Hizmet Kusuru

İdarenin kusurlu sorumluluğu, öğreti ve içtihatlarda hizmet kusuru kavramı ile izah edilmektedir183. Hizmet kusuru, idarenin yürüttüğü bir hizmetin kuruluşu, dü- zenlenmesi veya işleyişindeki bozukluk, aksaklık ya da eksiklikleri ifade etmekte- dir184. Hizmet kavramı ile yalnız teknik anlamda kamu hizmetleri değil genel olarak idarenin yürüttüğü faaliyetler kastedilmektedir185

.

Öğreti ve içtihatlarda hizmet kusurunun varlığı, hizmetin kötü işlemesi, geç iş- lemesi ve hiç işlememesi olarak üç halde kabul edilmektedir186

. Hizmetin gereği gibi yürütülmemiş olması hizmetin kötü işlemesi187_{; hizmetin olağan olarak niteleneme-}

yecek bir gecikme ile yerine getirilmesi ise hizmetin geç işlemesi188

olarak kabul edilmektedir. Hizmetin kötü ya da geç işleyip işlemediği, hizmetin niteliği, türü,

182 _{İptal davasının amaçları konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ÇALIŞ, Hande Sena, İdari Yargının} Varlık Sebebi Olarak İptal Davası, Ankara 2018.

183 _{GÜNDAY, s. 369.}

184 _{ONAR, s. 1694; GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 679; YAYLA, Yıldızhan, s. 361; SARICA,}

Ragıp, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İÜHFM., C. XV, s. 858; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku

Dersleri, 6. Baskı, Ankara 2018, s. 610; GÜNDAY, s. 369. 185 _{GÜNDAY, s. 369.}

186 _{DUEZ, Paul, (Çev. İbrahim Senil), Mukavele Dışında Amme Kudretinin Mes’uliyeti, Ankara} 1950, s. 24; ONAR, s. 1695; GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 679; GÜNDAY, s. 370; ESİN, s. 31;

ARMAĞAN, s. 18 vd.; ÖZDEMİR, Necdet, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu,

Ankara 1963, s. 50 vd.; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 611 vd..

187 _{GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 680; GÜNDAY, s. 370; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 611.} 188 _{GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 680; GÜNDAY, s. 371; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 612.}

özelliği, idarenin sahip olduğu imkanlar ve somut olaya göre değerlendirilecektir189

. Bu durum her kamu hizmetinin farklı tipte olması, her birinin şart ve gereklerinin farklı şekilde tezahür etmesinden ileri gelmektedir190

.

Mevzuatta idarenin hizmeti yerine getirmek için belirli bir süre ile sınırlandığı durumlarda, bu sürenin aşılması halinde hizmetin geç işlediği kabul edilmektedir191. Ancak birçok durumda mevzuatta hizmetin ne kadar süre içinde gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmemektedir.

Hizmetin işlemesi gerekirken işlememesi, idarenin hizmetin işlemesi için hare- kete geçmemiş olması durumunda hizmetin hiç işlememesinden bahsedilmektedir192

. İdarenin hizmeti yürütürken bağlı yetki içinde olduğu, diğer bir ifadeyle idarenin hizmeti yürütmesinin zorunlu olduğu durumlarda hareketsiz kalmasının hizmet kusu- ru teşkil edeceği açıktır193

. Ancak hizmeti yerine getirip getirmeme konusunda idare- ye takdir yetkisi tanındığı durumlarda, idarenin hareketsizliğinin hizmet kusuru oluş- turup oluşturmadığı, idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanıp kullanmadığına göre belirlenecektir194

. İdare takdir yetkisini, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde; eşit- lik, sosyal devlet, hukuk devleti, ölçülülük, çevrenin korunması, çalışma ve sözleşme hürriyeti gibi Anayasal ilke ve kurallara uygun şekilde kullanmalıdır195

. İdare bu sınırları aşacak şekilde takdir yetkisini kullanıp harekete geçmeyerek hizmeti yürüt- mezse, hizmet kusuru nedeniyle idarenin sorumluluğu doğacaktır196

. 189 _{GÜNDAY, s. 370-371.} 190 _{ÖZDEMİR, s. 57.} 191 ÖZDEMİR, s. 69; GÜNDAY, s. 371.

192 _{ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 612; GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 680.} 193 _{GÜNDAY, s. 372.}

194 _{BEREKET BAŞ, s. 89.} 195

KAYA, Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetimi, 1. Baskı, İstanbul 2011, s. 130- 156.

196 _{AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 530; GÜNDAY, s. 372; BEREKET BAŞ, s.} 89.

İdarenin hukuka aykırı olarak işlem tesis ettiği durumlar, hizmetin idarece kötü işletildiği anlamına gelmektedir197

. Diğer bir ifadeyle hukuka aykırı işlem hizmetin kötü işlediğini ve hizmet kusurunun mevcudiyetini gösterir198

. Ancak öğretide ve Danıştay’ın bazı kararlarında hukuka aykırı işlemlerin her zaman hizmet kusuru oluşturmayacağı ifade edilmektedir199. Danıştay’ın bazı kararlarında, her idarenin işleyebileceği türden hukuki yanlışlık, içtihat hatası, takdir hatası, konunun içtihata mütehammil ve müsait olması gibi ifadelerle bir anlamda idareyi sorumluluktan kur- tarması öğretide haklı olarak eleştirilmektedir200

. Nitekim Danıştay’ın bazı kararla- rında aksi yönde karar verdiği de görülmektedir201

.

Hizmetin kötü işlemesine verilebilecek ilginç bir örnek sokak köpeklerinin va- tandaşlara saldırarak zarar vermesi olayıdır. Koşu parkında spor yapan bir kişi, başı- boş sokak köpeklerinin saldırısına uğrayarak yaralanmış ve kuduz hastalığı riskine karşı aşı yaptırmak zorunda kalmıştır. Maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle

197 _{GÜNDAY, s. 373.}

198 _{ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 613.}

199 _{AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 534; D8D, T. 16.03.1993, E. 1992/848, K.} 1993/1389: “…işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet

kusuru olarak niteleme olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru işlemiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerekir. Her idarenin işleyebileceği türden olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol açmaz.”; D8D, T. 08.04.1997, E. 1995/3635, K. 1997/1209: “İdari işlemin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusurunun varlığından sözedebilmek için saptanan hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekeceği olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıkların hizmet kusuruna yol açamayacağı açıktır.”; Benzer yönde karar için bkz. D8D, T.

07.03.2017, E. 2015/15225, K. 2017/1409, www.lexpera.com, e.t. 09.12.2018

200 _{GÜNDAY, s. 373; ÇAĞLAYAN, İdare Hukuku, s. 614; GÖZÜBÜYÜK/TAN, C. I, s. 680;}

GÖZLER, s. 1067 vd..

201 _{DİDDK, T. 28.01.2013, E. 2008/431, K. 2013/188: “Temyize konu kararda idari işlemdeki}

hukuka aykırılığın hizmet kusuru teşkil edebilmesi için bir dereceye kadar ağır ve önemli olması gerektiği ve manevi tazminatın ağır bir üzüntünün karşılığı olduğu belirtilmiş ise de; idarenin mali sorumluluğuna yol açacak olan hizmet kusurunun hizmetin kötü, geç ya da hiç işlememesi şeklinde tezahür edebileceği ve işlem nedeniyle oluşan gerçek zararın tazmini için aranan hizmet kusurunun varlığının ağır ve önemli bir hukuka aykırılık şartına bağlı bulunmadığı açık olup, kişinin çektiği acı ve üzüntü ile meydana gelen zararı ifade eden manevi zararın varlığı yaşanılan üzüntünün ağır olması koşulunu gerektirmemekle birlikte; somut olayda davacının diploma notunun hatalı bildirilmesi yükseköğretim programlarına yerleştirilmesi noktasında bir hataya yol açmadığından dolayısıyla hukuki durumunda bir değişiklik yaratmadığından ve gerçekleşmiş bir zarardan söz edilemeyeceğinden temyize konu karar sonucu itibariyle hukuka uygun bulunmaktadır”; Aynı yönde karar için bkz. DİDDK, T. 16.12.2015, E. 2014/710, K. 2015/5412,

açılan davada Danıştay, “…kamu idareleri, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmek- le yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir” ifadelerine yer vererek kamu hizmetinin kötü işlediğine dikkat çekmiştir202

. Benzer şekilde evinden iş yerine giderken sokak köpeklerinin saldırısından kaçarken düşerek yaralanan bir kişinin zararlarının tazmini talebiyle açılan davada Danıştay, illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden idare mahkemesi kararını bozmuştur. Danıştay, “…mevzuat ve dosyanın birlikte değerlendirilmesinde; sahipsiz hayvanların, öncelik- le köpeklerin saldırgan olanlarının eğitilmesi ve sahiplendirilmeleri için hayvan ba- kımevleri kurma görevinin belediyelere ait olduğu anlaşılmaktadır” ifadelerine yer vererek kamu hizmetinin gereği gibi ifa edilmediğini belirterek, olayda idarenin hiz- met kusurunun bulunduğuna karar vermiştir203

. Aktarılan olaylarda idarenin hizmeti kötü ifa etmesinden dolayı hizmet kusuru bulunduğunun idari yargı yerlerince tespit edildiği görülmektedir. Sokak köpeklerinin vatandaşlara saldırması ile ilgili olaylarda idarenin hizmet kusurunun tespit edilememesi ihtimalinde acaba kamu külfetleri kar- şısında eşitlik ilkesine başvurulabilir mi? Kanımızca bu tür durumlarda zarar ile ida- renin sokak köpeklerinin saldırgan olanlarının eğitilmesi ve sahiplendirilmeleri için hayvan bakımevleri kurma hizmeti arasında illiyet bağı kurulamayacaktır. Köpek saldırısı sonucu meydana gelen zararların, idarenin sunmuş olduğu hizmetin doğal sonucu olarak nitelendirilmesi de mümkün görünmemektedir. İdare kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında, sokak hayvanlarının eğitimi için sunmuş olduğu hizmetin doğal sonucu olarak meydana gelecek zararlardan sorumlu tutulabilir. Ör- neğin bakım evinin etrafında ikamet eden kişilerin meydana gelen gürültüden dolayı uğradıkları zararlar ya da idarenin gerekli bütün önlemleri almasına rağmen sokak hayvanlarının yakalanması veya eğitilmesi sırasında kişilerin uğradıkları zararlar bu minvalde görülebilir.

202 _{D8D, T. 26.02.2016, E. 2011/4153, K. 2016/1731, www.lexpera.com, e.t. 22.02.2018.}

203 _{D8D, T. 19.03.2015, E. 2011/1249, K. 2015/2041; Benzer yönde karar için bkz. D8D, E.} 2010/3241, K. 2010/3782, T. 25.06.2010, www.lexpera.com, e.t. 22.02.2018.