Zorunluluk Hali (TCK m. 25/2)

i. Zorunluluk Halinin İkili Görünümü ve Alman Ceza Kanunu’ndaki Düzenleme

TCK’nin kaleme alınışı sırasında büyük etkisi olan Alman hukukunda zorunluluk hali iki farklı normda düzenlenmiştir.

Hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk hali AlCK’nin 34. maddesinde şöyle düzenlenmiştir:⁷⁵⁴

“Her kim, hayat, vücut, özgürlük, şeref, mülkiyet veya diğer bir hukuki menfaate yönelik olan, o anda ve başka türlü bertaraf edilemeyen bir tehlike içinde iken, tehlikeyi kendisi veya bir başkası bakımından def etmek için, bir suç işlerse, tarafların çatışan menfaatleri, özellikle ilgili hukuki menfaatler ile onları tehdit eden tehlikenin derecesi, korunan menfaat ile tehlikeye giren menfaatler karşılaştırıldığında, korunan menfaat önemli ölçüde ağır basıyorsa, fail, hukuka aykırı hareket etmiş olmaz. Ancak bu hüküm sadece, işlenen fiilin, tehlikeyi def etmek için ölçülü bir araç olduğu durumlarda uygulanır.”

753 MEZGER: s. 256.

754 Çeviren: YENİSEY, Feridun / PLAGEMANN, Gottfried: Alman Ceza Kanunu Strafgesetzbuch, Beta Yay., B. 2, İstanbul 2015, s. 25-26.

178

Kusurluluğu kaldıran neden olan zorunluluk hali AlCK’nin 35. maddesinin 1.

fıkrasında şöyle düzenlenmiştir:⁷⁵⁵

“Her kim, hayat, vücut veya özgürlüğe yönelik, halihazırdaki ve başka türlü bertaraf edilemeyen bir tehlike içinde iken, tehlikeyi kendisi, ailesine mensup bir kişi veya diğer kendisiyle samimi olan biri bakımından def etmek için, bir hukuka aykırı bir fiil gerçekleştirirse, kusurlu sayılmaz. Olaydaki şartlara göre, özellikle tehlikeye bizzat kendisinin sebebiyet vermiş bulunması veya özel bir hukuki ilişki içinde bulunması nedeniyle, tehlikeye katlanmasını failden beklemek mümkün idiyse, yukarıdaki hüküm uygulanmaz; ancak cezanın 49. maddenin birinci fıkrası⁷⁵⁶ uyarınca indirilebilmesi için, failin özel bir hukuki ilişki dolayısıyla, tehlikeye katlanmak mecburiyetinin bulunmaması gerekir.”

Görüldüğü üzere AlCK’deki düzenlemeye göre fail üstün bir hukuki menfaati mevcut tehlikeden korumak için hareket ederse fiil hukuka uygundur. Failin kendisinin veya bir yakınının yaşam, vücut bütünlüğü, özgürlük haklarından birini korumak için objektif olarak daha üstün bir hakka zarar vermesi durumundaysa, fail şahsi kınanabilirliği olmadığı için kusurlu olmayacaktır.⁷⁵⁷

755 YENİSEY / PLAGEMANN: s. 26.

756 İlgili madde “cezayı indiren özel kanuni nedenler” başlığını taşımaktadır.

757 ESER: Justification, s. 622.

179

ii. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Zorunluluk Hali

Zorunluluk hali, 765 sayılı TCK döneminde esası nefsi muhafaza insiyakında bulunan ve kısmen de olsa hakların çatışması nazariyesini içeren bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul ediliyordu.⁷⁵⁸

TCK döneminde de bu görüşü savunmaya devam eden ve zorunluluk halinin temelinde değerler çatışmasını gören yaklaşımlar vardır.⁷⁵⁹ Bu kurumun temelinde menfaatler dengesinin, kişinin daha az kötü olanı seçmesinin ve sosyal yararı sürdürme ihtiyacının bulunduğu ifade edilir.⁷⁶⁰ Bu anlamda zaruret hali doğrudan faydacıdır.⁷⁶¹ Faydacı yaklaşım kişinin zorunluluk hali altında yaptığı davranışın kabul edilebilir olduğu sonucuna ulaşır.⁷⁶² Hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk hali değerler ve yükümlülükler dengesi ilkesine dayanır.⁷⁶³

TCK’de yer alan zorunluluk halinin şartlarına baktığımız zaman, AlCK’de hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenen zorunluluk halinin şartlarıyla örtüştüğünü görebiliriz. Düzenlemenin özellikle iki özelliği, zorunluluk halinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesini gerektirir. Bunların ilki tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında oran bulunmasının gerekliliği, ikincisi yabancı üçüncü kişileri korumak amacıyla hareket eden failin de zorunluluk halinden

758 TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Sevinç Matbaası, Ankara 1968, s. 47.

759 Anglo-Amerikan hukukunda zorunluluk hali genellikle hukuka uygunluk nedeni olarak görülür, hatta hukuka uygunluk nedenlerinin en tipik örneği olarak nitelendirilir. MPC zorunluluk halini “genel hukuka uygunluk”

olarak tanımlar. (Bkz. BEKAR: s. 63 vd.)

760 BEKAR: s. 63 vd.

761 HUSAK: s. 570.

762 BEKAR: s. 66.

763 DÜLGER: s. 163.

180

yararlanacak olmasıdır. Bunlar AlCK’de hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenen zaruret halinin şartlarıdır.

Zorunluluk halinin üçüncü kişiler lehine de mümkün olması bu görüşü destekler niteliktedir. Kusurluluğu kaldıran nedenlerin temelinde beşeri zayıflık, hukuka uygunluk nedenlerinin temelinde değerler çatışması düşünceleri yatar. TCK zorunluluk halinde üstün olan değerin korunacağını düzenlemiştir, bu yüzden zorunluluk halinin etkisi altında hareket eden kişinin hukuka uygunluk nedeninden yararlanacağı kabul edilmelidir.⁷⁶⁴ Failin korumayı amaçladığı ve zarar verdiği menfaatler arasındaki dengeye bakılarak, hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk halinden yararlanması ve hakkında CMK madde 223/2-d uyarınca beraat hükmü verilmesi mümkün görünmektedir.

Hukuka uygunluk nedeni olan zaruret halinin temelinde çatışan hakların dengelenmesi düşüncesi yatar. Ancak AlCK’nin 34. maddesindeki düzenleme son cümlesiyle buna amaç teorisini de ekler. Söz konusu cümle: “Bu sadece gerçekleştirilen fiilin tehlikeyi savuşturmak için uygun olması durumunda ve uygunluğu ölçüsünde uygulanır.” şeklindedir. Doktrinde genel olarak gereksiz olduğu savunulan bu sınırlama, düzenlemeye fiilin sosyal-etik açıdan kapsamlı şekilde değerlendirilmesine ilişkin bir boyut katar. Dolayısıyla sadece korunan ve zarar verilen hakların dengelenmesiyle hukuka uygunluk belirlenemez.⁷⁶⁵ Aynı zamanda failin harekete geçmesine sebep olan amaçlar da göz önüne alınmalıdır.

764 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 246-247.

765 ESER: Justification, s. 635.

181

TCK’nin 25/2 maddesindeki düzenleme, zorunluluk halinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesini gerektirir. CMK’nin 223/3-b maddesinde düzenlenen kusurluluğu kaldıran zorunluluk hali ise ancak özel hükümlerde düzenlenen ve aslında şahsi cezasızlık nedeni niteliği taşıyan durumlar açısından söz konusu olabilir.

Zorunluluk hali Borçlar Kanunu’nda da bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. “Hukuka aykırılığı kaldıran haller” başlığı altında, 64. maddenin 2.

fıkrasında düzenlenen zorunluluk hali etkisinde işlenen fiil, üstün yarar ilkesine dayandığı için hukuka aykırılık teşkil etmez. Taşınmaza verilen zarar açısından ise Medeni Kanun’un 753. maddesinde aynı düzenle yer almaktadır.⁷⁶⁶ Bu durumda fiil hukuka uygun olsa dahi, failin bir tür hakkaniyet sorumluluğu veya fedakarlığın denkleştirilmesi sebebiyle tazminat ödemesi mümkündür.⁷⁶⁷

Görüldüğü üzere zorunluluk durumunda fiil hukuka uygundur ve failin tazminat ödeme yükümlülüğü haksız fiilden değil; hakkaniyetten kaynaklanmaktadır.⁷⁶⁸ Zorunluluk halinin sınırlarının aşılması durumunda ise fail, kusurlu ve hukuka aykırı fiilden dolayı meydana gelen zararı tam olarak tazminle yükümlüdür.⁷⁶⁹ Ceza hukuku açısından sınırın aşılması ise TCK 27/1’de bir

766 EREN: s. 631; OĞUZMAN, M. Kemal / ÖZ, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Yay., B.

11, C. 2, İstanbul 2014, s. 30.

767 EREN: C. 2, s. 632-633.

768 Borçlar hukukunda zaruret halinin sadece üçüncü kişinin mallarına verilen zarar açısından kabul edildiği, kişilik haklarına özellikle vücut dokunulmazlığına ya da hayata karşı zorunluluk durumunun hukuka aykırı kabul edildiği belirtilmelidir. (EREN: C. 2, s. 631; OĞUZMAN/ÖZ: s. 31.)

769 EREN: C. 2, s. 632.

182

kusurluluğu kaldıran neden olarak düzenlenmiştir. Konuyla ilgili açıklamalar ilgili bölümde yapılmıştır.

iii. TCK’deki Zorunluluk Halinin İkili Görünümü Olduğu Düşüncesi

Zorunluluk halinin hukuki niteliğinin TCK’nin sistematiği göz önüne alınarak çözümlenebilecek bir problem olmadığı ifade edilir. Bu yaklaşıma göre zorunluluk halinin ikili bir görünümü vardır; korunmak istenen değer ihlal edilen değerden üstünse hukuka uygunluk nedeni, üstün değilse mazeret nedeni olduğu kabul edilmelidir.⁷⁷⁰ TCK’nin düzenlemesi karşısında, zorunluluk hali açısından ayırma teorisinin benimsenmesi ve bu kurumun hem bir hukuka uygunluk nedeni, hem de bir kusurluluğu kaldıran neden olarak ortaya çıkabileceğinin kabul edilmesi gerektiği savunulmuştur. Failin korumak amacıyla hareket ettiği yarar, masum üçüncü kişiye verdiği zarardan önemli ölçüde üstünse hukuka uygunluk nedeni olan zaruret hali söz konusudur ve fail hakkında CMK madde 223/2-d uyarınca beraat hükmü verilmesi gerekir. Buna karşın korunmak istenen yarar verilen zarardan önemli ölçüde üstün değilse veya bu ikisi eşitse kusurluluğu kaldıran neden olan zorunluluk hali ortaya çıkar ve fail hakkında 223/3-b uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı hükmü verilir.⁷⁷¹

Kanımızca bu yaklaşım kabul edilemez. Korunmak istenen hakkın üstün olması durumunda fiil hukuka uygundur; zarar verilen hakkın üstün olması durumunda ise zorunluluk durumunun şartları zaten gerçekleşmemiştir.

770 DEMİRBAŞ: Genel, s. 296.

771 KANGAL: s. 48.

183

iv. Zorunluluk Halinin Kusurluluğu Kaldıran Neden Olduğu Düşüncesi ve Yargıtay’ın Görüşü

TCK’nin yürürlüğe girmesinden sonra, CMK’nin suçun zorunluluk hali etkisiyle işlenmesi durumunda sanık hakkında kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı hükmü verileceğini düzenleyen 223/3-b maddesinin de etkisiyle, zorunluluk halinin kusurluluğu kaldıran neden olduğu ifade edilmeye başlanmıştır.⁷⁷²

Yargıtay, 765 sayılı TCK’de hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen zaruret halinin, 5237 sayılı TCK’de bir kusurluluğu kaldıran neden sayıldığını, bu yüzden 5237 sayılı TCK’nin uygulanmasında zaruret halinin etkisi altında hareket eden fail hakkında beraat değil, ceza verilmesine yer olmadığı hükmü verilmesinin gerekli olduğunu açıkça ifade etmiştir.⁷⁷³ Başka kararlarda da zaruret halinin varlığı durumunda beraat değil, ceza verilmesine yer olmadığı hükmü verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.⁷⁷⁴

772 ÖZGENÇ: s. 405; ARTUK/GÖKCEN: s. 497; KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 333.

İngiliz hukukunda da kural olarak kusurluluğu kaldıran neden olan zorunluluk durumunun, istisnai durumlarda hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebileceği ifade edilir. (Bkz. ASHWORTH, Andrew: Principles of Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, s. 221.)

773 Yargıtay Ceza Genel Kurulu: E. 2012/8-1551, K. 2013/64, T. 19.02.2013. Yargıtay bu kararda; “zorunlu-luk hali 765 sayılı TCK'nunda bir hukuka uygun“zorunlu-luk nedeni olarak kabul edilmekte iken, 5237 sayılı TCK'nunda kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak sayılmış olup, dolayısıyla 5237 sayılı TCK uygulamasında,

zorun-luluk halinde suç işleyen kişi hakkında "beraat” değil, TCK'nun 25/2. maddesi uyarınca "ceza verilmesine yer olmadığı" kararı verilmelidir. Bu husus, 5271 sayılı CMK'nun 223/3-b maddesinden de açıkça anlaşılmaktadır.”

İfadesini kullanmıştır.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

774 Yargıtay 9. Ceza Dairesi: E. 2008/15262, K. 2010/6954, T. 08.06.2010.

184

Kusurluluğu kaldıran neden olan zaruret halinde failin belirli bazı hakları korumak için hareket etmiş olması gereklidir. Üstün bir hakkı korumak amacıyla hareket eden fail zaten hukuka uygunluk nedeni olan zaruret halinden yararlanacağı için bu düzenleme yerindedir. Ayrıca haklar arasındaki dengesizlik kusurluluğu kaldıran neden olan zaruret halinin varlığı için kişisel tehlike aranmasını gerekli kılmıştır. Fail kendisinin veya bir akrabasının, yaşam vücut bütünlüğü veya mülkiyet haklarına ilişkin bir tehlike olması durumunda bu kusurluluğu kaldıran nedenden yararlanabilecektir. Ayrıca failin zarara katlanma yükümlülüğünün de bulunmaması gerekir. Kusurluluğu kaldıran neden olan zaruret halinde cezanın yokluğu faile ilişkin şahsi şartlar göz önüne alınarak belirlenir. Bu yüzden belirli bir zarara veya tehlikeye katlanma yükümlülüğü bulunan ya da bunları kendi yaratan fail, başkalarının zaruret halinden yararlanacağı durumlarda bu kusurluluğu kaldıran nedenden yararlanamaz. Bunun sebebi şahsi istenemezliğin, kusurluluğu kaldıran nedenin belirleyici bir unsuru olmasıdır.⁷⁷⁵

TCK’nin genel hükümlerinde düzenlenen zorunluluk hali bu özellikleri taşımaz. Ancak TCK’nin 92⁷⁷⁶ ve TCK 147⁷⁷⁷ maddelerinde yer alan düzenlemelerin kusurluluğu kaldıran neden olarak sınıflandırılması mümkündür.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

775 ESER: Justification, s. 636-637.

776 Zorunluluk hali

Madde 92- (1) Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde

bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

777 Zorunluluk hâli

Madde 147- (1) Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre,verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

185

Yargıtay’ın sosyal güvencesi bulunmayan sanıkların kendilerinin veya bir yakınlarının acil nitelikteki tıbbi işlemlerinde, başkalarının kimlik bilgileriyle sosyal güvencelerinden yararlanarak dolandırıcılık suçu işlemelerinin zaruret hali oluşturduğu yönünde kararları vardır. Bir kararda failin başkasının sosyal güvencesinden yararlanarak kürtaj olması olayında işlem acil nitelikteyse failin zorunluluk halinden yararlanması gerektiği ifade edilmiştir.⁷⁷⁸ Başka bir kararda ikizinin sağlık güvencesinden yararlanan sanığın, daha sonra aynı hastalık sebebiyle fenalaşması ve hastaneye kaldırılarak kendisine acil müdahale edilmesi göz önüne alındığında, olayda zorunluluk halinin bulunduğuna karar verilmiştir.⁷⁷⁹ Failin çocuğunun ameliyatı için başkasının sosyal güvencesini kullanmasında, ameliyat acil nitelikteyse zorunluluk halinin bulunacağına ilişkin bir karar da vardır.⁷⁸⁰ Yani Yargıtay, failin kendisinin veya bir yakınının vücut bütünlüğünü korumak amacıyla dolandırıcılık suçunu gerçekleştirdiği durumlarda zorunluluk halinden yararlanacağını açıkça ifade etmiştir.

Yargıtay failin zorunluluk halinden yararlanması için; suçu işlerken korumayı amaçladığı menfaatin vücut bütünlüğü olmasını zorunlu görmez. Kaçak elektrik kullanımına ilişkin bir kararda, failin zorunluluk haline ulaşan ağır ve acil bir ihtiyacı

778 Yargıtay 15. Ceza Dairesi: E. 2013/1380, K. 2014/16427, T. 15.10.2014.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

779 Yargıtay 15. Ceza Dairesi: E. 2012/19697, K. 2014/12396, T. 19.06.2014.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

780 Yargıtay 15. Ceza Dairesi: E. 2011/15579, K. 2012/41142, T. 12.09.2012.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

186

karşılama mecburiyetiyle hareket etmesi durumunda zorunluluk halinden yararlanacağını belirtmiştir.⁷⁸¹