Zararın, zarar görenin kendi kusurlu davranışı sonucunda meydana gelmesi du- rumunda idarenin sorumluluğu kısmen ya da tamamen ortadan kalkar360
. Zararın, doğrudan doğruya zarar görenin kusurlu davranışı neticesinde meydana gelmesi ih- timalinde artık zararın idareye bağlanması söz konusu olmayacaktır361. Bu durumda idareye yüklenebilecek bir davranış mevcut değildir362. Zararla idare arasındaki illi-
yet bağı kesildiğinden dolayı, idarenin ne kusur ne de kusursuz sorumluluğundan söz edilebilir363. Zararın asıl sebebi artık idari davranış değil, zarar görenin kendi kusurlu davranışı olmuştur.
İdarenin sorumluluğunun kalkması için zarar görenin kusurlu davranışının, za- rarla idari davranış arasındaki illiyet bağını tamamen kesmiş olması gerekir. Zarar, doğrudan doğruya zarar görenin kusurlu davranışından doğmamışsa; zarar görenin kusurlu davranışı zararın doğmasına katkı sağlar ya da artırır nitelikte ise idarenin sorumluluğu, zarar görenin kusurunun zararın doğumuna katkı sağladığı ya da artır- dığı ölçüde ortadan kalkar364
.
358 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 620. 359
EVREN, Çınar Can, “İdarenin Sorumluluğunu Etkileyen Neden Olarak Mücbir Sebep”, GÜHFD., C. XIV, S. 2, s. 284.
360 ARMAĞAN, s. 265. 361 ONAR, s. 1722. 362
BEREKET BAŞ, s. 374.
363 GÜNDAY, s. 385; SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU TURHAN/ÖNÜT/SEYHAN, s. 769;
DÜREN, s. 333.
Öğretide zarar görenin davranışının mı yoksa zarar görenin kusurunun mu esas alınması gerektiğine ilişkin iki farklı görüş bulunmaktadır. Bazı yazarların “zarar görenin kusuru”365
ifadesini, bazılarının ise “zarar görenin davranışı”366 ifadesini kullandığı görülmektedir.
İdarenin sorumluluğunu etkileyen durumlarda zarar görenin davranışının esas alınması gerektiğini savunan yazarlara göre, idarenin sorumluluğunun kalkması ya da azalması için zarar gören kişinin davranışının mutlaka kusurlu olması gerekme- mektedir367. Zarar görenin hiçbir şekilde kusuru bulunmasa dahi zarara kendi davra- nışlarıyla sebep olmuş ya da katkı sağlamışsa idarenin sorumluluğu duruma göre kalkacak ya da azalacaktır368.
Diğer görüşe göre ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin zarar görmesi du- rumunda kusurun değil; davranışın esas alınması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğu- racaktır369. Kusurdan bağımsız olarak yalnızca davranışın esas alınması durumunda,
kusur atfedilemeyecek olan ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerin davranışları illiyet bağını kesecek ve idarenin sorumluluğu ortadan kalkacaktır. Diğer bir ifadeyle kusurun esas alınması halinde idarenin sorumluluk alanı genişlerken; salt davranışın esas alınması halinde idarenin sorumluluk alanı daralmış olacaktır.
Danıştay kararlarında ekseriyetle “zarar görenin kusuru”370
ifadesi kullanılsa da bazı kararlarında “zarar görenin eylemi”371
ifadesinin de kullandığı görülmektedir.
365 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, s. 617; SANCAKDAR/US/KASAPOĞLU
TURHAN/ÖNÜT/SEYHAN, s. 769; GÜNDAY, s. 385; YAYLA, s. 157; ATAY/ODABAŞI, s.
212; BEREKET BAŞ, s. 374; ARMAĞAN, s. 265.
366 ONAR, s. 1721; ESİN, s. 220; GÖZLER, s. 1339 ; ÇAĞLAYAN, s. 196; ÇITAK, s. 88. 367 GÖZLER, s. 1341; YILDIRIM, s. 348; ÇAĞLAYAN, s. 196; ÇITAK, s. 88.
368 GÖZLER, s. 1341; ÇAĞLAYAN, s. 196. 369 YAYLA, s. 157. 370 D15D, T. 30.01.2014, E. 2011/7323, K. 2014/303; D15D, T. 24.03.2016, E. 2016/1562, K. 2016/2016; D10D, T. 30.03.2015, E. 2011/541, K. 2015/1476; D10D, T. 28.05.2015, E. 2011/5762, K. 2015/2626; D8D, T. 25.03.2014, E. 2012/203, K. 2014/2338; D8D, T. 17.01.2017, E. 2011/8373, K. 2017/49; D8D, T. 07.04.2016, E. 2011/8421, K. 2016/3405; D10D, T. 23.03.2016, E. 2015/3683, K. 2016/1602; D10D, T. 23.03.2016, E. 2015/3682 K. 2016/1609, www.lexpera.com, e.t. 07.03.2019.
“Zarar görenin eylemi” ifadesinin kullanıldığı kararların bir kısmında ise aynı za- manda “zarar görenin kusurundan” bahsedilmektedir372. Diğer bir ifadeyle idarenin
sorumluluğunu etkilemesi bakımından kusurdan bağımsız olarak salt zarar görenin davranışının esas alındığını söylemek mümkün görünmemektedir.
Zarar görenin eylemi ifadesinin kullanıldığı kararlarda geçen şu ifadeler kanı- mızca Danıştay’ın konuya yaklaşımını yansıtır niteliktedir: “… zarar görenin eyle- minin zararın doğmasında başlıca etken olduğu hallerde idarenin sorumluluktan
kurtulacağının da belirtilmesi zorunlu görülmüştür”373
.
Konuya ilişkin diğer bir Danıştay kararına göre de, “Zararın doğuşunda idare yanında zarar görenin de birlikte (müterafik) kusurunun bulunması hali ödenecek tazminat tutarını eksiltici bir neden iken; zarar görenin eyleminin, zararın doğma- sında başlıca etken olduğu hallerde ise, zarar ile idare arasında nedensellik bağı tamamen kesilir ve idarenin tazminat sorumluluğu ortadan kalkar. Zarar gören kişi- den kaynaklanan fiil ve davranışın idarenin sorumluluğunu kaldırabilmesi için, zara- rın doğumunda esaslı bir rol oynaması, idarenin fiil ve davranışıyla zarar arasındaki nedensellik bağını tamamen kesecek bir nitelikte bulunması gerekir. Bu haller ise her
somut olayda ayrı ayrı tespit olunacaktır”374
.
Görüldüğü üzere Danıştay, tazminatın belirlenmesinde zarar görenin kusurunu esas almakta; ancak salt olarak zarar görenin davranışının zararın doğumunda başlıca etken olduğu durumlarda idarenin sorumluluğunun kalkacağını ifade etmektedir. Zararın doğumunda başlıca etken olma kıstası ise, zarar görenin davranışının illiyet 371 DİDDK, T. 13.05.2015, E. 2013/2411, K. 2015/1784; D8D, T. 08.03.2017, E. 2015/11533, K. 2017/1451; D8D, T. 15.02.2017, E. 2014/3574, K. 2017/827; DİDDK, T. 17.12.2009, E. 2008/11, K. 2009/3108; D13D, T. 10.04.2014, E. 2014/359, K. 2014/1380, www.lexpera.com, e.t. 07.03.2019; D8D, T. 25.10.2016, E. 2016/9335, K. 2016/7895, DD, S. 146, s. 131-135; D8D, T. 29.03.2017, E. 2015/5352, K. 2017/2122, DD, S. 145, s. 134-136. 372 D8D, T. 08.03.2017, E. 2015/11533, K. 2017/1451, www.lexpera.com, e.t. 07.03.2019; D8D, T. 25.10.2016, E. 2016/9335, K. 2016/7895, DD, S. 146, s. 131-135; D8D, T. 29.03.2017, E. 2015/5352, K. 2017/2122, DD, S. 145, s. 134-136. 373 DİDDK, T. 13.05.2015, E. 2013/2411, K. 2015/1784; DİDDK, T. 17.12.2009, E. 2008/11, K. 2009/3108, www.lexpera.com, e.t. 07.03.2019. 374 D13D, T. 07.10.2013, E. 2013/1291, K. 2013/2484; D13D, T. 10.04.2014, E. 2014/359, K. 2014/1380; D8D, T. 15.02.2017, E. 2014/3574, K. 2017/827, www.lexpera.com, e.t. 07.03.2019.
bağını kesecek dereceye ulaşması olarak açıklamaktadır. Başka bir anlatımla zarar görenin kusuru varsa bu oranda tazminat miktarı belirlenmekte, zarar görenin kusur- suz davranışları (özellikle ayıt etme gücü bulunmayanların davranışları) ancak illiyet bağını kesecek dereceye ulaşırsa dikkate alınmaktadır375. Zarar görenin kusursuz
davranışlarının zararın doğumunda başlıca etken olduğu ve illiyet bağını kestiği du- rumlarda idarenin sorumluluğu doğal olarak söz konusu olmayacaktır. Bu durum mantık kurallarının bir gereğidir. Zira illiyet bağı teorisinde objektif ölçütler esas alınmaktadır376. İlliyet bağı konusunda açıklandığı üzere uygun illiyet bağının ku-
rulması için öncelikle mantıki illiyet bağı mevcut olmalıdır. Mantıki illiyet bağının kurulmasında ise davranışla zarar arasında sebep sonuç ilişkisinin varlığı aranmakta- dır. Zarar görenin davranışı zararın asıl sebebini oluşturmuş ve idari davranışla zarar arasındaki illiyet bağını kesmişse artık uygun illiyet bağı aranmayacaktır. Bu durum- da zarar gören kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmadığı önem arz etmeyecektir. Aksi halde illiyet bağı aranmayan yeni bir sorumluluk türü oluşturulmuş olacaktır377
. 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun “Zararın Tespiti” başlıklı 8. maddesinde “7. maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakka- niyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir” ifadelerine yer verilmektedir. Görül- düğü üzere idarenin sorumluluğu ile ilgili özel kanun niteliğinde olan 5233 sayılı Kanunda da zarar tespit komisyonunca tazminat miktarı belirlenirken zarar gören kişilerin kusurunun göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.
375
Bu durum özel hukukta bazı yazarlar tarafından şöyle ifade edilmektedir: “Mağdurun herhangi
bir kusursuz sorumluluk hükmünün kapsamına girmeyen kusursuz davranışı, zararın doğumuna veya artmasına ne denli katkıda bulunmuş olursa olsun failin davranışlarıyla zarar arasındaki uygun nedensellik bağını kesmedikçe TBK. m. 52 hükmüne göre tazminatı etkilemez ve indirim sebebi de olmaz”. OĞUZMAN/ÖZ, s. 126.
376 EREN, “İlliyet Bağı”, s. 195.
377 STARK, Emil Wilhelm, Beitrag zur Theorie der Entlastungsründe im Haftpflichrecht, Zürich 1946, s. 198’den akt. EREN, “İlliyet Bağı”, s. 195.
Kanımızca da tazminat belirlenirken kural olarak zarar görenin kusurunun esas alınması gerekmektedir378. Zarar görenin kusuru oranında tazminat miktarında indi-
rim yapılacaktır. Zarar görenin ayırt etme gücüne sahip olmadığı durumlarda ise ayırt etme gücü bulunmayan kişinin kusurundan bahsedilemeyeceğinden379
dolayı bu kişi- lerin kusursuz davranışları tazminatın belirlenmesinde esas alınmamalıdır380
. Aksi halde zarar görenler yönünden bir kusursuz sorumluluk hali ihdas edilmiş olacaktır. Kusursuz sorumluluk, sorumlu idare yönünden söz konusudur; zarar görenin ise ku- sursuz sorumluluğundan bahsedilemez. Bu sebeple tazminatın belirlenmesinde zarar gören yönünden kusurlu davranış aranmalıdır381
. Ancak istisnaen ayırt etme gücü olmayanların söz konusu kusursuz davranışlarının illiyet bağını kesecek dereceye ulaşması halinde artık idarenin sorumluluğuna gidilemeyecektir. Ayırt etme gücü nispi bir kavram olduğu için her olayın meydana geldiği şartlara göre kişinin somut olarak ayırt etme gücü olup olmadığı tespit edilmelidir382
.
Danıştay ayırt etme gücü bulunmayan kişiler üzerinde denetim ve gözetim yü- kümlülüğü bulunan kişilerin, bu yükümlülüklerine aykırı hareket etmelerini idarenin sorumluluğunu belirlerken dikkate almaktadır. Özellikle anne ve babanın çocukları üzerindeki Medeni Kanundan kaynaklı yükümlülüklerine aykırı davranışları birçok olayda illiyet bağını kesecek derecede bir kusur olarak görülmektedir.
4 yaşındaki bir çocuğun demiryolu üzerinde oynarken tren altında kalarak vefat etmesi olayında Danıştay, çocuklarının demiryolu üzerinde oyun oynamasına engel olmayarak denetim ve gözetim görevini yerine getirmeyen anne ve babanın kusuru bulunduğuna işaret etmiştir. “Olayda, henüz 4 yaşında bulunan çocuklarının demir-
378 YAYLA, s. 157-158.
379
TANDOĞAN, s. 55.
380 Eren, ayırt etme gücü olmayan kişilerin kusurunun söz konusu olamayacağı, zarar gören kişiler açısından daima kusurlu davranışın aranması gerektiğini ve kusurlu olmayan bir davranışın illiyet bağını kesemeyeceğini belirttikten sonra insan davranışlarının dahi mücbir sebep olarak kabul edildiğinden bahisle zarar görenin kusursuz davranışının bu dereceye ulaşması halinde illiyet bağının kesileceğini ifade etmiştir. EREN, “İlliyet Bağı”, dn. 200, s. 197.
381 EREN, “İlliyet Bağı”, s. 197. 382 TANDOĞAN, s. 57.
yolu üzerinde oynamasına engel olmayan ve bu suretle denetim ve gözetim görevini yerine getirmeyen davacıların kusuru açıktır” ifadeleriyle zarar gören davacıların kusurunun illiyet bağını kestiği, idareye atfedilecek bir kusur da bulunmadığı gerek- çesiyle tazminat talebini reddetmiştir383
.
Başka bir karara konu olan olayda, babası tren garında görevli olan ve tren garı lojmanlarında oturan 2 yaşındaki bir çocuk vagonların altında oynarken, trenin hare- ket etmesi sonucunda sakat kalmıştır. Çocuğun babasının zararlarının tazmini tale- biyle açtığı davada Danıştay, demiryolu personeli olan davacının çocuğuna gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek zarara kendi kusuruyla sebep olduğu gerekçesiyle tazminat talebini reddetmiştir. Karşı oy yazısında ise davacının demiryolu personeli olmasından dolayı göstermesi gereken normal ihtimam dışında her an dikkat ve özen göstermesinin beklenemeyeceği sebebiyle illiyet bağını kesilmediği belirtilerek kara- ra karşı çıkılmıştır. Ayrıca idarenin kusuru olmasa da kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir384
.
13 yaşında akıl hastası, sağır ve dilsiz bir kız çocuğunun, tren yoluna atlaması sonucu trenin altında kalarak vefat etmesi olayında, zararlarının idarece tazmini tale- biyle kızın anne ve babası dava açmıştır. Danıştay aktarılan diğer kararlardakine benzer bir yaklaşımla zararın, tren yoluna atlayan çocuk ile bakım ve gözetim yü- kümlülüğüne aykırı davranan anne ve babanın kusurundan kaynaklandığı gerekçesiy- le davanın reddine karar vermiştir385. Kararda ayırt etme gücü olmadığı açık olan akıl hastası, sağır ve dilsiz çocuğa kusur isnat edilmesi makul görünmemektedir. Çocu- ğun kusuru ifadesiyle atlama fiilinin kastedildiği; anne ve babanın kusuruyla birlikte temyiz kudreti olmayan kişinin davranışının da sorumluluk belirlenirken esas alındığı düşünülebilir. Olayda çocuğun eylemi ile anne ve babanın kusuru birleşerek zararla idari faaliyet arasındaki illiyet bağını kestiği ifade edilebilir.
383 D12D, T. 23.03.1970, E. 1968/1419, K. 1970/539, akt. ESİN, s. 227-228. 384 D12D, T. 18.06.1970, E. 1968/1797, K. 1970/1337, akt. ESİN, s. 228-229. 385 D12D, T. 20.11.1980, E. 1978/2465, K. 1980/4023, DD, S.42-43, s. 333-334.
Hava gazı sevk deposunda meydana gelen arızanın giderilmesi çalışmaları es- nasında zehirlenen EGO işçilerini kurtarırken zehirlenerek beyin sendromu geçiren polis memurunun zararlarının tazmini talebiyle dava açılmıştır. Danıştay, “… dava- cının dava konusu olayda tespit edilebilen herhangi bir kusurunun olmadığı ve dava- lı idare tarafından olaydaki başarılı çalışmaları nedeniyle davacının on iki maaş tutarında para ile taltif edildiği Dairemizce verilen ara kararı ile getirilen olaya iliş- kin İçişleri Bakanlığına ait dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır” ifadeleriyle davacının olayda kusuru bulunmadığının altını çizmiş ve zararının kusursuz sorumlu- luk ilkeleri gereğince idarece karşılanması gerektiğine hükmetmiştir386
.
Devlet Demir Yollarında görevli bir tren şefi, trenin yanlış makasa girerek baş- ka bir trenle çarpışması sonucu sakat kalmış ve daha sonra emekliye sevk edilmiştir. Zararının tazmini talebiyle açtığı davada Danıştay, yapılan bilirkişi incelemesinde tren şefinin % 5 oranında kusuru bulunduğunu bu sebeple tazminatın % 5 oranında indirilerek davacıya ödenmesine karar vermiştir387
. Kararda sorumluluk ilkelerine değinilmeden yalnızca “İdare kamu hizmetinin ifası sırasında fertlere verdiği zararı ödemekle yükümlüdür” ifadesine yer verilmesi ve yaptırılan bilirkişi raporunun yal- nızca davacının kusuru ile ilgili bölümüne kararda yer verilmesi nedeniyle idarenin kusursuz sorumluluğuna dayanıldığı ve tazminatta davacının % 5 olan kusuru ora- nında indirime gidildiği ifade edilebilir.
14 yaşındaki bir çocuk, köyde hayvan otlatırken bulduğu el bombasının pimini çekmesi neticesinde hayatını kaybetmiştir. Yakınlarının zararlarının tazmini talebiyle açtığı davada idare mahkemesi, idarenin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle zara- rın tamamının idarece tazmin edilmesine karar vermiştir. Danıştay, zarar görenin 14 yaşında olmasını dikkate alarak somut olayda çocuğun bulduğu cismin bomba oldu- ğunu anlayabilecek seviyede olduğunu belirtmiş; zarar görenin olayda % 50 oranında
386 D10D, T. 24.11.1982, E. 1982/469, K. 1982/2357, DD, S. 50-51, s. 417-420. 387 D12D, T. 28.10.1976, E. 1970/5300, K. 1976/1924, DD, S. 26-27, s. 534-537.
kusurlu olduğuna ve tazminatın zarar görenin kusuru oranında indirilmesi gerektiğine karar vererek idare mahkemesi kararını bozmuştur388
.
13 yaşında bir çocuk, askeri bölgenin dışında hayvan otlatırken askerlerin uya- rısıyla kenardan geçerken ayağı tele takılmış ve patlamamış bir mühimmatın infilak etmesi sonucu yaralanmıştır. Zararlarının tazmini talebiyle açılan davada Danıştay, idareye atfedilebilir bir kusur bulunmadığını belirterek “Meydana gelen olay, idare- nin bünyesinde gerçekleştirdiği tehlike taşıyan bir hizmetin yürütülmesi sonucu mey- dana gelmiştir. Öte yandan olay tarihinde 13 yaşında olan ve çobanlık yapan dava- cının da, askeri alan dışında bulunan patlamamış bir mühimmatın infilak etmesi ne- ticesinde yaralanmasında, kişisel kusuru bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Zira patlama askeri tel örgülerin 48 metre dışında meydana gelmiştir ve davacının askeri bölge içerisine girme gibi bir durumu söz konusu değildir. … olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gibi davacıya atfı kabil bir kusurda bulunmamakta olup, oluşan zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ve idarenin kusursuz sorumlu-
luğu çerçevesinde tazmin edilmesi gerekmektedir” şeklinde karar vermiştir389
. Gö- rüldüğü üzere Yüksek Mahkeme olayda kişisel bir kusurun bulunmadığının altını çizmiştir.
18 ve 19 yaşlarındaki iki kişi, arazide hayvan otlattıkları sırada buldukları el bombasıyla oynarken el bombasının patlaması sonucu yaralanmıştır. Zararlarının tazmini talebiyle açılan davada idare mahkemesi, sosyal risk ilkesi gereği zararların tazminine karar verse de; zarar gören kişilerin kusurunun illiyet bağını kestiği ve zararların idareye atfedilemeyeceği gerekçesiyle Danıştay idare mahkemesi kararını bozmuştur390. İdare mahkemesinin Danıştay’ın bozma kararına uyarak verdiği karar-
dan sonra olay Anayasa mahkemesinde bireysel başvuruya konu edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında “Yaşı ile zihinsel durumu gibi faktörler dikkate alındığında
388
D10D, T. 30.03.2015, E. 2011/541, K. 2015/1476. Benzer yöndeki karar için bkz. D10D, T. 26.10.2015, E. 2012/3275, K. 2015/4623, www.lexpera.com, e.t. 08.03.2019.
389 D10D, T. 19.02.2015, E. 2010/15504, K. 2015/597, www.lexpera.com, e.t. 11.10.2018. 390 D10D, T. 18.09.2007, E. 2005/4493, K. 2007/4199, www.lexpera.com, e.t. 08.03.2019.
tehlikeye karşı özel korunmaya muhtaç olmayan, olaylara ilişkin ortalama değerlen- dirme yeteneğine sahip yetişkin bir insan olan başvurucudan -anılan maddenin pat- layıcı madde olabileceği yönündeki açık öngörüsü de dikkate alındığında- bu riski değerlendirmesi ve sonucunda bu riskten kaçınması beklenmektedir” ifadelerine yer vererek o bölgede yaşayan ve 18 yaşında olan bir kişinin bulduğu nesnenin tehlikeli olup olmadığını anlayabilecek seviyede olması gerektiği gerekçesiyle zarar görenin kusuruna dikkat çekmiş ve yaşam hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir391
. Ka- rara katılmayan bir üyenin karşı oy gerekçesinde başvurucunun her ne kadar kusuru bulunsa da yaşı ve hayat tecrübesi gereği başvurucudan bulduğu nesnenin ne kadar tehlikeli olduğunu tespit etmesinin beklenemeyeceği ve bu sebeple kusurlu olduğu açık olan idare ile zarar arasında illiyet bağının kesilmediği ifade edilmiştir392
. Daha önce ifade edildiği gibi tazminatın belirlenmesinde zarar görenin kusuru- nun dikkate alınması gerekmektedir. Kusur belirlenirken ise somut olayın çerçevesi içerisinde normal ve orta düzeyde bir insanın o olayda ne şekilde davranacağı göz önünde bulundurulacaktır393. Olayın özellikleri dikkate alınması gerektiğinden her-
hangi bir insan değil somut olayla ilgili normal bir insanın değerlendirmede esas alınması gerekir. Bu durumda kişinin cinsiyeti ve yaşı gibi faktörler göz önünde bu- lundurulacaktır394
.
Aktarılan Anayasa Mahkemesi kararına konu olan olayda da kusurun belirlen- mesinde rastgele bir insan değil somut olayla ilgili ortalama bir hayat tecrübesine sahip, makul ve orta zekalı bir insan kıstas alınmalıdır. Karşı oy yazısında belirtildiği
391
AYM, T. 11.06.2018, BN. 2014/8722, RGT. 05.07.2018, RGS. 30469.
392 “Ne var ki henüz askerliğini yapmayan ve yaşları gereği hayat tecrübeleri olduğu söylenemeyen
başvurucu ile arkadaşının, sivilde kullanılmayan askeri harp malzemelerinin patlamış olanı ile olmayanı arasındaki farkı ve etki derecelerini bilmelerinin ve tehlikeyi kesinlikle algılamaları gerektiğinin ileri sürülmesi, başvurana hayatın olağan akışıyla bağdaşmayan ölçüsüz bir yük yüklemek anlamına gelmektedir. Hatta böyle bir kabul, üçüncü kişilerin yaşamına risk oluşturan bombanın idare tarafından arazide bırakıldığı gerçeğini ve hizmet kusurunun varlığını yok saymayı sonuçlamaktadır. Başvuran ve arkadaşının olayda kusurlu olduğu açık ise de bunun illiyet bağını kesen derecede olduğu söylenemez. Bu durumda başvuranın kusuru yalnızca tazminatın miktarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır”.
393 TANDOĞAN, s. 50-51. 394 OĞUZMAN/ÖZ, s. 60.
gibi 18 yaşında askerliğini dahi yapmamış bir kişinin, bulduğu cismin patlayıcı olup olmadığını anlayamamış olmasını illiyet bağını kesecek derecede ağır kusur olarak nitelendirmek hakkaniyet ilkesiyle bağdaşır görünmemektedir. Bu çerçevede yapıla- cak kusur değerlendirmesinde her ne kadar kişinin yorgun olması, çok üzüntülü ol- ması gibi sübjektif durumlar dikkate alınmayacak olsa da yaş, cinsiyet, meslek gibi objektif unsurlar kusur değerlendirmesinde göz önünde bulundurulmalıdır395. Bu nedenle Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlarının isabetli olmadığı ifade edilebi- lir.
Ç. Üçüncü Kişinin Kusuru
Üçüncü kişinin kusurunun idarenin sorumluluğuna etkisini, kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk bakımından ikiye ayırarak incelemek gerekmektedir396. İda- renin kusura dayanan sorumluluğunda, üçüncü kişinin kusurunun idarenin sorumluğu açısından doğurduğu sonuç, üçüncü kişinin kusurunun illiyet bağı üzerinde yaptığı etkiye bağlıdır397
. Bu durumda idarenin sorumluluğu, üçüncü kişinin kusuru ölçü- sünde ortadan kalkacak ya da azalacaktır398
. Uygun illiyet bağının kesilmesi ihtima- linde ise artık idarenin sorumluluğu ortadan kalkacaktır399. Zararın idareye isnat
edilmesi mümkün değilse diğer bir ifadeyle hayatın olağan akışı içerisinde zarar ile idari davranış arasında sebep sonuç ilişkisi kurulamıyorsa idarenin sorumluluğundan bahsetmek mümkün değildir400
.
İdarenin kusursuz sorumluluğunda, üçüncü kişinin kusuru idarenin sorumlulu- ğuna etki etmemektedir401
. Üçüncü kişinin zararın doğumunda kusuru bulunsa dahi idarenin kusursuz sorumluluğu devam edecek ve meydana gelen zararlar bakımından
395
TANDOĞAN, s. 52; OĞUZMAN/ÖZ, s. 60; EREN, “İlliyet Bağı”, s. 193. 396 ARMAĞAN, s. 278.
397 ÇITAK, s. 91.
398 DÜREN, s. 333; YAYLA, s. 159; ARMAĞAN, s. 279. 399
YAYLA, s. 159; ÇITAK, s. 91. 400 GÖZLER, s. 1348.
401 DURAN, s. 80; DÜREN, s. 333; GÖZLER, s. 1350; ARMAĞAN, s. 278; YAYLA, s. 159;
idareye başvurulabilecektir. Ancak idarenin zararı tazmin ettikten sonra üçüncü kişi- ye rücu etme imkanı saklıdır402
. İdarenin kusursuz sorumluluğu ile ilgili özel kanun niteliğinde olan 5233 sayılı Kanunun 13. maddesinde de “Devlet, ödeme nedeniyle
genel hükümlere göre sorumlulara rücu eder” ifadesine yer verilmiştir403
. Bu durum sosyal risk ilkesinin mahiyetine de uygun düşmektedir.
Üçüncü kişi kavramı, idare ile arasında herhangi bir statü ya da sözleşmeye da- yalı ilişki olmayan kişileri ifade etmek için kullanılmaktadır404. Zararın doğumuna ya
da artmasına sebep olan kişi ile idare arasında herhangi bir hukuki ilişki mevcutsa idarenin sorumluluğun kalkması ya da azalmasından söz edilemez405
. Seçim yoluyla göreve gelen kamu görevlileri ve fiili ajanların verdiği zararlarla ilgili idarenin so- rumluluğu devam etmektedir406
.
Kamu hizmetlerinin, idarenin gözetim ve denetimi altında özel hukuk kişilerine gördürülmesi sırasında hizmeti görenler tarafından verilen zararlarla ilgili de idarenin