Sosyal Risk

Terör, savaş, ayaklanma, isyan gibi toplumsal nitelikteki, kamu düzenini boz- maya yönelik olaylar nedeniyle zarar gören kişilerin zararlarının, idarenin kusuru olmasa dahi idare tarafından karşılanması, sosyal risk ilkesiyle izah edilmektedir246

. Sosyal risk ilkesi esasen kitle hareketlerine ilişkin bir ilke olmasına karşılılık Türk hukukunda genellikle terör olayları nedeniyle meydana gelen can ve mal kayıplarıyla bağlantı kurularak açıklanmaktadır247

. Öğreti ve içtihatlarda sosyal risk, illiyet bağı- nın aranmadan idarenin kusursuz da olsa sorumlu tutulduğu bir ilke olarak ifade edilmektedir248. Ancak bu görüş sorumluluğun temel unsuru olan illiyet bağı olma- dan sorumluluğun da olmayacağı gerekçesiyle eleştirilmektedir249

. Zira idarenin so- rumluluğunun temel yasal dayanağı Anayasanın 125. maddesindeki “idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zarar” ifadesi gereği idarenin sorumluluğu için illiyet bağı Anayasal bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmakta ve ilkenin bu şekilde tatbiki Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir250.

Öğretideki bir görüşe göre, bu tür durumlarda illiyet bağı kurulamadığı için ku- sursuz sorumluluk hükümleri uygulanamayacaktır. İdarenin hizmet kusuru esasına göre sorumluluğuna gidilebilmesi için ise ortada idarenin “gerçekten bir kusuru” bulunmalıdır251_{. Örneğin idarenin zarara sebep olacak olayları önceden haber almış}

olmasına rağmen gereken önlemleri almamış olması ya da kolluğun geç müdahalesi ya da hiç müdahale etmemesi hizmet kusuru oluşturacaktır. Sosyal risk ilkesinin uy- gulandığı durumlarda idarenin kusurlu olduğu varsayımıyla hareket edilmemesi ge- rektiği; idarenin gerçek anlamda kusurunun bulunmadığı durumlarda idarenin değil,

246 _{ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 636; GÜNDAY, s. 381; GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 754.}

247 _{YAŞAR, Hasan Nuri, “İdarenin Sorumluluğu Üzerine Düşünceler”, İÜHFM., C. LXVI, S. 1, s.} 217.

248 _{ONAR, s. 1744; AZRAK, Ali Ülkü, “İdarenin Toplumsal Muhatara (Sosyal Risk) Kuramına} Göre Kusurusuz Sorumluluğu”, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, İstanbul 1980, s. 137; ATAY, s. 766; YILDIRIM, Ramazan, Türk İdari Rejimi Dersleri, C. II, 1. Baskı, 2014 Konya, s. 340.

249 _{GÜNDAY, s. 381.}

250 _{AKYILMAZ, Bahtiyar, “Sosyal Risk ve Uygulama Alanı”, GÜHFD., C. IX, S. 1-2, s. 188.} 251 _{GÖZLER, s. 1219.}

zarara sebep olan gerçek kişilerin sorumlu olduğu ve sorumluların tespit edilememesi ya da gerçek kişilere dava açılmaması durumunda zarar görenlerin zarara katlanması gerektiği ifade edilmektedir252

.

Fransa’da sosyal risk ilkesinin uygulama alanı ile ilgili meydana gelen zararla- rın idare tarafından karşılanmasına yönelik genel nitelikte bir kanun bulunduğu belir- tilmektedir253. Ülkemizde ise her ne kadar özel nitelikte birkaç kanun bulunsa da sosyal risk ilkesinin uygulama alanı ile ilgili genel nitelikte bir kanun mevcut değil- dir254. İlliyet bağı olmadan idare kusursuz olarak sorumlu tutulamayacağı için Fran- sa’da olduğu gibi ülkemizde de idarenin bu konuda idarenin sorumlu tutulabilmesi için genel bir kanun çıkarılması gerektiği belirtilmektedir255

.

Diğer bir görüşe göre sosyal risk ilkesinin uygulandığı durumlarda, idarenin hizmet kusuru bulunmaktadır256. Nitekim idarenin en temel görevi güvenliği ve kamu düzenini sağlamaktır. Tarihte birçok düşünür tarafından da güvenliğin sağlanması devletin varlık sebebi olarak görülmüştür. İdarenin bu temel görevi yerine getireme- miş olması hizmetin gereği gibi işlemediğini göstermektedir257_{. Yüz binlerce kolluk}

personeline ve birçok istihbarat birimine hakim olan idareyi normal bir vatandaş ile eşit olarak görerek, toplumsal olaylarda doğrudan idarenin kusurunun bulunmadığını düşünmek makul görünmemektedir. Olayların aniden ya da geniş çapta meydana gelmiş olması ve kendiliğinden kitle hareketine dönüşmüş olması, idareyi değil an- cak özel hukuk kişilerini “temize çıkaran” bir sebep olarak görülebilir258

. Ancak sos-

252

GÖZLER, s. 1219.

253 _{ONAR, s. 1744; DURAN, s. 44; GÖZLER, s. 1213; ÇAĞLAYAN, s. 309; AKYILMAZ,} “Sosyal Risk”, s. 187.

254 _{Özel nitelikteki kanunlara, 1992 yılında çıkarılan 3838 sayılı Erzincan, Gümüşhane ve Tunceli} İllerinde Vuku Bulan Deprem Afeti ile Şırnak ve Çukurca’da Meydana Gelen Hasar ve Tahribata İlişkin Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Kanun ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun örnek olarak verilebilir.

255 _{GÖZLER, s. 1219; ÇAĞLAYAN, s. 307.} 256

GÜNDAY, s. 381; ÇOBAN, Ayşegül, “Yargı Kararları Işığında Sosyal Risk İlkesi”, SÜHFD., C. 11, S. 1-2, s. 335.

257 _{GÜNDAY, s. 381; ÇOBAN, “Sosyal Risk”, s. 335; AKYILMAZ, “Sosyal Risk”, s. 195.} 258 _{ÇITAK, s. 116-117.}

yal risk ilkesinin uygulandığı alanlarda kusursuz sorumluluk halinin kabul edilmesi- nin davacıyı idarenin kusurunu ispat külfetinden kurtarması açısından pratikte faydalı olacağı belirtilmektedir259

. Bu nedenle bazı yazarlar tarafından, bireyleri korumayı esas alan hukuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri gereği, özellikle terör olaylarında zarara uğrayan kişilerin zararlarının, hizmet kusuru aranmadan sosyal risk ilkesi kap- samında tazmin edilmesi gerektiği de ifade edilmektedir260

.

Bu konudaki diğer bir görüş mahiyeti itibariyle esnek bir kavram olan illiyet bağının geniş yorumlanması suretiyle zararla idari davranış arasında bağlantı kurul- masıdır261

. Nitekim uygun illiyet bağı teorisinde neticeyi oluşturan zorunlu şartlar arasında icrai davranışlar olabileceği gibi, (somutta zarar her ne kadar idareye yaban- cı kişilerin icrai fiilleri sonucu ortaya çıkmış olarak görünse de) zararın doğmasına ortam hazırlayan ihmali davranışlar da olabilir262

. Aksi halde hukuki sorumluluğa ilişkin temel ilke olan illiyet bağı görmezden gelinerek Anayasanın 125. maddesine aykırı bir sorumluluk türü icat edilmiş olacaktır. Bu çözüm yolunun sosyal hukuk devleti ve kusursuz sorumluluk anlayışına daha uygun düşeceği belirtilmektedir263

. Sosyal risk ilkesiyle, esasında toplumun tümüne yönelik gerçekleştirilmiş olan kitle hareketleri ve terör olaylarından dolayı olaylarla hiçbir bağı bulunmayan kişile- rin uğradıkları zararların karşılanmasını amaçlanmaktadır264. Bir anlamda devletin

259 _{ÇOBAN, s. 335; DURAN, s. 46.}

260 _{ODYAKMAZ, Zehra/GÜZEL, Oğuzhan, “Mahkeme Kararları Işığında Terör Olaylarında} İdarenin Sorumluluğuna Genel Bir Bakış”, Mevlana Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 1, Y. 2013, s. 50-51.

261 _{DÜREN, s. 329; ÇITAK, s. 118.} 262 _{ÇITAK, s. 78.}

263

DÜREN, s. 329. Nitekim ÇITAK’ın da belirttiği gibi Mehmet Akif Ersoy’un Safahat adlı eserinde yer alan “Kocakarı ile Ömer” şiirindeki,

“Kenarı Dicle’de bir kurt aşırsa koyunu Gelir de adli İlahi sorar Ömer’den onu”

dizeleri toplumumuzun idarenin sorumluluğu konusuna bakışını ve hakkaniyet anlayışını yansıtır nitelikte olup; önerilen çözüm yolunun bu düşünceye de uygun olacağı ifade edilebilir. ÇITAK, s. 77, dn. 89.

yürüttüğü politikalardan ya da bazı durumlarda yalnızca varlığından dolayı dahi bir- takım zararlar meydana gelmekte; meydana gelen zararlara da bir anlamda tek kusur- ları içinde yaşadıkları toplumun bir üyesi olmaktan ibaret olan belirli bir vatandaş ya da vatandaş grubu katlanmaktadır265

. Örneğin 13 Mart 2016 tarihinde Ankara Kızı- lay’da yaşanan patlama olayının, zarar gören vatandaşların şahsına yönelik bir eylem olduğunu kim savunabilir? Ya da Kızılay’daki patlama olayıyla adi bir cinayet vakası aynı görülebilir mi? Şüphesiz söz konusu patlama devlete karşı yapılmış bir eylem- dir266. Amaç zarar görenlerin şahsına değil; topluma ve toplumun oluşturduğu devle- te zarar vermek olduğuna göre, toplum adına olağan dışı bir zarara uğramış olan kişi- lerin zararları idare tarafından karşılanarak yapmış oldukları fedakarlık denkleştiril- meli; toplumun diğer üyeleriyle katlanmış oldukları külfet bir anlamda eşitlenmeli- dir. Nitekim idari yargı mercilerinin kararlarında da benzer ifadeler görmek müm- kündür:

“Bilimsel ve yargısal içtihatlarla geliştirilen sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaç- lanmıştır. … Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplum içinde ortaya çıkan olaylardan zarar görmektedirler. Başka bir deyişle, zararın nedeni toplumun bireyi olmaktır. … Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idare tarafından tazmini suretiyle topluma pay edil-

mesi hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir”267

.