danıştay içtihatlarında ise ilke, şu şekilde tanımlanmıştır: “Kusursuz sorumlu-luk sebeplerinden olan “kamu külfetleri karşısında eşitlik” ya da diğer adıyla “fe-dakârlığın denkleştirilmesi” ilkesi, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanı-lan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin, sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, kusuru olma-sa dahi idarece tazminini öngörmektedir. Risk sorumluluğundan farklı olarak bura-da, kazalardan kaynaklanmayan, diğer bir deyişle arızi nitelikte olmayan, önceden
öngörülebilen zararların tazmini söz konusudur”6
.
Danıştay’ın başka bir kararında ise ilke, “İdari hizmetlerin ifası sırasında yürü-tülen hizmetle ilgili olarak umumi külfetler dışında kişilerin özel mülkiyetine yapıla-cak zararların, fiil ve zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması şartıyla, ayrı-ca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelere tazmin edilmesi hukukun umumi kaideleriyle hakkaniyet ve nesafet kaideleri gereğidir. Zira, idarenin kamu yararı ve düzeni düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla idareye isnat edilebilecek bir kusur olmadan bazı kimselerin özel bir zarara uğramasına neden olabilir. Bu zararların karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucudur. Böylece meydana gelen zararın belli kişiler tarafından çekilmesi bu ilkeye aykırı
olacağı gibi hakkaniyete de uygun düşmez…” şeklinde ifade edilmiştir7
.
Bu tanımlar ışığında kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi şu şekilde tanım-lanabilir: İdarenin yürüttüğü faaliyetlerin, toplumun belirli kesimine olağan dışı bir külfet yüklemesi halinde, külfetin belirli kişilerin üzerinde bırakılmayarak idarece tazmin edilmesi, bir anlamda söz konusu külfetin topluma pay edilmesidir. İdarenin
5 ÇAĞLAYAN, Ramazan, Tarihsel, Teorik ve Pratik Yönleriyle İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, Ankara 2007, s. 344. 6 D10D, T. 21.01.2016, E. 2015/959 K. 2016/354; D10D, T. 18.02.2014, E. 2009/12528, K. 2014/921; D14D, T. 27.01.2016, E. 2015/9025, K. 2016/391; D10D, T. 27.10.2016, E. 2016/1088, K. 2016/3891, www.lexpera.com, e.t. 11.09.2018. 7 D12D, T. 01.10.1975, E. 1975/110, K. 1977/1201, DD, S. 28-29, s. 677.
yürüttüğü faaliyet neticesinde nasıl ki bütün toplum fayda sağlıyorsa, faaliyet netice-sinde meydana gelen zararlara (külfetlere) da tüm toplum katlanmalı ve külfeti yük-lenen kesimin zararı, kamunun bütçesinden karşılanarak bir anlamda eşitlik sağlan-malıdır.
Türk öğretisinde bu ilke, “kamu külfetleri karşısında eşitliğin bozulması”8
, “fe-dakarlığın denkleştirilmesi”9
, “vergi karşısında eşitlik”10 ve “yükümlerde eşitlik”11 olarak da adlandırılmaktadır12
. Danıştay’ın bazı kararlarında kamu külfetleri karşı-sında eşitlik ilkesi ile ilgili bu ifadelerin yerine “adalet”, “eşitlik”, “hakkaniyet” ve “nasafet” kavramlarının kullanıldığı da görülmektedir 13
.
B. Tarihi Gelişimi
Hukuk devleti ilkesi ile birlikte geniş anlamda idarenin sorumluluğu fikrinin kabulü, her ülkede farklılık arz etmekle birlikte genel olarak mülk devlet ve polis devlet aşamalarından geçilmesiyle mümkün olmuştur. 18. yüzyılda polis devlet aşa-masıyla birlikte gelişen hazine teorisi çerçevesinde, hükümdarın mal varlığından ayrı bir özel hukuk tüzel kişiliğine haiz devlet hazinesinin kabulü de sorumluluk fikrinin gelişimine önemli bir katkı sağlamıştır14
. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları
8
GÖZLER, s. 1241 vd..
9 ULUSAN, İlhan, “Alman Kamu Hukukunda Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi”, İÜHFM., C. 43, S. 1-4, 1977, s. 101 vd.; GÜNDAY, s. 382; AYİM 2D, T. 22.04.1987, E. 86/173, K. 87/56:
“Kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında doğan zararların, zarara uğrayan ve hizmete katılan kamu görevlisinin üzerine bırakılmayıp, onun hizmetinden yararlanma durumundaki kamuya pay edilmesi,… fedakarlğın denkleştirilmesi kavramının ve … idarenin kusursuz sorumluluğu ilkesinin bir sonucudur”, akt. ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku-İdare
Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s. 67. 10
DERBİL, Süheyp, İdare Hukuku, Ankara 1955, s. 256; ESİN, Yüksel, Danıştay’da Açılacak Tazminat Davaları, İkinci Kitap: Esas, İdarenin Hukuki Sorumluluğu, Ankara 1973, s. 131. 11 YAYLA, Ahmet, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, İstanbul 2015, s. 145; ÖZGÜLDÜR, Serdar,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Işığında Tam Yargı Davaları, Ankara 1996, s. 88. 12 ÇAĞLAYAN, s. 340.
13 D12D, T. 29.01.1966, E. 1965/3326, K. 1966/231, DD, C. 23, S. 100-102, s. 390-394; D12D, T. 11.09.1980, E. 1978/472, K. 1980/3236, DD, S. 42-43, s. 338-340; D12D, T. 09.06.1969, E. 1967/420, K. 1969/1315, akt. ESİN, s. 210; D12D, T. 20.12.1966, E. 1966/1597, K. 1966/1597, akt. ESİN, s. 186; D10D, T. 07.06.1990, E. 1989/2476, K. 1990/1342, DD, S. 81, s. 355-357. 14 AKYILMAZ, Bahtiyar/SEZGİNER, Murat/KAYA, Cemil, Türk İdari Yargılama Hukuku,
dirisi ile birlikte kural olarak devletin sorumsuzluğu düşüncesi devam etse de, bu fikre birtakım istisnalar tanınmaya başlamıştır15
. Ancak bu dönemde idare, özel hu-kuk kişileri gibi hareket ettiği durumlarda, özel huhu-kuk hükümlerine göre sorumlu tutulmuştur16. Daha sonra Fransız Danıştay’ının 1855 tarihli Rostchild ve Fransız
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 1873 tarihli Blanco kararları ile devletin sorumluluğu konusunda, idari yargı yerleri tarafından idare hukuku kurallarının uygulanması ge-rektiği karara bağlanmıştır17. Bu kararlar ile birlikte aynı zamanda idarenin kusur
sorumluluğunun da kabul edildiği; daha sonra Fransız Danıştay’ının risk ilkesi çer-çevesinde vermiş olduğu 1895 yılındaki Cames kararı ile de kusursuz sorumluluğun kabul edilerek, devletin sorumluluğu fikrinin idari yargı içtihatlarıyla geliştiği ifade edilmektedir18.
Roujou, 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 13. maddesi ile ka-mu külfetleri karşısında eşitliğin ilke olarak kabul edildiğini ve idarenin kusursuz sorumluluğunun kaynağını teşkil ettiğini belirtmektedir19
. Fransız Danıştay’ının ka-mu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini [principe d’égalité devant les charges pub-liques] geniş bir şekilde yorumlayarak hukukun genel ilkelerinden birisi olarak kabul ettiği20; Fransız Anayasa Konseyi’nin ise Anayasal değerde bir ilke olarak gördüğü
ifade edilmektedir21.
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin idari yargı yerlerince ilk olarak ele alındığı kararın, Fransız Danıştay’ının 30 Kasım 1923 tarihli Couitéas kararı olduğu
15 ÇAĞLAYAN, s. 77-78. 16 BEREKET BAŞ, s. 39.
17 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 511. 18
ÇAĞLAYAN, s. 79-83.
19 DELCROS, Xavier/DELCROS, Bertrand, (Çev. Turgut Candan), Fransa ve İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu, Ankara 1984, s. 41; AYANOĞLU, Taner, Danıştay Kararlarına Göre Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi ve Uygulama Alanı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1994, s. 43.
20 CHAPUS, René, Droit Administrative Général, C. I, Paris 2001, s. 1363’ten akt. GÖZLER, s. 1242.
ifade edilebilir22. Söz konusu kararda, o dönemde Fransız sömürgesi olan Tunus’ta yaşayan bir arazi sahibi olan Couitéas isimli bir şahıs, topraklarını işgal eden kişilere karşı adliye mahkemesinde dava açmış ve tahliye kararı almıştır. Tahliye kararı uya-rınca işgal eden kişilerin arazisinden çıkarılması talebiyle idari makamlara başvur-masına rağmen idari makamlar, bunun için geniş çaplı bir operasyon gerekeceği için kamu güvenliği sebebiyle adliye mahkemesinin kararını icra etmemişlerdir. Bunun üzerine kişi, tazminat davası açmış ve Fransız Danıştay’ı; idarenin, mahkeme kararı-nı kamu güvenliği gerekçesiyle icra etmeyi reddetmesinin hukuka uygun olduğuna ancak bu durumda Couitéas’ın üzerinde kalan külfetin idarece üstlenilmesi gerekti-ğinden bahisle idarenin tazminat ödemesi gerektiğine hükmetmiştir23
.
Fransız Danıştay’ı kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini, Couitéas kararının ardından 24 Temmuz 1931 tarihinde, ilkenin en fazla uygulandığı alan olarak da ifa-de edilebilecek bayındırlık hizmetleri ile ilgili Commune ifa-de Vic-Fezensac kararında ele almıştır24. Karara konu olan uyuşmazlıkta, kasaba meydanında bulunan çınar
ağacının yaprakları, bitişiğinde bulunan evin çatısına her sene dökülerek evin maliki-ne zarar vermektedir. Bunun üzerimaliki-ne evin maliki, ağaç yapraklarının çatısına dökül-mesinden dolayı uğradığı zararın tazmini talebiyle dava açmıştır. Olayda idarenin kamuya yararlı bir faaliyetinin olduğundan şüphe bulunmamasının yanı sıra idareye atfedilebilecek bir kusur da yoktur. Ancak çınar ağacının nimetlerinden genel olarak kasaba halkının hepsi faydalanırken, külfetine ise yalnızca çınar ağacının bitişiğinde-ki evin malibitişiğinde-ki katlanmaktadır. Fransız Danıştay’ı olaya kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini uygulamış ancak zararın olağan dışı bir zarar olmadığı gerekçesiyle tazminat istemini reddetmiştir25
. Her ne kadar tazminat talebi reddedilse de ilkenin bayındırlık hizmetlerinden meydana gelen zararlarla ilgili olarak tartışıldığı ilk karar olması nedeniyle önem arz etmektedir.
22 DELCROS/DELCROS, s. 43.
23 LONG, Marceau, “La Responsabilité De L’administration Pour les Fautes Personelles Commisses Par Ses Agents à L’occasion Du Service”, études et Documents Du Conseil d’Etat, 1953, s. 260-267’den akt. GÖZLER, s. 1255-1256.
24 CHAPUS, C. II, s. 1365’ten akt. GÖZLER, s. 1246. 25 GÖZLER, s. 1246-1247.
Alman hukukunda ise kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, fedakarlığın denkleştirilmesi [öffentlichrechtlicher Aufopforungsanspruch] olarak ifade edilmek-tedir. İlkenin ilk pozitif dayanağının, gelenek hukuku kuralları olarak geçerliliğini sürdüren 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Eyaletleri Kanununun Giriş bölümün-deki 74. ve 75. paragraf hükümleri olduğu ifade edilmektedir26. Buna göre:
“Devletle bireylerin çıkarları arasında gerçek bir çatışma doğduğunda, devleti meydana getiren bireylerin münferit hak ve çıkarları, ortak yararın geliştirilmesine yönelik devletin hak ve yükümlülükleri karşısında geriler. Buna karşılık devlet, özel hak ve çıkarlarından ortak varlığın yararına fedakarlıkta bulunanlara bir bedel ver-mekle yükümlüdür” 27
.
Alman hukukunda söz konusu hükümlerin uygulaması bir müddet sonra sınır-lansa da daha sonra yukarıda belirtilen hükümlerin uygulama alanının daraltılamaya-cağı savunulmuş ve nihayetinde Anayasa hükmü seviyesine ulaştığı kabul edilerek idari makamları bağlayıcı etkisi olduğu belirtilmiştir28
.
Mecellenin 87. maddesinde yer alan “Mazarrat menfaat mukabelesindendir”29 ve 88. maddesinde yer alan “Külfet nimete ve nimet külfete göredir”30 hükümlerinin kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin felsefi temellerini yansıttığı söylenebilir. 88. maddede bir şeyden yararlananların zarara da katlanmak zorunda olduğu ifade edilmektedir. Bir kamu hizmetinden, örneğin bir çöp arıtma tesisinden nasıl ki o top-lumda yaşayan her bir birey farkında olarak ya da olmadan yararlanıyorsa; meydana gelen zarara da yalnızca o tesis civarında yaşayanlar değil, tüm toplum katlanmalıdır. Tesis nedeniyle meydana gelen (koku, gürültü ve taşınmazın değerinin düşmesi gibi) zararlar, belirli kişilerin üzerinde bırakılmayarak tazmin edilmelidir. Söz konusu
26 ULUSAN, “Alman Hukukunda Fedakarlığın Denkleştirilmesi”, s. 104-105;
AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 510.
27 ULUSAN, “Alman Hukukunda Fedakarlığın Denkleştirilmesi”, s. 105. 28
ULUSAN, “Alman Hukukunda Fedakarlığın Denkleştirilmesi”, s. 105-106.
29 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. III, İstanbul 1966, s. 1710.
30 EKİNCİ, Ekrem Buğra/ŞİMŞİRGİL, Ahmet, Ahmet Cevdet Paşa ve Mecelle, İstanbul 2008, s. 155.
tazmin de kamunun kasasından yapılacağından dolayı belirli kişiler üzerinde kalan bu yük, bir anlamda topluma dağıtılarak eşitlik sağlanmış olacaktır. Aksi halde kamu hizmetinin nimetlerinden tüm toplum faydalanırken hizmetten dolayı meydana gelen külfetlere sadece belirli kişiler katlanmış olur ki bu da eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.
Ülkemizde idarenin kamu hukuku alanında sorumsuzluğu anlayışı Cumhuriye-tin kurulmasının ardından, 1925 yılında çıkarılan 669 sayılı Şuray-ı Devlet Kanunu-nun uygulamaya geçirilmesiyle sona ermiştir31. 1927 yılında Şuray-ı Devlet tekrar çalışmaya başladıktan sonra, 669 sayılı Kanunun uygulanmasına dair tespit edebildi-ğimiz ilk karar, 1934 yılında verilmiştir. Karara konu uyuşmazlıkta, belediyede çalı-şan bir memur görevinden çıkarılmış; çıkarma kararının iptal edilmesi üzerine, çı-karma kararından dolayı uğranılan zararların tazmini talebiyle açılan davada Danış-tay, zararın belediyece tazmin edilmesine karar vermiştir32. Kararın Danıştay’ın ku-sur sorumluluğuna ilişkin vermiş olduğu ilk karar olduğu ifade edilebilir.
Türk hukukunda idari yargı mercilerinin kusursuz sorumluluğa ilişkin tespit edebildiğimiz ilk kararı ise 17 Ocak 1952 tarihindedir. Karara konu olan uyuşmazlık-ta, 1944 yılında İstanbul üzerinde uçan yabancı bir devlete ait uçağa açılan ateş so-nucunda, mermilerden birisi özel mülkiyetteki bir fabrikanın üzerine düşmüştür. Da-nıştay, herhangi bir kusursuz sorumluluk ilkesi zikretmeden hakkaniyet ve adalet gereğince fabrikada meydana gelen zararların tazmin edilmesine karar vermiştir33
. Dolayısıyla Danıştay’ın kusursuz sorumlulukla ilgili vermiş olduğu ilk kararın risk ilkesine ilişkin olduğu söylenebilir.
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin uygulanmasına dair ilk karar, Da-nıştay’ın 10 Mayıs 1961 tarihinde vermiş olduğu hukuka uygun bir düzenleyici iş-lemden kaynaklanan zararların tazminine ilişkindir34. Ancak kararda ilke açıkça
31 DURAN, Lütfi, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Ankara 1974, s. 2. 32 Danıştay Daireleri Umumi Heyeti, K. 1934/100, DKD, S. 2, s. 19. 33
D6D, T. 07.01.1952, E. 50/1631, K. 52/84, DKD, S. 54-57, s. 486-487.
34 D8D, T. 10.05.1961, E. 1960/6264, K. 1961/1910, Danıştay Sekizinci Daire Kararları, Ankara 1974, s. 195-198.
redilmediğinden dolayı, ilkenin açıkça zikredildiği ilk kararın, Danıştay’ın 16 Şubat 1962 tarihli Ordu Caddesi ile ilgili kararı olduğu ifade edilebilir. Karara konu olan uyuşmazlıkta, Beyazıt ile Aksaray meydanını birbirine bağlayan Ordu caddesinin yapımı sırasında yol seviyesinin yükselmesi sonucu bir apartmanın kapısı ile ilk katı yol seviyesinin altında kalmıştır. Danıştay uyuşmazlıkta, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini açıkça uygulayarak zararların idarece karşılanması gerektiğine hük-metmiştir35. Daha sonraki süreçte de aynı içtihadı sürdüren Danıştay, yol ve köprü
yapımından dolayı kot farkı oluşması ile ilgili uyuşmazlıklarda36
, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi bağlamında idarenin sorumluluğuna hükmetmiştir37
.
C. Hukuki Niteliği
Türk hukukunda, kamu külfeti karşısında eşitlik ilkesi Anayasada açık bir şe-kilde yer almamaktadır. Ancak Anayasanın 176. maddesi dolayısıyla Anayasaya da-hil olarak kabul edilen Başlangıç bölümünde “Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve milli hayatın her türlü tecellisinde ortak olduğu” ifadesi yer almaktadır. Ayrıca 10. maddedeki kanun önünde eşitlik ilkesi ile beraber değerlendi-rildiğinde kamu külfeti karşısında eşitlik ilkesi Anayasal bir ilke olarak kabul edilebi-lir38. Danıştay da kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini idare hukukunun genel ilkeleri arasında görmektedir39
. Anayasa Mahkemesi ise “kanunların, Anayasanın
35 DDDGK, T. 16.02.1962, E. 1960/177, K. 1962/108, DD, S. 87-88, s. 77. Kararın tahlili için bkz.
DURAN, Lütfi, “Mahkeme Kararları Kroniği”, İÜHFM., C. 28, S. 2, s. 542-554.
36
D12D, T. 31.05.1966, E. 1966/738, K. 1966/2049; D12D, T. 26.03.1968, E. 1966/954, K. 1968/669, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara 1976, s. 257; D12D, T. 15.09.1971, E. 1968/801, K. 1971/1889, akt. ESİN, s. 141; D12D, T. 29.01.1966, E. 1965/3326, K. 1966/231, DD, C. 23, S. 100-102, s. 390-394; D12D, T. 09.06.1969, E. 1967/420, K. 1969/1315, akt. ESİN, s. 210; D12D, T. 20.12.1966, E. 1966/1597, K. 1966/1597, akt. ESİN, s. 186; D12D, T. 20.02.1969, E. 1966/816, K. 1969/347, akt. ESİN, s. 188.
37 DURAN, s. 59-60.
38 GÖZLER, s. 1243; ÇAĞLAYAN, s. 341. 39
D12D, T. 15.09.1971, E. 1969/801, K. 1971/1889: “Kamu yükümlülükleri karşısında fertlerin
eşitliği bugün idare hukukunun kabul ettiği genel esaslardandır”. Benzer yönde kararlar için bkz.
DDGK, T. 16.02.1962, E. 1960/177, K. 192/108; D12D, T. 12.09.1970, E. 1969/3139, K. 1970/1651, akt. ESİN, s. 140-141.
açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve bütün memleketlerde kabul edilen
prensiplerine uygun olması”40
gerektiğini belirtmiş ve hukukun genel prensiplerini Anayasa kurallarıyla aynı mertebede görmüştür41. Dolayısıyla idarenin, işlem ve ey-lemlerinde hukukun genel ilkelerinden birisi olarak kabul edilen kamu külfetleri kar-şısında eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi gerektiği gibi; yasama organının da ya-sama faaliyetini, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine uygun şekilde sürdürmesi gerektiği ifade edilebilir.
İdari yargı mercileri, bazı kararlarında kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini açıkça zikretmek yerine “adalet”, “eşitlik”, “hakkaniyet” ve “nasafet” ifadelerini kul-lanmaktadır 42
. Kimi kararlarında bu ifadeleri dahi kullanmayıp “idare hukukunun genel ilkeleri gereği”43
ifadelerine yer verdiği, bazı durumlarda ise yalnızca gerekli-lik veya mükellefgerekli-likten bahisle44
karar verdiği görülmektedir.
İdari yargı mercilerinin hukukun genel ilkeleri ile beraber sıklıkla kullandığı hakkaniyet, adalet ve nasafet gibi kavramlar, halkın ortak beklentisini yansıtan Ana-yasa ve başlangıç bölümündeki düşünceleri ifade etmeye hizmet etmektedir45. Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi de eşitlik düşüncesine dayanan hukukun genel prensipleri arasında yer almaktadır. Eşitlik ilkesinin uygulama alanlarından birini oluşturan ilke, Danıştay tarafından “hak”, “adalet”, “nasafet” kavramlarıyla birlikte 40 AYM, T. 22.12.1964, E. 63/166, K. 64/76, AYMKD, S. 2, s. 291. 41 ERKUT, s. 22. 42 D12D, T. 29.01.1966, E. 1965/3326, K. 1966/231, DD, C. 23, S. 100-102, s. 390-394; D12D, T. 11.09.1980, E. 1978/472, K. 1980/3236, DD, S. 42-43, s. 338-340; D12D, T. 09.06.1969, E. 1967/420, K. 1969/1315, akt. ESİN, s. 210; D12D, T. 20.12.1966, E. 1966/1597, K. 1966/1597, akt. ESİN, s. 186; D10D, T. 07.06.1990, E. 1989/2476, K. 1990/1342, DD, S. 81, s. 355-357. 43 D12D, T. 20.02.1969, E. 1966/816, K. 1969/347, akt. ESİN, s. 188; D12D, T. 12.09.1970, E. 1969/3139, K. 1970/1651, akt. ESİN, s. 183-184.
44 D12D, T. 10.04.1969, E.1968/543, K. 1969/693, akt. ESİN, s. 188-189: “Amme hizmetlerinin
ifası vesilesiyle üçüncü şahıslara ika edilen zararların, hizmetin sahibi idarelerce tazmini gerekeceğinden davacının maruz kaldığı zararları tazminen 460 liranın davalı idareden alınarak kendisine verilmesine … oybirliğiyle karar verildi”; D12D, T. 31.05.1966, E. 1966/738, K.
1966/2049, Danıştay Onikinci Daire Kararları, Birinci Kitap, C. II, Ankara 1976, s. 256:“…
kahvehanenin değerinde vaki eksilme karşılığı meblağ ile yığılan taşların temizlenme masrafı karşılığı meblağın, amme hizmetinin ifası sırasında fertlere verdiği zararı tazminle mükellef olan davalı idarece tazminine karar verilmiştir”.
kullanılarak adeta bir “maymuncuk” fonksiyonu görmektedir46
. Bazı durumlarda ilke açıkça zikredilmemekle beraber idarenin kusursuz sorumluluğu alanında genel bir dayanak olarak kullanılmakta, bazen de diğer ilkelerin yerine de kullanıldığı görül-mektedir47.
Danıştay 1968 tarihinde, tersiyer kanalının su sızdırması ve drenaj kanalının da gereği gibi boşaltım yapmamasından dolayı su baskınına uğrayan tarlada oluşan za-rar ile ilgili bir kaza-rarında, bilirkişi raporunda tersiyer kanalının bakımsızlıktan dolayı dolduğuna ilişkin açık ifade olmasına karşılık (hizmetin işlememesi); hizmet kusu-rundan hiç bahsetmeden idarenin sorumluluğuna hükmetmiştir. Bu kararda Danış-tay’ın, “Kamu hizmetlerinin ifası vesilesiyle üçüncü şahıslara ika edilen zararların hizmetin sahibi idarece tazmini gerektiğinden…” ifadesiyle kamu külfetleri karşısın-da eşitlik ilkesini çağrıştırır şekilde hüküm kurduğu görülmektedir48
.
Başka bir kararda, ambulansla hasta nakledilirken meydana gelen kaza sonucu taşınan hastanın ölmesi neticesinde açılan davada, risk ilkesi çerçevesinde karar ve-rilmesi gerekirken; kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine atıfla hüküm kurulmuş-tur49. Yine görevi nedeniyle incelediği bir kaçak tabancanın kazaen patlaması netice-sinde vefat eden polis memurunun yakınlarına idarece tazminat ödenmesine ilişkin bir kararda Danıştay, mesleki risk ilkesi yerine her ne kadar açıkça zikretmese de eşitlik, hakkaniyet ve nasafet kavramlarını temel alarak kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini uygulamıştır50
. 46 ERKUT, s. 64-69. 47 ÇAĞLAYAN, s. 342. 48 D12D, T. 25.12.1968, E. 1966/2602, K. 1968/2456, akt. ESİN, s. 187.
49 D12D, T. 19.01.1971, E. 69/3710, K. 71/96, akt. ESİN, s. 180: “…kamu hizmetlerinin ifası
sırasında bir görevle ilgili olarak genel külfetler dışında ferdi mülkiyete ve fertlere iras olunan hasar ve zararların fiil ile zararlı sonuç arasında illiyet rabıtası olması şartıyla ayrıca kusur aranmaksızın tazmin edilmesi de hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nesafet kuralları gereğidir”.
50 D12D, T. 25.09.1968, E.1967/1268, K. 1968/1667, akt. ESİN, s. 171: “Amme hizmetlerinin ifası
sırasında husule gelen zararların bir veya birkaç kişiye yükletilmesine ne eşitlik esası ve ne de hakkaniyet ve nesafet kuralları mesağ vermemesine binaen, olayda idareye atfı mümkün bir hizmet kusuru bulunmasa dahi objektif sorumluluk esasına göre zararın hizmetin sahibi idarece tazminin gerekeceğinden…”.
Bu durumun sebebinin kavram karışıklığının yanı sıra idari yargı mercilerinin sorumluluk ilkesinin temelini kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi olarak görme-sinden kaynaklandığı da savunulmaktadır51. Danıştay’ın bir kararındaki “toplum ya-rarı uğruna belirli kişilerin maruz kaldığı, özel ve olağan dışı zararların toplumun diğer bireylerine dağıtılmak suretiyle yine toplum tarafından karşılanması esasına
dayanan idari hasar ilkesi…” ifadesi de bu görüşü doğrular niteliktedir52
.
Öğretide de idarenin kusursuz sorumluluğunun temelinin kamu külfetleri karşı-sında eşitlik ilkesi olduğu ileri sürülmektedir. İdarenin faaliyetlerinin nihai amacı kamu yararıdır. Faaliyet, bünyesinde risk barındırsa da, kaza niteliğinde olsa da tüm toplumun faydası için yapılan faaliyetten belli bir kesimin zarar görmesi halinde za-rar topluma pay edilmelidir. Sosyal risk ilkesinde idarenin her ne kadar faaliyeti söz konusu olmasa da toplumu hedef alan bir saldırıdan dolayı bireyin olağan dışı zarar görmesi durumunda, bireyin üzerinde kalan külfet yine topluma dağıtılmaktadır. Bu durumda da kusursuz sorumluluk ilkelerinin felsefi temelinin kamu külfetleri karşı-sında eşitlik ilkesine dayandığı ileri sürülebilir53
.
II. KUSURSUZ SORUMLULUĞUN ŞARTLARI
Özel hukukta kişilerin sorumluluğunun doğmasında belirli şartların mevcut olması gerektiği gibi idarenin genel olarak sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için de birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Kusur sorumluluğunda ek olarak kusur şartı aranmakla birlikte; idarenin kusursuz sorumluluğunun gündeme gelmesi için idari davranış, zarar ve illiyet bağının bulunması gerekmektedir.
A. İdari Davranış
İdarenin sorumluluğunun doğabilmesi için ilk olarak ortada idari bir davranışın bulunması gerekmektedir54. İdari davranışlar ise idari işlem ya da idari eylem olarak
51 AYANOĞLU, s. 44; YAYLA, s. 61. 52 D10D, T. 12.10.1999, E. 1997/3198, K. 1999/4799, www.kazanci.com, e.t. 25.09.2018. 53 YAYLA, s. 65. 54 ÇAĞLAYAN, s. 134; GÜNDAY, s. 383.
tezahür eder. Diğer bir ifadeyle idarenin sorumluluğu için idari işlem ya da idari ey-lem mevcut olmalıdır. İdari işey-lem, idari makamların kamu gücü kullanarak hak veya yükümlülük doğuran idari fonksiyona yönelik irade açıklamaları olarak tanımlanabi-lir55. İdari eylem ise kökeninde idari işlem bulunmayan ya da idari sözleşmeye da-yanmayan idarenin fiilleri veya hareketsizliği olarak ifade edilebilir56. Dolayısıyla
idarenin sorumluluğuna yol açacak idari eylem, idarenin dış dünyada meydana geti-receği bir hareket olarak olumlu anlamda karşımıza çıkabileceği gibi; idarenin hare-ketsiz kalması ya da ihmali olarak olumsuz anlamda da karşımıza çıkabilmektedir57
. İdari davranış, kural olarak kamu görevlileri tarafından ortaya konulmaktadır. Kamu hizmetine gönüllü olarak katılan kişiler ise kamu görevlisi kavramının kapsa-mı dışında yer almaktadır58. Ancak bazı durumlarda kamu hizmetine gönüllü olarak
katılan, arızi işbirlikçi olarak da ifade edilen bu kişilerin davranışları sonucu birtakım zararlar ortaya çıkabilmektedir. Bu tür durumlarda kamu hizmetine gönüllü olarak katılan kişilerin davranışları da idari davranış kapsamında ele alınarak meydana ge-len zarardan dolayı idare sorumlu tutulabilmektedir59. Öğretide imtiyaz yoluyla kamu
hizmetlerini gören özel hukuk kişilerinin fiillerinin idareye atfedilemeyeceği ancak imtiyaz sahibi özel hukuk kişisinin aczi halinde idarenin sorumluluğuna gidilebilece-ği belirtilmektedir60. Danıştay kararlarında ise kamu hizmetinin özel hukuk kişileri
tarafından görülmesi sırasında meydana gelen zararlardan idarenin hizmetin asıl sa-hibi sıfatıyla sorumlu tutulduğu görülmektedir61
.
55 ERKUT, CELAL, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Ankara 1990, s. 2.
56 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 368.
57 DURAN, s. 74; ÇAĞLAYAN, s. 159; GÜNDAY, s. 383; GÖZLER, s. 1276. 58 ÇAĞLAYAN, s. 162.
59
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, İdare Hukuku, Genel Esaslar, C. I, 10. Bası, Ankara 2014, s. 888; GÖZLER, s. 1277; ÇAĞLAYAN, s. 162; ÇITAK, Halim Alperen, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Bağlamında Sosyal Risk İlkesi, Ankara 2014, s. 47.
60 GÖZLER, s. 1277; ÇAĞLAYAN, s. 162; ÇITAK, s. 47. 61
D12D, T. 15.10.1966, E. 1965/3686, K. 1966/2826, akt. ESİN, s. 118: “İdare uhdesine mevdu
amme hizmetlerini müteahhitler eliyle yürütmüş olsa dahi, hizmetin ifası sırasında fertlere ika edilen zararların tazmininden kurtulamaz. Bu kabil hadiselerde idarenin ajanı sıfatıyla hareket eden müteaahhidin akdi mesuliyeti ancak idare ile arasındaki rücu münasebetinde nazara alıncak
İdarenin sahip olduğu ve kamu hizmetine tahsis ettiği hayvanların hareketleri sonucunda da birtakım zararlar ortaya çıkabilmektedir. Bu tür durumlarda idarenin sorumluluğu gündeme gelerek bir anlamda idarenin sahip olduğu hayvanların hare-ketleri de idari davranış kapsamında ele alınabilir62
. Danıştay’ın, idareye ait olmayan sokak hayvanlarının verdiği zararlarda, 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu kap-samında sunulan hizmetin kötü işlediğinden bahisle, idareyi hizmet kusuru esasına göre sorumlu tuttuğu kararları bulunmaktadır63. Sokak hayvanı niteliğinde olmayan
yabani hayvanların verdikleri zararlarda idarenin sorumluluğuna gidilebilir mi? Ör-neğin kurtların koyun sürüsüne saldırması, domuzların mahsullere zarar vermesi ya da çekirgelerin bir köyü istila etmesi durumunda mevcut zararlardan idare sorumlu tutulabilecek midir? Bu tür durumlarda zararla illiyet bağı kurulabilecek bir idari davranışın mevcut olmadığı ifade edilebilir. Dolayısıyla idarenin ne kusur ne de ku-sursuz sorumluluğu söz konusu olur. Ancak toplumsal risk boyutuna ulaşan afet nite-liğindeki durumlarda, yapılacak bir kanuni düzenlemeyle oluşan zararların tazmini yoluna gidilebilir. Bu noktada 2090 sayılı Tabii Afetlerden Zarar Gören Çiftçilere Yapılacak Yardımlar Hakkında Kanun, bu kapsamda örnek olarak zikredilebilecek-tir64.
bir hususi hukuk mes’uliyeti olup, idare hukuku bakımından tazmin mükellefiyeti hizmetin asıl sahibi sıfatıyla idareye terettüp eder”; D12D, T. 12.09.1970, E. 1969/3139, K. 1970/1651, akt.
ESİN, s. 183-184: “Bir amme hizmetinin müteahhit vasıtasıyla görülmesi sırasında meydana
gelen zararın idarenin hizmet kusuru bulunmasa dahi, hizmeti yürütmekle görevli teşkilat tarafından tazmini idare hukuku prensiplerindendir”; D8D, T. 08.07.1987, E. 1985/211, K.
1987/313, DD, S. 70-71, s. 426: “Mersin Belediye Başkanlığı, yol ve kanalizasyon yapımının …
şirketine ihale edilmesi nedeniyle hasardan yüklenicinin sorumlu olduğunu, husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini öne sürmekte ise de, 1580 sayılı Belediye Yasasının 15. maddesinin 31 ve 32. fıkraları gereğince yol ve kanalizasyon yapımı belediyelerin görevleri arasında sayılmış olup, bu görevin yükleniciye yaptırılmasının belediyeyi sorumluluktan kurtarmayacağı, ancak aralarında yapılan sözleşme uyarınca belediyenin hasar bedelini yükleniciden isteyebileceği doğal bulunduğundan husumet itirazı yerinde görülmemiştir”.
62 DURAN, s. 75.
63 D8D, T. 19.03.2015, E. 2011/1249, K. 2015/2041; Benzer yönde karar için bkz. D8D, E. 2010/3241, K. 2010/3782, T. 25.06.2010, www.lexpera.com, e.t. 22.02.2018.
64
“Amaç: Madde 1 – Bu Kanunun amacı; yangın, yersarsıntısı, yer kayması, fırtına, taşkın, sel,
don, dolu, kuraklık, haşere ve hastalık gibi nedenlerle tarımsal ürünleri, canlı - cansız (toprak dahil) üretim araçları ve tesisleri zarar gören veya yok olan ve bu yüzden çalışma ve üretme imkanları önemli ölçülerde bozulan çiftçilere, köylünün kurmuş olduğu tarımsal amaçlı üretim
B. Zarar
1. Genel Olarak
Zarar, kişilerin rızasına aykırı olarak malvarlıklarında meydana gelen azalma olarak tanımlanmaktadır65. Bu tanım maddi zarara işaret etmektedir. Manevi zarar ise
bir kimsenin kişilik haklarına yönelik tecavüz dolayısıyla duyduğu acı, elem, ızdırap ve hayat zevklerindeki azalma olarak tanımlanmaktadır66. Manevi zararı içine alacak
şekilde yapılan geniş anlamda zarar tanımı, hukuken korunan maddi ve manevi var-lıkların, tecavüzün meydana gelmesinden önce ve sonraki durumları arasında fark olarak ifade edilmektedir67.
Özel hukukta olduğu gibi kamu hukukunda da hukuki sorumluluğun söz konu-su olması için ortada bir zarar bulunmalıdır. Fiil bulunmakla birlikte maddi ya da manevi bir zarar mevcut değilse tazmin borcundan söz edilmesi mümkün değildir68
. Ancak meydana gelen zarar herhangi bir zarar değil; kesin, doğrudan ve güncel nite-liğe haiz bir zarar olmalıdır69
.
Zararın kesinliğinden kasıt zararın fiilen, gerçekten gerçekleşmiş olmasıdır70
. Gerçekleşmiş olan güncel zararlar kesinlik şartını sağlamakla birlikte, gelecekte meydana gelmesi kesin olan, meydana gelmesi ihtimalden öteye geçmiş zararlar da kesinlik şartını karşılamaktadır71. Diğer bir ifadeyle güncel zararların yanında ger-çekleşme ihtimali kaçınılmaz olan zararlar da kesin zarar kavramı içerisinde yer
kooperatiflerine, Devletçe gerekli yardımların yapılmasını sağlamak ve yapılacak yardımlara ilişkin usulü ve esasları belirlemektir”.
65 OĞUZMAN, Mustafa Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, 12. Bası, İstanbul 2016, s. 39.
66
TANDOĞAN, Haluk, Türk Mes’uliyet Hukuku (Akit Dışı ve Akdi Mes’uliyet), 1961 Yılı Birinci Basıdan Tıpkı Bası, İstanbul 2010, s. 63.
67 TANDOĞAN, s. 63. 68 ARMAĞAN, s. 187. 69
ATAY, Ender Ethem/ODABAŞI, Hasan, Teori ve Yargı Kararları Işığında İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, 2. Baskı, Ankara 2010, s. 181.
70 ÇAĞLAYAN, s. 166-167. 71 GÖZLER, s. 1305-1306.
maktadır72. Bu anlamda gerçekleşmesi ihtimale dayanan muhtemel zararlar, kesinlik şartını karşılamadıkları için sorumluluğa neden olmayacaktır73. Öğretide, Fransız
hukukunda işe girme, sözleşme yapma ya da sınavı başarma imkanının yitirilmesi gibi ciddi şans kayıplarının kesin zarar kavramı içerisinde değerlendirildiği ifade edilmektedir74. Ancak Türk hukukunda bu tarz durumların kesin zarar kapsamında değerlendirilmediği ve bu sebepten dolayı da idarenin sorumluluğuna gidilmediği söylenebilir. Danıştay kararına konu olan bir olayda gümrük müşaviri olarak görev yapmakta olan bir kişiye meslekten çıkarma cezası verilmiş ancak daha sonra bu işlem yargı kararıyla iptal edilmiştir. Bu süreçte uğranılan zararların tazmini talebiyle açılan davada Danıştay, “zararın meşru, aktüel ve kesin bir zarar olması gerekmekte olup, hukuken korunmayan veya hukuken korunmaya değer bulunmakla birlikte he-nüz doğmamış muhtemel zararların idarelerden tazmini de söz konusu olamayacak-tır. Somut olayda, davacı hakkında meslekten çıkarma cezası uygulanmamış olması halinde dahi davacının, anılan işi yapıp yapamayacağının ihtimale dayalı olduğu” gerekçesiyle talep edilen zararı, muhtemel zarar kapsamında değerlendirerek idarenin sorumluluğunun bulunmadığına hükmetmiştir75.
Sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, zarar tanımında belirttiğimiz gibi hukuken korunan menfaatlere yönelik bir zarar mevcut olmalıdır. Hukuken korun-mayan gayrı meşru menfaatlere yönelik meydana gelen zararlar, idarenin sorumlulu-ğu kapsamında değildir76
.
Son olarak zarar, para ile ölçülebilir nitelikte olmalıdır77. Anayasanın 125.
maddesinin 4. fıkrasında ve İYUK’un 2. maddesinin 2. fıkrasında idari işlem ve ey-lem niteliğinde yargı kararı veriey-lemeyeceği düzenlenmiştir. Bu sebeple özel
72 ARMAĞAN, s. 207; DELCROS/DELCROS, s. 63.
73 GÜNDAY, s. 383; GÖZLER, s. 1306; ÇAĞLAYAN, s. 167. 74 GÖZLER, s. 1307; ÇAĞLAYAN, s. 167; ÇITAK, s. 48. 75
D15D, T. 12.03.2015, E. 2014/4519, K. 2015/1435, www.sinerjimevzuat.com, e.t. 15.02.2019. 76 ATAY/ODABAŞI, s. 187; GÖZLER, s. 1309-1311; ÇAĞLAYAN, s. 168-169.
77 ONAR, s. 1716; AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 612; GÖZLER, s. 1315;
tan farklı olarak idare hukukunda aynen tazmin ilkesi kabul edilmemekte; nakden tazmin ilkesi geçerli kabul edilmektedir. Nakden tazmin ilkesi gereğince idari yargı mercileri, zararın idari işlem ya da eylemle giderilmesine değil; ancak belirli miktar para ödenerek tazmin edilmesine hükmedebilecektir78. Ancak zarara uğrayan kişiler,
zararlarının tazmini talebiyle idare aleyhine dava açmadan önce idarenin yol açtığı zararı kendiliğinden idari işlem ya da eylemle gidermesi mümkün olabilir mi?
Hukuk devleti ilkesi açısından idarenin yol açtığı zararları yargıya intikal et-meden karşılaması, arzu edilen bir yöntemdir. Örneğin bir akaryakıt istasyonu, oto-yolun gidiş ve geliş yönlerinin ayrılarak bölünmesi neticesinde, artık oto-yolun yalnızca bir tarafına hizmet verebildiği için özel ve olağan dışı bir zarara uğramış olabilir. İşletme sahibinin, zararlarının tazmini amacıyla idareye başvurusu neticesinde ya da daha önce idare, işletme sahibinin katlanmış olduğu külfeti yolun diğer tarafına üst geçit ve benzeri bir geçiş imkanı sağlayarak hafifletebilir. Böylelikle yargılama süre-ci başlatılmamış; işletme sahibinin zararları daha doğmadan engellenmiş; idare de yargılama sonunda hükmedilecek olan mahkeme masraflarından kurtulmuş olur. Yi-ne çevre yolu kenarında dinlenme tesisi işleten bir kişinin, farklı bir güzergahta yeni çevre yolu yapılmasından dolayı özel ve olağan dışı bir zarara uğraması ihtimalinde, işletme sahibi için yeni yapılan yolda benzer konumda arazi tahsisi ve taşınma imka-nının sağlanması da idari işlem ya da eylem ile kamu külfetleri karşısında eşitliğin sağlanmasına örnek teşkil eder niteliktedir. Benzer şekilde 3713, 2330, 5510, 5434, 1005 ve 3292 sayılı Kanunlar kapsamında, şehit yakınlarına nakdi tazminat, Sosyal Güvenlik Kurumunca aylık bağlanma, sağlık hizmetlerinden katılım payı alınmama, ulaşım hizmetlerinden ücretsiz yararlanma, askerlik hizmetlerinden muaf tutulma (erbaş/er, yedek subay için), kira bedeli yardımı, faizsiz konut kredisi, taksitle ev, parasız yatılı öğrenciliğe alınma, özel öğretim kurumlarından ücretsiz yararlanma ve Yükseköğrenim Kredi Yurtlar Kurumu tarafından karşılıksız burs imkanlarının sağ-lanması ise devlet tarafından kanuni düzenleme ile kamu külfetleri karşısında eşitli-ğin sağlanmasına örnek olarak verilebilir.
78 ÜNLÜÇAY, Mehmet, “İdarenin Tazmin Borcu ve Enflasyon Olgusu”, DD, S. 94, s. 6;
Bu tür durumlarda idare, yargılama süreci işletilmeden zararları ayni olarak karşılamış ya da doğacak olan zararları önceden engellemiş olur. Vatandaşların ver-gileriyle beslenen idarenin bütçesinden yargılama giderleri ve faiz gibi masraflar çıkmadığı gibi zarara uğramış ya da uğrayacak kişilerin de yargılama sürecini bekle-yerek katlanmış oldukları külfet daha da ağırlaşmamış olacaktır. İdarenin sorumlu olduğu zararlar ile ilgili bu yolun işletilmesinin, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin temel felsefesine ve hakkaniyete daha uygun düştüğü ifade edilebilir.
Zararın para ile ölçülebilir nitelikte olması, manevi zararlar bakımından bir dö-nem tartışma konusu olsa da günümüzde manevi zararların da tazmin borcu kapsa-mında olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır79. Manevi tazminat için idarenin
kusurlu olması da şart değildir80. Şartları oluştuğu takdirde kişilerin onur, şeref ve
saygınlığına yönelik meydana gelen manevi zararlar da idarenin kusursuz sorumlulu-ğu kapsamında yer alacaktır. Tüzel kişiler için de ticari itibar ve saygınlıklarının za-rar görmesi halinde manevi tazminat söz konusu olacaktır. Konuya örnek teşkil ede-bilecek bir olayda İstanbul’da bulunan bir sinagoga düzenlenen bombalı eylem sonu-cu sinagogun karşısında bulunan iş yeri zarar görmüştür. İş yeri sahibinin zararlarının tazmini talebiyle açtığı davada idare mahkemesi, maddi zararların sosyal risk ilkesi gereğince tazmin edilmesine karar verirken; manevi zarara ilişkin talebi idarenin kusuru bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. İdare mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmı Danıştay tarafından bozulsa da idare mahkemesince bozma kararına uyulmamıştır. Nihayetinde Danıştay “…tüzel kişinin ekonomik faaliyetini yürütürken kazandığı saygınlık, onun kişisel değerleri içinde yer alır. Ticari şeref ve haysiyetin çiğnenmesi, onun ekonomik yaşam içindeki yerini ve durumunu sarsabilir. Ekonomik itibar da tüzel kişinin şeref ve haysiyetinin bir görüntüsüdür. Bu itibarla, ekonomik faaliyetleri azaltan veya ortadan kaldıran olaylar da kişiliği ihlale yönelik nitelik taşır. … İdare hukuku çerçevesinde, bir tüzel kişiliğin manevi zararından söz edilebilmesi için idarenin kusurlu veya kusursuz sorumluluğuna yol açan eyleme
79 ONAR, s. 1716-1717; ESİN, s. 214.
bağlı olarak tüzel kişiliğin itibarının zedelemesi veya tüzel kişiliğin faaliyetlerinin açıkça olumsuz biçimde etkilemesi halinde, idarenin manevi tazminat sorumluluğu-nun varlığı kabul edilebilir. Dava konusu uyuşmazlık bu açıklamalar çerçevesinde irdelendiğinde, …malvarlığı zarar gören davacı şirketin, bu olay nedeniyle işyerini kapatıp başka bir adreste faaliyette bulunmak zorunda kaldığı göz önüne alındığın-da, terör eylemine bağlı olarak ticari itibarının ve faaliyetlerinin olumsuz şekilde etkilendiği anlaşıldığından; terör eylemi nedeniyle işyeri zarar gören davacı şirkete, olay ve idareye başvuru tarihinin 5233 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki bir tarih olduğu da dikkate alınarak sosyal risk ilkesi uyarınca manevi tazminat
ödenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır”81
ifadelerine yer vererek manevi zarar-ların da kusursuz sorumluluk gereğince tazmin edilmesine karar vermiştir. Danış-tay’ın tüzel kişilerin mal varlıklarının zarar görmesinden dolayı manevi zarara uğra-yabileceklerini ve idarenin kusuru bulunmasa da bu zararlardan sorumlu olacağını kabul ettiği görülmektedir.
Danıştay’ın idarenin kusursuz sorumluluğu kapsamında beden bütünlüğüne yönelik zararlardan dolayı manevi tazminat ödenmesine ilişkin yerleşik içtihadının bulunduğu ifade edilebilir. Bu durum özellikle risk, mesleki risk ve sosyal risk ilke-sinde dikkat çekmektedir. Ancak kişilik haklarına ve mal varlığına yönelik zararlar-dan dolayı manevi tazminat ödenmesine ilişkin farklı kararların bulunduğu görül-mektedir. Örneğin yol çalışmalarından dolayı evinin değeri düşen bir kişinin açtığı davada Danıştay maddi zararların kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince karşılanması gerektiğine karar verse de; “kişilik haklarına kasıtlı ve doğrudan bir saldırı ve bunun sonucu gerçekleşen bir manevi zararın bulunmadığı sonucuna ula-şıldığından” bahisle manevi tazminat talebini reddeden idare mahkemesi kararını onamıştır82
.
Manevi tazminat kişinin duyduğu acı, elem ve üzüntüden dolayı yaşama zev-kindeki azalmanın bir anlamda telafi edilmesi maksadıyla ödenen bir tazminat
81 DİDDK, T. 11.02.2016, E. 2015/4671, K. 2016/236, www.lexpera.com, e.t. 11.02.2019. 82 D10D, T. 18.02.2014, E. 2009/12528, K. 2014/921, www.lexpera.com, e.t. 11.02.2019.
ğuna göre idarenin kusurunun bulunup bulunmaması ya da zararın hangi hakka yöne-lik olduğunun bir öneminin bulunmaması gerekmektedir83. İdarenin kusuru bulunma-sa dahi şartları oluştuğu takdirde kişilerin manevi değerlerinde meydana getirdiği azalmayı tazmin etmesi gerekmektedir. Bu kapsamda kamu külfetleri karşısında eşit-lik ilkesi gereğince de meydana gelen manevi zararların, idare tarafında tazmin edil-mesi gerekir.
2. Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesinde Zarara İlişkin Şartlar
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında bir zararın tazmin edile-bilmesi için söz konusu zararın “özel” ve “olağan dışı” olması gerekir. Kamu külfet-leri karşısında eşitlik ilkesinin şartları olarak ifade edilen bu hususların aslında diğer kusursuz sorumluluk halleri için de geçerli olduğu ifade edilmektedir84. Öğretide bu konuda iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir kısım yazarlara göre zararın özel olması koşulu kusursuz sorumluluk için geçerli genel bir şartken85, diğer yazarlara göre risk
ilkesinde bu şart geçerli değildir86. Diğer bir ifadeyle zararın özel olması sadece ka-mu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine özgü bir şarttır87
.
Türk öğretisinde kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile risk ilkesinin uygu-lama alanlarını birbirinden kesin bir şekilde ayıran GÖZLER ve ÇAĞLAYAN’a göre risk ilkesinde “özel” olan zarar değil riskin bizatihi kendisidir88. Bazı yazarlara
göre ise zararın özel olması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine münhasır değil kusursuz sorumluluğa ilişkin bir şarttır89. Hatta zararın özel olması durumu, kusur
sorumluluğunu da kapsayan idarenin tazmin borcunun doğumunun genel şartları
83 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 650. 84
GÖZLER, s. 1244; ÇAĞLAYAN, s. 345-346.
85 DE LAUBADÉRE André dé/VENEZIA Jean Cloude/GAUDEMET Yves, Traité de Droit Administratif, C. 1. , 16. Baskı, Paris 2001, s. 830, akt. ÇAĞLAYAN, s. 173.
86 GÖZLER, s. 1170; ÇAĞLAYAN, s. 172. 87
VEDEL, Georges/DELVOLVÉ, Pierre, Droit Administratif, C. 1, Paris 1992, s. 627; PAILET,
Michel, La Responsabilité Administrative, Paris 1996, s. 165, akt. ÇAĞLAYAN, s. 173.
88 GÖZLER, s. 1170; ÇAĞLAYAN, s. 172. 89 ESİN, s. 132.
sında sayılmaktadır90. Danıştay kararlarında da benzer ifadeler bulunduğu
görülmek-tedir.
Örneğin sulama kanalı yapımı sırasındaki idarenin hizmet kusuru nedeniyle, daha sonradan yağan yağmur sularının davacının tarlasına zarar vermesi olayında “İdarenin yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve ola-ğan dışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukukunun bilinen ilkelerinden-dir”91
ifadelerine yer verilmiştir. Yine aynı dairenin yaklaşık 9 ay sonraki diğer kara-rında da benzer şekilde “…bir zararın; hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk ya da sosyal risk ilkesi uyarınca tazmin edilebilmesi için; kişisel ve olağan dışı nitelikte
olması gerek ve yeter koşul…”92
olduğu belirtilmiştir.
Kusurlu sorumluluk halinde de hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi ya da hiç işlememesi gibi sebeplerle zarara uğrayan şahısların, aynı faaliyetin normal işleme-sinden dolayı zarara uğramayanlara göre özel ve olağan dışı zarara uğradığı söylene-bilir93. Ancak kusursuz sorumlulukta zararın özelliği daraltılarak daha ayrı bir nite-likte olması aranmaktadır. Bu durumda zararın, zarar görenin somut durumuna göre ağır ve olağan dışı sayılması gerekmektedir94
.
a. Zararın Özel Olması
Zararın özel olmasından anlaşılması gereken, zararın topluma yayılmış genel nitelikte bir zarar olmayıp belirli kişi ya da kişilerle ilgili olmasıdır. Yani özel olma şartı aslında zararın bizatihi kendisi ile ilgili değil bir anlamda zararı üstlenen kişiler-le ilgilidir. Toplumun hepsini ya da büyük bir kesimini ilgikişiler-lendiren zararlar genel bir külfet kabul edildiği için, bu zararların kusursuz sorumluluk ilkesi kapsamında
90 ONAR, s. 1718; GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 771 vd.; KALABALIK, s. 573; ÖZGÜLDÜR, s. 138;
ATAY/ODABAŞI, s. 177; YAYLA, s. 63; ARMAĞAN, s. 218 vd.; DURAN, s. 50.
91
D10D, T. 27.03.1997, E. 1997/8160, K. 1997/967, akt. ATAY/ODABAŞI, s. 257. 92 D10D, T. 25.12.1997, E. 1996/9012, K. 1997/6164, www.kazanci.com, 15.10.2018. 93 YAYLA, s. 63.
min edilmesi mümkün değildir95. Bu durum kusursuz sorumluluğun temelini
oluştu-ran kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir gereğidir. İdarenin faaliyeti netice-sinde toplumun geneli fayda sağlayacağı için yine toplumun geneli bir külfete (zara-ra) maruz kaldığında, dengelenmesi gereken bir külfet ya da katlanılan külfetlerde bir eşitsizlik söz konusu olmamaktadır. Bir anlamda bütün toplum fayda sağladığı için toplumun hepsi söz konusu külfete katlanmaktadır. Netice olarak zararın tazmin edi-lebilmesi için genel külfetin belirli kişi ya da gruplar üzerinde yoğunlaşması gerek-mektedir96. Danıştay kararlarında da durum şöyle ifade edilmektedir:
“Kamu hizmetinin yürütülmesinin neden ve etkisinden kaynaklanan bir zararın doğmaması için idarece her türlü tedbir alınmasına rağmen, hizmetin doğal ve zo-runlu bir sonucu olarak ortaya çıkan, hizmetten yararlananlar yönünden genel ve olağan nitelikteki bir külfetten kaynaklanan zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi uyarınca idarece karşılanmasına olanak bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan bir zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi uyarınca idarece karşılanabilmesi için, uğranıldığı ileri sürülen zararın kamu külfeti olmaktan çıkıp, hizmetten yararlananlar yönünden özel ve olağan dışı bir niteliğe
dönüşmüş olması gerekir”97
.
İdari yargı mercileri kararlarında zararın “özel” olması ile ilgili, “kişisel” ya da “bireysel” ifadelerini de kullanmaktadır98. Zararın ne zaman genel ne zaman özel
olacağının kesin bir şekilde ayrımını yapmak veya net bir rakam vermek mümkün değildir99. Bir ya da birkaç kişinin zararı mı, bir caddede meskun kişilerin zararı mı,
yoksa bir mahallede meskun kişilerin zararı mı özel kabul edilecektir? Burada kesin bir rakam verilememekle ve verilmesi de doğru görülmemekle beraber zarar gören
95
ONAR, s. 1718; ESİN, s. 214; ATAY/ODABAŞI, s. 177 vd.; YAYLA, s. 21.
96 YAYLA, s. 22.
97 D10D, T. 16.03.2012, E. 2008/188, K. 2012/934, www.kazanci.com; Benzer yönde kararlar için bkz. D10D, T. 09.09.2015, E. 2012/4517, K. 2015/3682; Gaziantep BİM, 3. İDD, T. 20.01.2017, E. 2016/238, K. 2017/40, www.lexpera.com, e.t. 11.11.2018.
98 D10D, T. 09.10.1995, E. 1994/1682, K. 1995/4256; D10D, T. 08.10.1996, E. 1995/2388, K. 1996/5893, www.kazanci.com, e.t. 10.11.2018.
kişilerin belirli ya da belirlenebilir olduğu durumlarda zararın özel bir mahiyet taşı-dığı ifade edilebilir. Ancak bu durumda elde edilen menfaatten faydalananlarla katla-nanlar arasındaki oran da dikkate alınmalıdır. Bu durumda somut olaya göre zararın özel olup olmadığını yargı mercilerinin tespit etmeleri gerekmektedir100
.
Zararın özel olmasına ilişkin Marmaray Sirkeci istasyonunun inşaatı nedeniyle bir caddenin araç ve yaya trafiğine kapatılması ile ilgili Danıştay kararı dikkat çeki-cidir. Uyuşmazlıkta cadde üzerinde bulunan dükkan sahipleri gelir kaybına uğradık-ları iddiasıyla tazminat talep etmişlerdir. Danıştay kararında, diğer dükkan sahipleri açısından da aynı zararın söz konusu olduğundan bahsederek zararın özel değil genel bir külfet niteliğinde olduğuna ve tazmin edilemeyeceğine karar vermiştir101
.
Antalya - Korkuteli Karayolu, Yazır Köyü Mevkii'nde bulunan davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunun, davalı idare tarafından yürütülen yol yapım çalışmaları sırasında gelir kaybına uğradığından bahisle zararın tazminine ilişkin açılan dava idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle Antalya 3. İdare Mahkemesi tara-fından reddedilmiştir. Temyiz aşamasında ise Danıştay, şirketin söz konusu zararı-nın, aynı yol üzerinde bulunan bütün iş yeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği
100 YAYLA, s. 21.
101 D10D, T. 16.03.2012, E. 2008/188, K. 2012/934: “Olayda, İstanbul'un trafik sorununu çözmek
amacıyla yapılan Marmaray Projesi kapsamında, davacının işyerinin bulunduğu Ankara Caddesi üzerinde yapılan kazı çalışmaları nedeniyle caddenin bir bölümünün can ve mal güvenliği açısından trafiğe kapatılmasında, kazı çalışma alanının paravan ile çevrilmesinde, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı tarafından, idarece alınan bu önlemlerden dolayı müşteri kaybının olmuş olabileceği, kazı sırasında çıkan toz nedeniyle temizlik giderlerinin arttığı, caddenin araç trafiğine kapatılması nedeniyle hammaliye giderinin olduğu, bu durumun 2008 Yılı Aralık ayı sonuna kadar devam edeceği iddia edilerek doğmuş ve ileride doğacak maddi zararının tazmini istemiyle dava açılmış ise de, uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin veya katlanılan sıkıntının cadde üzerinde bulunan bütün işyeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği, bu haliyle davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin, diğer işyeri sahiplerinden farklı, özel ve olağan dışı bir nitelikte olmadığı, aksi yönde bir iddia veya bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini ihlal edecek nitelikte ve ağırlıkta bir zararın davacı yönünden gerçekleşmediği dikkate alındığında, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır”, www.kazanci.com, e.t. 10.11.2018.
