Genel sorumluluk hukukunda, sorumluluğun temel şartı davranış ile zarar ara- sında illiyet bağı bulunmasıdır. İlliyet bağının bulunmadığı durumlarda sorumluluk- tan da söz edilemez. Mücbir sebep bulunduğu durumlarda da illiyet bağı kesildiğin- den dolayı sorumluluktan bahsedilemeyecektir315
. Bu sebeple yalnız idare hukukunda değil bütün sorumluluk hallerinde sorumluluğu ortadan kaldıran bir etkiye sahiptir316
. Bir anlamda zararın sebebi artık davranış değil mücbir sebep olarak karşımıza çık- maktadır.
Mücbir sebep317, idarenin iradesi dışında meydana gelen, önceden öngörülme
ve önlenme imkanı olmayan olaylardır318
. Danıştay mücbir sebebi şu şekilde tanım- lamaktadır: “Zorlayıcı sebep (mücbir sebep), kökeni, doğal, sosyal ve hukuki olması itibariyle failin dışında kalan, fail tarafından önlenme olanağı bulunmayan, önceden
takdir ve tahmin edilemeyen olaylar(dır)”319. Tanımlardan anlaşıldığı üzere mücbir
sebebin üç unsuru bulunmaktadır. Bunlar idarenin iradesi dışında meydana gelmesi diğer bir ifadeyle dışsallık, öngörülemezlik ve önlenemezliktir320
.
315 EREN, İlliyet Bağı, s. 175. 316 ATAY/ODABAŞI, s. 208. 317
Öğretide “Zorlayıcı neden” ifadesi de kullanılmaktadır. ARMAĞAN, s. 249; GÜNDAY, s. 384. 318 GÜNDAY, s. 384.
319 DİDDK, T. 17.12.2009, E. 2008/11, K. 2009/3108, www.sinerjimevzuat.com, e.t. 23.02.2019. 320 ÇAĞLAYAN, s. 181; YAYLA, Yıldızhan, s. 370.
Zararın, idarenin dışındaki ve idareye yabancı olgulardan dolayı meydana gel- mesi, mücbir sebebin dışsallık unsurunu oluşturmaktadır321. Yapılan tanımdaki ida- renin iradesi dışında meydana gelme; aktarılan Danıştay kararında yapılan tanımdaki “kökeni, sosyal ve hukuki olması yönüyle failin dışında kalan” ifadeleri mücbir sebe- bin dışsallık unsuruna işaret etmektedir. Kasırga, hortum, sel, deprem, yıldırım düş- mesi ve çığ gibi doğal afetler, idarenin iradesi dışında meydana gelen dışsal olaylara örnek niteliğindedir. Mücbir sebep sayılacak olayları yalnızca doğa olaylarına mün- hasır kılarak sınırlamak isabetli değildir322
. Darbe, isyan, siyasi maksatlı grev ve sa- vaş gibi sosyal ve hukuki olaylar da idari faaliyetin dışında gerçekleşmesi yönüyle dışsal olaylara örnek olarak gösterilebilir323
.
Olayın idarenin iradesi dışında meydana gelip gelmediği, diğer bir ifadeyle dış- sal bir olay olup olmadığı, mücbir sebep ve beklenmeyen halin belirlenmesi açısın- dan önemlidir. Olay dışsal olarak kabul edildiği takdirde mücbir sebepten, idari faa- liyetin içinde kabul edilirse beklenmeyen halden söz edilebilir324
. Diğer bir ifadeyle dışsallık, mücbir sebebin ayırıcı unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır325
. Bu açıdan dışsallık unsurunun tespiti, sorumluluğun belirlenmesinde kritik bir rol oynamakta- dır.
Mücbir sebebin diğer unsuru olan öngörülemezlik, olayın meydana geleceğinin önceden tahmin edilememesi; olay tahmin edilse dahi sonuçlarının önceden sezile- meyecek olmasıdır326
. Aktarılan Danıştay kararındaki “önceden takdir ve tahmin edilemeyen olaylar” ifadesiyle mücbir sebebin öngörülemezlik unsuruna işaret edil- mektedir. Öngörülemezlik ilk defa karşılaşılan olaylarda söz konusu olabileceği gibi
321
ATAY/ODABAŞI, s. 210. 322 EREN, İlliyet Bağı, s. 178. 323 BEREKET BAŞ, s. 367. 324 ÇAĞLAYAN, s. 182. 325
YAYLA, Yıldızhan, “İdarenin Sorumluluğu ve Mücbir Sebep”, İdare Hukuku Alanında Sorumluluk, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler III. Sempozyumu, Ankara 12-13 Mayıs 1979, İstanbul 1980, s. 49.
daha önce karşılaşılan olaylarda da söz konusu olabilmektedir327
. Günümüz şartla- rında özellikle doğa olaylarının meydana gelip gelmeyeceğinin az veya çok tespiti mümkün hale gelmiştir. Net olarak tarih ve saat belirlenemese bile bazen zaman ara- lığı olarak tahmin edilebilmektedir. Bu yüzden öngörülemezlik tespitinde esas alına- cak husus olayın kendisi değil doğuracağı sonuçlardır328
.
Sayma yoluyla öngörülemezlik tespiti yapmak mümkün değildir. Bu nedenle her somut olaya göre bir değerlendirme yapılması gerekir. Olayın yoğunluğu, süresi, sıklıkla meydana gelip gelmediği, yer ve zamanının belirlenebilip belirlenemediği gibi hususlar yapılacak değerlendirmede dikkate alınmalıdır329. Bu açıdan mücbir sebep niteliğindeki olayın, meydana geliş zamanı, yoğunluğu ve yeri dikkate alındı- ğında, yol açtığı sonuçlar bakımından olağanüstü bir durum olarak kabul edilebilmesi gerekir. O halde benzer nitelikteki ve şiddetteki olayların belirli bir çevrede daha önce de meydana gelmiş olması olayın mücbir sebep olma niteliğini ortadan kaldıra- caktır330
.
Mücbir sebebin son unsuru önlenemezliktir. Öngörülebilir bir olayın günümüz şartlarında önlenemez olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir. Bir olay ve sonuçları tahmin edilebilir, önceden sezilebilir nitelikteyse, en azından gerekli ön- lemler alınarak meydana getireceği olağanüstü sonuçlar engellenebilir. Bu açıdan öngörülemezlik ve önlenemezlik kavramlarının birleştiği331; önlenemezlik kavramı-
nın öngörülemezlik kavramının içinde mündemiç olduğu ifade edilebilir.
Önlenemezlik kavramı, olayın meydana gelmesini engellemek için baraj, ka- nal, set yapmak ve güçlendirme faaliyetlerinde bulunmak gibi olumlu faaliyetleri içerdiği gibi ruhsat vermemek, imara açmamak gibi kaçınma anlamındaki olumsuz
327 YAYLA, Yıldızhan, “Mücbir Sebep”, s. 50. 328
EREN, İlliyet Bağı, s. 184. 329 ÇAĞLAYAN, s. 183-184.
330 YAYLA, Yıldızhan, “Mücbir Sebep”, s. 51. 331 ATAY/ODABAŞI, s. 209.
faaliyetleri de kapsamaktadır332
. Önlenemezlik unsurunun tespitinde, idarenin hizmet alanın seçimi, gerekli uyarı ve önlemlerin alınıp alınmadığı, sahip olduğu araç, gereç ve tesisleri etkili bir biçimde kullanıp kullanmadığı göz önünde bulundurulmalıdır333
. Ülkemizde ciddi yaralar açan deprem uzun bir süre idarenin sorumluluğunu kaldıran mücbir sebep olarak kabul edilmiştir334. Deprem gibi bir doğal afetin idare-
nin iradesi dışında gerçekleştiği (dışsal olduğu) ve öngörülemez olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak önlenemez olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Dep- rem olayı günümüz şartlarında dahi önlenemez nitelikte olsa da depremin sonuçları açısından aynı şeyi söylemek mümkün değildir. Danıştay’ın bir kararında yaptığı tespitler de aynı görüşü yansıtır niteliktedir: “Bilindiği gibi, ülkemiz, jeolojik ve to- poğrafık yapısı nedeniyle büyük can ve mal kayıplarına yol açan deprem felaketleriy- le sık sık karşılaşan ülkelerin başında gelmektedir. Afetlerin önlenmesi ve zararların azaltılması amacıyla alınması gereken tedbirleri araştırmak, bu konudaki temel he- def ve politikaları belirlemek, ülke içindeki bilimsel, teknik ve idari çalışmaları koor- dine etmek, ortak sonuçları tüzük, yönetmelik, talimat ve eğitim yoluyla uygulamaya aktarmak ve denetlemek, afet zararlarının azaltılması amacıyla ulusal ve uluslarara- sı işbirliği, proje ve programları oluşturmak, elde edilen sonuçları uygulamaya ak- tarmak, afete uğramış ve uğrayabilecek bölgeler ile yapı veya ikamet için yasaklan- mış afet bölgelerini tespit ve ilan etmek, afet bölgelerinde yapılacak yapılarla ilgili kuralları, yapı tekniklerini ve projelendirme esaslarını tespit etmek, depremleri ve etkilerini incelemek, elde edilen sonuçlara göre deprem katalogları ve ülkenin dep- rem haritalarını hazırlamak ve geliştirmek ve depremlerden dolayı hasar görmüş yapıların takviye ve onarım yöntemleriyle ilgili çalışmalar yapmak Devletin görev, yetki ve sorumlulukları arasında bulunmaktadır. Deprem olgusunun, doğal bir olay olarak ortaya çıkmasının yanında, idarece gerçekleştirilecek uygulamalarla doğabi- lecek zararların önlenmesi, hatta ortadan kaldırılması mümkündür. Başka bir anla-
332
ÇAĞLAYAN, s. 186.
333 YAYLA, Yıldızhan, “Mücbir Sebep”, s. 55-56; ARMAĞAN, s. 253-254; ÇAĞLAYAN, s. 186- 187.
tımla, depremin nerede, ne zaman ve hangi büyüklükte olacağı öngörülememekle birlikte, depremin yaratacağı olumsuz sonuçların öngörülebilir olduğu ve oluşacak
zararların en aza indirilmesi için önceden önlem alınabileceği açıktır”335
.
17 Ağustos depreminde iki iş yeri ve bir evi zarar gören bir kişi, zararının taz- mini talebiyle açtığı davada, idare mahkemesi depremin mücbir sebep teşkil ettiği ve illiyet bağının kesildiği gerekçesiyle talebi reddetmiştir. Danıştay ise “Deprem kuşa- ğında yer alan bölgede, deprem gerçeğinin bir veri alınması suretiyle yerleşmelerle ilgili alanların belirlenmesi, bu alanlardaki yapılaşmaya ilişkin kararların alınması, uygulanması ve denetlenmesiyle ilgili idari faaliyetlerin bütünündeki olumsuzluklar- dan oluşan idarenin olumsuz eyleminin bulunması durumunda, depremin mücbir sebep olarak değerlendirilerek zararla illiyet bağını kestiğini kabule olanak bulun-
mamaktadır” ifadeleriyle ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur336
.
Yine 17 Ağustos depreminde evinin içindeki eşyaları zarar gören bir kişinin maddi ve manevi tazminat talebiyle açtığı davada idare mahkemesi, yapılan bilirkişi incelemesinde yapının denetiminde ihmali bulunduğu için zararın meydana gelme- sinde %33 oranında idarenin kusurlu bulunmasından dolayı idarenin kusuru oranında zararı tazmin etmesi gerektiğine hükmetmiştir. Danıştay, depremin mücbir sebep teşkil ettiği gerekçesiyle idare mahkemesi kararını bozmuş; idare mahkemesi kara- rında ısrar etmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odasının inşaatın devamı sırasında inşaatın ruhsata uygun yapıldığının bildirildiği ancak daha sonra inşaatın ruhsata aykırı olarak tamamlandığının, depre- min ise inşaatın tamamlanmasının ardından iskan alınmadan önce meydana geldiği- nin altını çizmiştir. Olayda idarenin depremin sonucunu ağırlaştırıcı bir eyleminin bulunmadığı, zararın ağırlaşmasına inşaat sahiplerinin eylemlerinin neden olduğu gerekçesiyle idare mahkemesi kararını bozmuştur337
.
335 D10D, T. 28.05.2007, E. 2005/9126, K. 2007/3069, www.sinerjimevzuat.com, e.t. 22.02.2019. 336 D11D, T. 29.06.2007, E. 2005/1353, K. 2007/6248, www.sinerjimevzuat.com, e.t. 25.02.2019. 337 DİDDK, T. 17.11.2009, E. 2008/11, K. 2009/3108, www.sinerjimevzuat.com, e.t. 25.02.2019.
Heyelanla birlikte dağdan kopan bir kaya parçasının aracın üzerine düşmesi ile sürücünün hayatını kaybettiği, araçtaki diğer kişinin de ağır yaralandığı olayda idare mahkemesi, idarenin önlem almamasından kaynaklı hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle zararın idarece tazmin edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar Danıştay tarafından onanmıştır338
. Yine sel sonrasında meydana gelen heyelandan dolayı tarlası zarar gören bir kişinin açtığı davada idare mahkemesi, zarara yol çalış- maları sırasında yolun dolgu malzemesine zarar veren idarenin neden olduğu gerek- çesiyle, idarenin sorumluluğuna hükmetmiş; karar Danıştay tarafından onanmıştır339
. Aktarılan yargı kararlarında her ne kadar açıkça ifade edilmemiş olsa da heyelan olayı mücbir sebep olarak görülmemiştir. Olayların vuku bulduğu Gümüşhane ve Trabzon şehirlerinde heyelan olayının sık meydana geliyor olmasının heyelan olayı- nın öngörülemez ve önlenemez niteliğini ortadan kaldırdığı ifade edilebilir.
Mücbir sebep, mutlak değil nisbi bir kavramdır. Aynı olay, mevcut imkanlar, şartlar, aradaki hukuki ilişki ve faaliyet türü gibi değişkenlere göre farklı şekilde bir nitelendirmeye tabi tutulabilir340. Örneğin toplumsal olaylar ya da terör saldırıları özel hukuk kişileri bakımından mücbir sebep teşkil edebilirken; MİT, Emniyet ve Jandarma gibi çeşitli ve geniş istihbarat ağı bulunan, yüz binlerce kolluk personeline sahip, temel vazifesi kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak olan idare için aynı olay- ların öngörülemez ve önlenemez olduğunu ifade etmek zordur341.
Mücbir sebep için aktarılan unsurların tümünün bir arada gerçekleşmesi ge- rekmektedir342. Unsurlardan yalnızca birinin ya da ikisinin varlığı olayın mücbir se- bep sayılması için yeterli değildir.
Mücbir sebep zarar ile idari davranış arasındaki illiyet bağını kestiğinden dola- yı idarenin sorumluluğunu kaldırır. Genel sorumluluk şartı olan illiyet bağının kesil-
338 D15D, T. 23.02.2017, E. 2014/530, K. 2017/927, www.uyap.gov.tr, e.t. 23.02.2019. 339
D10D, T. 23.05.2005, E. 2003/6104, K. 2005/1347, www.uyap.gov.tr, e.t. 23.02.2019. 340 EREN, İlliyet Bağı, s. 178.
341 ÇITAK, s. 84.
miş olması durumunda, idarenin ne kusur ne de kusursuz sorumluluğu söz konusu olacaktır343.