İdareye, birtakım taşınmaz malların mülkiyet hakkının, kullanım hakkının ya da intifa hakkını bedeli karşılığında zorla geçmesini sağlayan olağanüstü usule istim- val adı verilmektedir291. Rekizisyon olarak da ifade edilen istimval usulü, istisnaen
bedeni yükümlülükleri de kapsamaktadır292. İstimval, kamulaştırma ve devletleştir-
menin aksine Anayasada lafız olarak geçmemekle birlikte tek bir kanunda da düzen- lenmemiştir. Anayasanın 119. maddesinin 5. fıkrası “Olağanüstü hallerde vatandaş- lar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile 15 inci maddedeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya geçici olarak dur- durulacağı, hangi hükümlerin uygulanacağı ve işlemlerin nasıl yürütüleceği kanunla düzenlenir” şeklindedir. Hükümdeki “para. mal ve çalışma yükümlülükleri” ifadesi- nin istimval usulüne işaret ettiği söylenebilir293.
İstimval istisnai ve olağanüstü durumlarda başvurulabilecek bir yoldur. Çünkü taşınır malların normal zamanlarda temin edilmesi kolay olduğundan dolayı zorla elde edilmelerine gerek bulunmadan idare, istediği taşınırı satın alma ya da kiralama yoluyla edinebilir294. Ancak savaş ya da deprem gibi afetlerin yaşandığı olağanüstü
291 GÖZLER, s. 925. 292
ONAR, s. 1574; YILDIRIM/ÇINARLI, s. 362. Gözübüyük ve Tan, istimval için “Taşınır malların kamulaştırılması” ifadesini kullanmaktadır. Bkz. GÖZÜBÜYÜK/TAN; C. I, s. 924. Gözler, istimval usulüne yalnızca taşınır malların konu olabileceğini ifade etmektedir. Bkz.
GÖZLER, s. 925; Onar ise olağanüstü durumlarda taşınmaz maların, geçici işgali yoluyla
kullanım ya da intifa haklarının idarece kazanılması durumlarını da istimval kapsamında değerlendirmektedir. Bkz. ONAR, s. 1574.
293 ONAR, s. 1575.
durumlarda idarenin kolay şekilde taşınır elde etmesi ya da iş gücü bulması mümkün değildir. Bu tür durumlarda kişiler, bedeni yükümlülük altına girmek ya da söz geli- mi araç gibi taşınırlarını idareye vermek istemeyebilirler. Kişilerin rızası hilafına da idarenin söz konusu hakları iktisabı, özel hukuk hükümleri çerçevesinde mümkün değildir. Bu sebeple olağanüstü durumların ortaya çıkardığı kamu yararı, idarenin kamu gücü kullanarak kişilere bedeni külfetler yüklemesini ve taşınır mallara el koymasını zorunlu kılabilir295
. Söz konusu gereklilik kendisini olağanüstü durumlar- da gösterdiği için, yalnızca olağanüstü durumlarda ve belirli bir kanuna dayanılarak uygulanabilir296.
İstimvaller askeri ve sivil olarak ikiye ayrılmaktadır. Askeri istimvaller, 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanununda düzenlenirken; sivil istimvaller ise genel olarak 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmektedir297
. Ancak istimvale ilişkin hükümler iki kanunla sınırlı değildir. 4373 sayılı Taşkın Sulara ve Su Baskınlarına Karşı Korunma Kanunu ve 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunda da istimvale ilişkin hükümler bulunmaktadır.
İstimval ile getirilen bedeni ve mali külfetlerin karşılığı, idarece ödenmesi ge- rekmektedir298. Nitekim 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanunun 3. madde- si299 ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 16. maddesinde300 bu husus düzenlen- mektedir301. İstimval usulüyle getirilen bedeni yükümlülükler, Anayasanın 18. mad-
295
KALABALIK, HALİL, İdare Hukuku Dersleri, C. I, Konya 2016, s. 461. 296 ONAR, s. 1575.
297 KALABALIK, s. 462; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 705.
298 ONAR, s. 1579; KALABALIK, s. 462; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 705. 299
“Bu kanunda yazılı istisnalardan başka verilen her şey veya yapılan her hizmet için sahibine
değerince tazminat verilir”.
300 “Teslim alınan veya kullanılan mallarla yaptırılan çalışmalara karşılık ilgililere birer belge
verilir. Mal ve çalışma yükümlülerinin bu belgelerle ilgili makamlara başvurmaları üzerine alınan malların veya yaptırılan çalışmaların bedeli, kirası, ücreti veya tazminatı mahalli rayice veya satış fiyatına göre olağanüstü hal kurulu veya bürolarınca tespit ve takdir olunarak, usulü dairesinde ödenir”.
desi fıkrası gereğince, zorla çalıştırma yasağına da aykırılık oluşturmayacaktır. Gö- rüldüğü üzere bu tür durumlarda belirli kişilere olağan dışı külfetler yüklenmekte ve daha sonra kişilerin yüklendiği külfet, karşılığı ödenmek suretiyle topluma dağıtıl- maktadır.
4373 sayılı Taşkın Sulara ve Su Baskınlarına Karşı Korunma Kanununun 10. maddesinde302 taşkın bölgesine gelenlerin yol masraflarının karşılanacağının belir- tilmesine rağmen, çalışmalarının karşılığının ödenmeyeceği hükme bağlanmıştır. Yine benzer şekilde 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alına- cak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 11. maddesinde303
kurtarma işinde çalışanlara ilk üç gün için ücret ödenmeyeceği ifade edilmiştir. Kamu külfetle- ri karşısında eşitlik ilkesi gereğince olağanüstü durumlarda bedeni külfet yüklenmiş olan kişilere çalışmalarının karşılığı belirli bir ücret ödenmesi ve toplum lehine kat- lanmış oldukları fedakarlığın denkleştirilmesi gerekmektedir. Bu yönde yapılacak kanun değişikliği, hukuk devleti ilkesinin gelişimi açısından yerinde olacaktır.
Ç. Geçici İşgal
Geçici işgal, kamu yararı maksadıyla yürütülen bir faaliyet nedeniyle özel mülkiyete ait bir taşınmaza, idare tarafından geçici olarak el atılması olarak tanımla- nabilir304. Geçici işgal Anayasada düzenlenmemekle birlikte 2455 sayılı Menafii Umumiyeye Müteallik Hususat İçin Efrada Ait Arazi ile Taş Ocaklarının Muvakka-
302
“Taşkın tehlikesine maruz bulunan yerlere geleceklerin muayyen tarifeli vası- talarla hareket
etmeleri takdirinde, nakliye ücretleri Hükümetçe ödeneceği gibi müstacel hallerde salahiyetli memurların gösterecekleri lüzum üzerine bunlar kamyon, araba gibi diğer vasıtalarla gönderilir. Bunların nakliye ücretleri de Hükümetçe ödenir. Bu işlerde çalıştırılanlara bu mesailerine mukabil ücret verilmez. Yalnız çalıştıkları müddetçe kendilerine parasız ekmek ve katık temin edilir”.
303 “Birinci maddede yazılı afetlerin vukuunda ilk kurtarma işlerinde en çok üç güne kadar
çalıştırılacaklara bedeni hizmetlerinden dolayı ücret verilmez. Çalıştıkları müddetçe parasız ekmek ve katık verilir. Bunların beraberlerinde getirdikleri veya emir üzerine verdikleri alat ve edevat, malzeme ve vasıtalardan tamire muhtaç hale gelenler bedeli sonradan ödenmek üzere tamir ettirilir”.
ten İşgali Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir305
. Kanunun 1. maddesinde, bir bayın- dırlık faaliyeti nedeniyle taş, toprak ve gerekli diğer malzemelerin sağlanması ama- cıyla özel mülkiyete ait arazilerin geçici olarak işgal edilebileceği belirtilmektedir. Arazisi işgal edilmek suretiyle toplum lehine özel ve olağan dışı bir fedakarlığa kat- lanmak durumunda bırakılan kişilere, belirli bir tazminat ödenmesi durumu ise Ka- nunun 2. maddesi ve devamında düzenlenmiştir306.
4 numaralı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlü- ğünün görev ve yetkilerini düzenleyen 121. maddesinin (l) bendine göre, Genel Mü- dürlük görevi dahilindeki işlerin yapılması için gerekli gayrimenkulleri, kanunlarına göre geçici olarak işgal etmek, kamulaştırmak veya satın almak yetkisine sahiptir. 703 sayılı KHK ile ilga edilmeden önce 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlü- ğünce Yürütülen Hizmetler Hakkında Kanunun 2. maddesinin (n) bendinde yer alan söz konusu hüküm, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne ihtiyaç halinde geçici işgal yetkisi vermektedir. Ne 6200 sayılı kanunda ne de 4 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde işgal karşılığında bir bedel ödeneceğinden bahsedilmiştir. Ancak kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereğince özel mülkiyete yapılan müdahale karşılığında bir bedel ödenmesi gerektiği açık görünmektedir. Ayrıca Anayasanın 35. maddesine göre mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilmektedir. Anayasanın 13. maddesinde ise temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların ancak kanunla öngörülmesi gerektiği düzenlenmiştir307
. Devlet Su İşlerine, özel mül- kiyete müdahale niteliğindeki geçici işgal yetkisinin kanunla değil, 4 numaralı Cum- hurbaşkanlığı Kararnamesiyle verilmesi, Anayasaya aykırılık sorununu gündeme getireceği söylenebilir.
Kamulaştırma, devletleştirme ve istimvalde olduğu gibi geçici işgalde de özel yararın, kamu yararına feda edildiği görülmektedir. Bayındırlık hizmetlerinin aksa- maması amacıyla malikin rızası aranmaksızın geçici de olsa taşınmaza el atma duru-
305
SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU TURHAN/ÖNÜT/SEYHAN, s. 648; GÜNDAY, s. 283;
YILDIRIM/ÇINARLI, s. 364.
306 ULUSAN, s. 38. 307 GÖZLER, s. 929.
mu söz konusudur. Ancak malikin katlandığı özel ve olağan dışı külfetin, kendisine ödenen bir bedel ile dağıtılması; katlanmış olduğu fedakarlığın denkleştirilmesi gere- kir308.