B. Zarar
2. Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesinde Zarara İlişkin Şartlar
Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında bir zararın tazmin edile- bilmesi için söz konusu zararın “özel” ve “olağan dışı” olması gerekir. Kamu külfet- leri karşısında eşitlik ilkesinin şartları olarak ifade edilen bu hususların aslında diğer kusursuz sorumluluk halleri için de geçerli olduğu ifade edilmektedir84. Öğretide bu konuda iki farklı görüş bulunmaktadır. Bir kısım yazarlara göre zararın özel olması koşulu kusursuz sorumluluk için geçerli genel bir şartken85, diğer yazarlara göre risk
ilkesinde bu şart geçerli değildir86. Diğer bir ifadeyle zararın özel olması sadece ka- mu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine özgü bir şarttır87
.
Türk öğretisinde kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile risk ilkesinin uygu- lama alanlarını birbirinden kesin bir şekilde ayıran GÖZLER ve ÇAĞLAYAN’a göre risk ilkesinde “özel” olan zarar değil riskin bizatihi kendisidir88. Bazı yazarlara
göre ise zararın özel olması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine münhasır değil kusursuz sorumluluğa ilişkin bir şarttır89. Hatta zararın özel olması durumu, kusur
sorumluluğunu da kapsayan idarenin tazmin borcunun doğumunun genel şartları ara-
83 AKYILMAZ/SEZGİNER/KAYA, İdari Yargı, s. 650. 84
GÖZLER, s. 1244; ÇAĞLAYAN, s. 345-346.
85 DE LAUBADÉRE André dé/VENEZIA Jean Cloude/GAUDEMET Yves, Traité de Droit Administratif, C. 1. , 16. Baskı, Paris 2001, s. 830, akt. ÇAĞLAYAN, s. 173.
86 GÖZLER, s. 1170; ÇAĞLAYAN, s. 172. 87
VEDEL, Georges/DELVOLVÉ, Pierre, Droit Administratif, C. 1, Paris 1992, s. 627; PAILET,
Michel, La Responsabilité Administrative, Paris 1996, s. 165, akt. ÇAĞLAYAN, s. 173.
88 GÖZLER, s. 1170; ÇAĞLAYAN, s. 172. 89 ESİN, s. 132.
sında sayılmaktadır90. Danıştay kararlarında da benzer ifadeler bulunduğu görülmek-
tedir.
Örneğin sulama kanalı yapımı sırasındaki idarenin hizmet kusuru nedeniyle, daha sonradan yağan yağmur sularının davacının tarlasına zarar vermesi olayında “İdarenin yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetini yürüttüğü sırada; kişilerin, idarenin hizmet kusuru oluşturan eylemi nedeniyle uğradıkları özel ve ola- ğan dışı zararları tazminle yükümlü olduğu idare hukukunun bilinen ilkelerinden- dir”91
ifadelerine yer verilmiştir. Yine aynı dairenin yaklaşık 9 ay sonraki diğer kara- rında da benzer şekilde “…bir zararın; hizmet kusuru, kusursuz sorumluluk ya da sosyal risk ilkesi uyarınca tazmin edilebilmesi için; kişisel ve olağan dışı nitelikte
olması gerek ve yeter koşul…”92
olduğu belirtilmiştir.
Kusurlu sorumluluk halinde de hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi ya da hiç işlememesi gibi sebeplerle zarara uğrayan şahısların, aynı faaliyetin normal işleme- sinden dolayı zarara uğramayanlara göre özel ve olağan dışı zarara uğradığı söylene- bilir93. Ancak kusursuz sorumlulukta zararın özelliği daraltılarak daha ayrı bir nite- likte olması aranmaktadır. Bu durumda zararın, zarar görenin somut durumuna göre ağır ve olağan dışı sayılması gerekmektedir94
.
a. Zararın Özel Olması
Zararın özel olmasından anlaşılması gereken, zararın topluma yayılmış genel nitelikte bir zarar olmayıp belirli kişi ya da kişilerle ilgili olmasıdır. Yani özel olma şartı aslında zararın bizatihi kendisi ile ilgili değil bir anlamda zararı üstlenen kişiler- le ilgilidir. Toplumun hepsini ya da büyük bir kesimini ilgilendiren zararlar genel bir külfet kabul edildiği için, bu zararların kusursuz sorumluluk ilkesi kapsamında taz-
90 ONAR, s. 1718; GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 771 vd.; KALABALIK, s. 573; ÖZGÜLDÜR, s. 138;
ATAY/ODABAŞI, s. 177; YAYLA, s. 63; ARMAĞAN, s. 218 vd.; DURAN, s. 50.
91
D10D, T. 27.03.1997, E. 1997/8160, K. 1997/967, akt. ATAY/ODABAŞI, s. 257. 92 D10D, T. 25.12.1997, E. 1996/9012, K. 1997/6164, www.kazanci.com, 15.10.2018. 93 YAYLA, s. 63.
min edilmesi mümkün değildir95. Bu durum kusursuz sorumluluğun temelini oluştu-
ran kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir gereğidir. İdarenin faaliyeti netice- sinde toplumun geneli fayda sağlayacağı için yine toplumun geneli bir külfete (zara- ra) maruz kaldığında, dengelenmesi gereken bir külfet ya da katlanılan külfetlerde bir eşitsizlik söz konusu olmamaktadır. Bir anlamda bütün toplum fayda sağladığı için toplumun hepsi söz konusu külfete katlanmaktadır. Netice olarak zararın tazmin edi- lebilmesi için genel külfetin belirli kişi ya da gruplar üzerinde yoğunlaşması gerek- mektedir96. Danıştay kararlarında da durum şöyle ifade edilmektedir:
“Kamu hizmetinin yürütülmesinin neden ve etkisinden kaynaklanan bir zararın doğmaması için idarece her türlü tedbir alınmasına rağmen, hizmetin doğal ve zo- runlu bir sonucu olarak ortaya çıkan, hizmetten yararlananlar yönünden genel ve olağan nitelikteki bir külfetten kaynaklanan zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi uyarınca idarece karşılanmasına olanak bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan bir zararın, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi uyarınca idarece karşılanabilmesi için, uğranıldığı ileri sürülen zararın kamu külfeti olmaktan çıkıp, hizmetten yararlananlar yönünden özel ve olağan dışı bir niteliğe
dönüşmüş olması gerekir”97
.
İdari yargı mercileri kararlarında zararın “özel” olması ile ilgili, “kişisel” ya da “bireysel” ifadelerini de kullanmaktadır98. Zararın ne zaman genel ne zaman özel
olacağının kesin bir şekilde ayrımını yapmak veya net bir rakam vermek mümkün değildir99. Bir ya da birkaç kişinin zararı mı, bir caddede meskun kişilerin zararı mı,
yoksa bir mahallede meskun kişilerin zararı mı özel kabul edilecektir? Burada kesin bir rakam verilememekle ve verilmesi de doğru görülmemekle beraber zarar gören
95
ONAR, s. 1718; ESİN, s. 214; ATAY/ODABAŞI, s. 177 vd.; YAYLA, s. 21.
96 YAYLA, s. 22.
97 D10D, T. 16.03.2012, E. 2008/188, K. 2012/934, www.kazanci.com; Benzer yönde kararlar için bkz. D10D, T. 09.09.2015, E. 2012/4517, K. 2015/3682; Gaziantep BİM, 3. İDD, T. 20.01.2017, E. 2016/238, K. 2017/40, www.lexpera.com, e.t. 11.11.2018.
98 D10D, T. 09.10.1995, E. 1994/1682, K. 1995/4256; D10D, T. 08.10.1996, E. 1995/2388, K. 1996/5893, www.kazanci.com, e.t. 10.11.2018.
kişilerin belirli ya da belirlenebilir olduğu durumlarda zararın özel bir mahiyet taşı- dığı ifade edilebilir. Ancak bu durumda elde edilen menfaatten faydalananlarla katla- nanlar arasındaki oran da dikkate alınmalıdır. Bu durumda somut olaya göre zararın özel olup olmadığını yargı mercilerinin tespit etmeleri gerekmektedir100
.
Zararın özel olmasına ilişkin Marmaray Sirkeci istasyonunun inşaatı nedeniyle bir caddenin araç ve yaya trafiğine kapatılması ile ilgili Danıştay kararı dikkat çeki- cidir. Uyuşmazlıkta cadde üzerinde bulunan dükkan sahipleri gelir kaybına uğradık- ları iddiasıyla tazminat talep etmişlerdir. Danıştay kararında, diğer dükkan sahipleri açısından da aynı zararın söz konusu olduğundan bahsederek zararın özel değil genel bir külfet niteliğinde olduğuna ve tazmin edilemeyeceğine karar vermiştir101
.
Antalya - Korkuteli Karayolu, Yazır Köyü Mevkii'nde bulunan davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunun, davalı idare tarafından yürütülen yol yapım çalışmaları sırasında gelir kaybına uğradığından bahisle zararın tazminine ilişkin açılan dava idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle Antalya 3. İdare Mahkemesi tara- fından reddedilmiştir. Temyiz aşamasında ise Danıştay, şirketin söz konusu zararı- nın, aynı yol üzerinde bulunan bütün iş yeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği
100 YAYLA, s. 21.
101 D10D, T. 16.03.2012, E. 2008/188, K. 2012/934: “Olayda, İstanbul'un trafik sorununu çözmek
amacıyla yapılan Marmaray Projesi kapsamında, davacının işyerinin bulunduğu Ankara Caddesi üzerinde yapılan kazı çalışmaları nedeniyle caddenin bir bölümünün can ve mal güvenliği açısından trafiğe kapatılmasında, kazı çalışma alanının paravan ile çevrilmesinde, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Davacı tarafından, idarece alınan bu önlemlerden dolayı müşteri kaybının olmuş olabileceği, kazı sırasında çıkan toz nedeniyle temizlik giderlerinin arttığı, caddenin araç trafiğine kapatılması nedeniyle hammaliye giderinin olduğu, bu durumun 2008 Yılı Aralık ayı sonuna kadar devam edeceği iddia edilerek doğmuş ve ileride doğacak maddi zararının tazmini istemiyle dava açılmış ise de, uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin veya katlanılan sıkıntının cadde üzerinde bulunan bütün işyeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği, bu haliyle davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin, diğer işyeri sahiplerinden farklı, özel ve olağan dışı bir nitelikte olmadığı, aksi yönde bir iddia veya bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesini ihlal edecek nitelikte ve ağırlıkta bir zararın davacı yönünden gerçekleşmediği dikkate alındığında, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır”, www.kazanci.com, e.t. 10.11.2018.
ve diğer işyeri sahiplerinden farklı, özel ve olağan dışı bir nitelikte olmadığını ifade etmiştir102
.
Gaziantep’te karayolu yapım çalışmasından dolayı bir petrol istasyonu yaklaşık 3,5 metre yol seviyesinin üzerinde kalmış ve bu yüzden yol ile bağlantısı kesilmiştir. Tekrar yol ile bağlantı kurulabilmesi için istasyonun tüm müştemilatı sökülmüş ve 3. 5 metre kazılarak tekrar monte edilmiştir. Bu süreçte işyeri çalıştırılamamış, kazma, sökme ve montaj masrafları oluşmuştur. Söz konusu zararların tazmini ile ilgili uyuşmazlıkta Danıştay, yol üzerindeki diğer işyeri sahiplerinin de aynı talepleri ileri sürebileceğinden bahisle zararın özel ve olağan dışı olmadığını tespit etmiştir103
. Danıştay’ın söz konusu kararları eleştiriye açıktır. Marmaray projesi ile ilgili kararda, cadde üzerinde bulunan dükkanların zararının varlığı kabul edilmiş ancak söz konusu zarar “genel külfet” olarak nitelendirilmiştir. Halbuki tüm İstanbul’un kullandığı ve faydalandığı projenin külfeti cadde üzerinde kalan dükkan sahiplerinin üzerinde bırakılmış görünmektedir. Belirli kişilerin uğradığı zararın özel nitelik arz ettiği düşünüldüğünde ve projeden faydalananlarla külfetine katlananlar kıyas edildi- ğinde cadde üzerinde kalan dükkan sahiplerinin zararının genel bir külfet olmadığı söylenebilir.
102 D10D, T. 09.09.2015, E. 2012/4517, K. 2015/3682: “Davacı şirket tarafından, akaryakıt
istasyonunun davalı idarece yürütülen yol çalışmaları sonucunda yol ile bağlantısının kesilmesi ve ulaşımın stabilize köy yolundan verilmesi neticesinde meydana gelen gelir kaybı nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi zararının tazmini istemiyle bakılmakta olan dava açılmış ise de, yol nedeniyle ticari faaliyette bulunan ve bundan kazanç sağlayarak yararlanan davacı şirketin söz konusu zarar kaleminin, aynı yol üzerinde bulunan bütün işyeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği, bu haliyle, davacı şirket tarafından, uğranıldığı ileri sürülen zarar kaleminin, diğer işyeri sahiplerinden farklı, özel ve olağan dışı bir nitelikte olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda yapılan yol çalışmaları nedeniyle oluşan genel külfetlere, "kamu külfetlerindeki eşitlik ilkesi" uyarınca herkesin katlanması gerektiği açıktır. Kaldı ki, davacı şirketin yenilenen yolun olanaklarından yararlanacağı da dikkate alındığında, idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren, kamu külfeti olmaktan çıkan, hizmetten yararlanan davacı şirket yönünden özel ve olağan dışı niteliğe dönüşen bir maddi zarar bulunmamaktadır”,
www.lexpera.com, e.t. 10.11.2018.
103 D10D, T. 28.01.2014, E. 2009/1531, K. 2014/413: “… yol nedeniyle ticari faaliyette bulunan ve
bundan kazanç sağlayarak yararlanan davacıların söz konusu zarar kalemlerinin, aynı yol üzerinde bulunan bütün işyeri sahipleri yönünden de ileri sürülebileceği, bu haliyle, davacılar tarafından, uğranıldığı ileri sürülen zarar kalemlerinin, diğer işyeri sahiplerinden farklı, özel ve olağan dışı bir nitelikte olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda yapılan yol çalışmaları nedeniyle oluşan genel külfetlere, "kamu külfetlerindeki eşitlik ilkesi" uyarınca herkesin katlanması gerektiği açıktır”, www. lexpera.com, e.t. 11.11.2018.
Petrol istasyonları ile ilgili kararlarda da yol üzerinde kalan benzin istasyonu sahibinin zararı özel nitelikte görülmemiştir. Yol çalışmasının uzunluğu, kararda belirtilmemesine rağmen yol çalışması yapılan alan ve yol üzerinde bulunan işletme sayısı belirlidir. Ayrıca kararda işletmenin yapılan yeni yoldan faydalanacağı da be- lirtilmiştir. Yapılan yoldan herkes faydalanacaktır. Ayrıca işletmenin yoldan sağla- yacağı özel bir menfaat varsa bunun uğradığı zarardan mahsubu yoluna gidilebilir. Ayrıca Danıştay’ın Ordu Caddesi ile ilgili kararında104
belirttiği gibi aynı bayındırlık hizmeti nedeniyle taşınmazının değeri artan fakat hiçbir zarar görmeyen kimseler bulunabileceği göz önünde tutulduğunda zararın karşılanmaması durumunda kamu külfetlerindeki dengenin bozulacağı ileri sürülebilir. Danıştay 1962 yılında verdiği söz konusu kararda Beyazıt Meydanı ile Aksaray bölgesini birbirine bağlayan Ordu Caddesi üzerinde bulunan taşınmaz maliklerinin zararlarını özel nitelikte kabul eder- ken; Cağaloğlu ile Sirkeci arasındaki Ankara Caddesi üzerinde bulunan dükkan sa- hiplerinin zararlarını “genel nitelikte” kabul etmiştir.
Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin bir kararında ise ticari amaçla kullanıl- mak üzere Batman’da kiralanan dükkanın yol ve köprülü kavşak yapımı güzergahın- da kaldığı ve söz konusu alanda yürütülen çalışmalar sırasında dükkanın kullanıla- madığı ve ticari faaliyette bulunulamadığı öne sürülerek bu sebeple uğranıldığı ileri sürülen gelir kaybı karşılığı maddi zararın tazmini istemiyle idare mahkemesinde dava açılmıştır. Bölge idare mahkemesi kararından ilk derece mahkemesinin zararın, özel ve olağanüstü bir yönünün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar ver- diği anlaşılmaktadır. Bölge idare mahkemesi ise yol ve köprülü kavşaktan tüm ka- munun yararlandığını ancak külfetine ise (sayı belirtmeden) çok az sayıda kişinin katlandığını ifade ederek zararın özel olduğunu ve kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazmin edilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır105.
104 DDGK, T. 16.02.1962, E. 1960/177, K. 1962/108, akt. ESİN, s. 140-141. 105
Gaziantep BİM, 3. İDD, T. 20.01.2017, E. 2016/238, K. 2017/40: “… anılan köprülü kavşak ve
yol çalışmasından, o bölgede oturan ve çalışanlar ile yolun Batman İli (D.Bakır-Mardin) Ayr.- Bismil-Batman (GAP) ile Batman- (Silvan-Kozluk) Ayrımı yolunun kesişim noktası olması nedeniyle tüm kamu yararlanmakta iken, söz konusu köprülü kavşak ve yol çalışmasının yalnızca
2017 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ise savaş sırasında meydana gelen zararları “genel külfet” niteliğinde kabul etmekteyken106; terör faaliyeti sebebiyle oluşan zararları “özel” nitelikte kabul etmekteydi107. Ekonomik kriz nedeniyle iflas eden ya da olağan dışı ağırlıkta bir za- rara uğrayan kişilerin zararları, sorumluluğun diğer şartlarının da gerçekleşmesi ih- timalinde acaba kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi kapsamında tazmin edilebilir mi? Diğer bir ifadeyle ekonomik kriz ağır bir kamu külfeti olarak kabul edilerek meydana gelen zararlar topluma dağıtılabilecek midir? Kanımızca ekonomik kriz ülkeyi toplu olarak etkileyen genel bir külfet niteliğindedir. Bu durumda vatandaşla- rın toplu olarak katlandığı bir külfet söz konusu olduğundan dolayı kişilerin özel olarak yaptığı bir fedakarlıktan bahsedilemeyecektir. Netice olarak meydana gelecek zararın özel nitelikte olmayacağı ifade edilebilir.
Nihayetinde görüldüğü üzere zarar görenlerin bir veya birkaç kişi olması du- rumunda zararın özel olması ile ilgili bir problem yaşanmamaktadır. Ancak zarara uğrayanların; cadde, yol veya sokak üzerinde bulunanlar ya da belirli bir bölge sakini olmaları durumunda zararın özel olup olmadığının tespiti tartışmalara yol açabilecek niteliktedir.
çok az sayıda taşınmazın konum ve niteliğini etkilediği, başka bir anlatımla kamu yararı bulunan bu hizmetten dolayı davacının özel ve olağan dışı bir zararının söz konusu olabileceği açıktır.Bu durumda, trafik akışının ve yaya geçişinin rahatlatılması amacıyla şehir merkezinde köprülü kavşak ve yol çalışması yapılması sırasında projeye uyum amaçlı olarak zemin kotun eksi kota düşürülmesi sonrasında veya yol yapım ve köprülü kavşak çalışmasına bağlı diğer sebeplerle dava konusu dükkanda yürütülen ticari faaliyetten elde edilen gelirlerde azalma nedeniyle oluşan maddi zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır”. Aynı olayla ilgili benzer yönde karar için bkz. Gaziantep BİM, 3. İDD, T.
05.01.2017, E. 2016/489, K. 2017/15, www.lexpera.com, e.t. 18.12.2018. 106 YAYLA, s. 22.
107 AYİM. 2D, T. 22.06.2001, E. 2000/417, K. 2001/570; AYİM. 2D, T. 20.06.1996, E. 1995/965, K. 1996/563, www.kazanci.com, e.t. 05.09.2018.
b. Zararın Olağan Dışı Olması
Zararın olağan dışı olması ile zararın belli bir ağırlığa ulaşması ve önemsen- meyecek dereceyi aşması gerektiği ifade edilmektedir108. Öğretide zararın olağan dışılığı, zararın “anormalliği” olarak da zikredilmektedir109. Zararın “özel” olması
koşulu, zarar görenlerle ilgili bir durumken zararın “olağan dışı” olması koşulu zara- rın ağırlığı ile ilgilidir110. Hayatın olağan akışı içerisinde zarar görenlerden, zarara
katlanmalarının beklenilemeyecek dereceye ulaşması gerekmektedir111.
Kamu külfetleri dengesini bozmayan, toplum halinde yaşamanın gereği sayılan ve faydalanılan nimet göz önüne alındığında önemsenmeyecek derecede olan zararlar bu şart nedeniyle tazmin edilmeyecektir. Bir idari faaliyetten faydalanan veya bir kamu tesisine komşu olan kişiler, faydalanmaktan doğan veya komşu olmaktan do- ğan olağan sakıncalara katlanmak zorundadır112. Örneğin, yol yapım çalışması nede-
niyle gideceği yol mesafesi artan bir kişinin, günlük 500 metre yolunun uzaması se- bebiyle idareden zararının tazminini istemesi mümkün görünmemektedir. Zarar, bu durumda hem şehirdeki herkesin benzer bir zarara katlanmasından dolayı “özel” de- ğildir hem de önemsenmeyecek derecede ve katlanılması beklenebilecek türden ol- duğu için “olağan dışı” değildir.
Zararın olağan dışı olması ile ilgili objektif şartların sayılması mümkün olma- makla birlikte vücut bütünlüğüne yönelik zararların olağan dışı olduğu kabul edil- mektedir113. Diğer hallerde ise idari yargı mercileri, olayda belirli bir veya birkaç kişinin uğradığı zararın özel ve olağan dışı olup olmadığını takdir etmek durumunda-
108 GÖZLER, s. 1167. 109 GÖZLER, s. 1167; ÇAĞLAYAN, s. 174-175. 110 ÇAĞLAYAN, s. 175. 111 YAYLA, s. 22. 112 ESİN, s. 133. 113 ÇAĞLAYAN, s. 175.
dır. Bundan dolayıdır ki içtihatlarda, idarenin kusursuz sorumluluğunun varlığı tespit edildiğinde “adalet”, “hakkaniyet” ve “nasafet”114
kavramlarına atıf yapılmaktadır115.