TCK 30/3’te düzenlenen hata türü; hukuka uygunluk nedenleri, kusurluluğu kaldıran nedenler ve haksız tahrik açısından değerlendirilmelidir. TCK 30/3 olayda bir nedenin bulunmadığı, ancak failin bulunduğunu zannettiği durumlarla ilgilidir.
Fail hukuki değil fiilî bir hataya düşmektedir, yani “olay failin zannettiği gibi gerçekleşseydi bir ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan neden olacaktı”
denilebilmektedir.
Böyle bir durumda failin hukuka uygunluk nedeninden yararlanıp yararlanamayacağı, hukuka uygunluk nedenlerinin objektif mi sübjektif mi olduğu sorunuyla yakından bağlantılıdır.534
Hukuka uygunluk nedenlerinin objektif olduğu görüşü somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunması gerektiğini savunurken; sübjektif olduğu görüşü failin fiilin hukuka aykırı olduğu yönündeki değerlendirmesine önem verir.535
Biz hukuka uygunluk nedenlerinin objektif, dolayısıyla failin düşüncesinden bağımsız olduğu yaklaşımını benimsiyoruz. Bu yüzden olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunduğu halde failin bunu bilmediği durumları bu başlık altında değil,
533 GÜNGÖR: Fiil, s. 77.
534 ÖNDER: s. 225.
535 KATOĞLU: s. 88.
125
hukuka uygunluk nedenleri başlığı altında ele alacağız.536 Bu başlıktaysa sadece objektif olarak bir hukuka uygunluk nedeninin şartları gerçekleşmediği halde, failin kusuru olmaksızın bu şartların gerçekleştiğini zannettiği durumları tartışacağız.
Objektif hukuka aykırılık yaklaşımını mutlak olarak kabul eden yazarlar, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa failin inancının önemli olmadığını savunurlar.537 Failin fiili gerçekleştirirken sahip olduğu bilginin, fiilin haksızlık niteliği taşıyıp taşımadığı sorusunun cevabıyla ilgisi yoktur; bu bilgi ancak failin kusurluluğunu etkiler.538 Buna karşın hukuka uygunluk nedenlerinde kusuru olmaksızın fiili hataya düşen failin hukuka uygunluk nedeninden yararlanması gerektiğini savunan yazarlar da vardır.539 TCK 30/3, hukukumuzda ikinci yaklaşımın kabul edildiğinin göstergesidir. Ancak bu normdaki “yararlanır” ifadesinin nasıl anlaşılacağı konusunda iki ayrı görüş vardır.
Hukuka uygunluk nedenlerinde “kusursuz” hatanın, hukuka uygunluk nedeni mi, kusurluluğu kaldıran neden mi oluşturacağı tartışmalıdır. Bir görüş somut olayda hukuka uygunluk nedeni yoksa failin hatasının sadece cezalandırmaya engel olacağını söyler. Çünkü hukuka uygunluk nedenleri “objektif”tir. Yani failin hukuka uygunluk nedeninden yararlanması için somut olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması zorunludur. Bunun sebebi hukuka uygunluk nedeninin faille ilgisinin olmaması, fiili hukuka uygun hale getirmesidir. Buna karşın bir başka görüşe göre, failin sübjektif inancı da hukuka uygunluk nedeninden yararlanmasına sebep olabilir.
536 Aynı yönde bkz. ÖNDER: s. 225; GÜNGÖR: Fiil, s. 63.
537 KATOĞLU: s. 89.
538 HURD: s. 1551.
539 KATOĞLU: s. 89.
126
Buna göre; bir insana “Senin yerinde kim olsa aynı şeyi yapardı, o yüzden seni kınamıyoruz” demekle, “Senin yerinde kim olsa aynı şeyi yapardı, o yüzden yaptığının hukuka uygun olduğunu kabul ediyoruz.” demek farklıdır ve ikinci ifade fail için daha tercih edilebilirdir.540
Anglo-Amerikan hukukunda, hukuka uygunluk nedenlerinde kaçınılmaz hatayı hem hukuka uygunluk nedeni, hem de kusurluluğu kaldıran neden olarak sınıflandıran yaklaşımlar vardır.541 Alman hukukundaysa, hukuka uygunluk nedenlerinde hatanın normatif anlamda kusurluluğu kaldıran neden olduğunu savunanların yanında, kastı kaldırdığını ileri sürenler de vardır.542 Bu tür hatanın kastı kaldırdığını ileri sürenlere göre hukuka uygunluk nedenlerinin veya kusurluluğu kaldıran nedenlerin maddi koşullarına ilişkin olarak düşülen hata, suçun kurucu unsurlarına ilişkin bir hatadır ve kastı kaldırır. Hukuka uygunluk nedenlerinin ve kusurluluğu kaldıran nedenlerin maddi koşullarında kaçınılmaz hatanın, haksızlık hatası olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde de bir görüş vardır.543 Anglo-Amerikan hukukundaysa failin olayda bulunmayan hukuka uygunluk nedenini var zannetmesinin, bu hatasının makul olması şartıyla, kusurluluğu kaldıran neden oluşturduğunu belirten yargı kararları vardır.544
Hukuka uygunluk nedeninde hataya düşen kişinin kastının bulunduğu; fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği ileri sürülmüştür. Fail sadece hatası kaçınılmazsa
540 BARON: Justifications, s. 393.
541 TADROS, Victor: Criminal Responsibility, Oxford University Press, 2010, s. 293.
542 BOHLANDER: s. 17.
543 BEKAR: s. 40.
544 BARON: Justifications, s. 397. North Dakota v. Leidholm, 334 N.W.2d 811 (N.D. 1983)
127
kınanamaz; fiilinin hukuka uygunluk nedeni altında gerçekleştirildiğini zannetmektedir.545 Buna karşın, tipik fiilin tanımlanması için suçu yaratan özel norma bakmak yeterli değildir. Özel norm, genel hükümlerdeki normlarla bir bütündür. Genel hükümlerin hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normlar da yasaklayıcı ya da emredici ceza normlarının parçasıdır.546
Hukuka uygunluk nedenlerinde fiilî hata isabetli bir şekilde, fiilî hatayla hukuki hata arasında yer alan özel bir hata tipi olarak düzenlenmiştir. Böyle bir hataya düşen kişi ancak bu hata dolayısıyla kendisine kusur isnat edilemeyecekse cezadan kurtulur.547 Dönmezer Tasarısı548 olarak adlandırılan metindeki düzenlemeyle ilgili olarak yapılan bu açıklama TCK için de geçerlidir. TCK’nin aynı konuyu düzenleyen 20. maddesinin 3. fıkrasında, kusursuz hata anlamına gelen
“kaçınılmaz hata” ifadesi kullanılmıştır.
TCK madde 30/3 uyarınca, hukuka uygunluk nedeninde kaçınılmaz hataya düşen fail bu hatasından yararlanır.549 Kaçınılmaz hata; failin bir hukuka uygunluk nedeninin şartlarının oluştuğunu zannettiği için kınanaması, dikkatli ve özenli davransaydı dahi bu hataya düşeceğinin söylenebilmesidir.550
545 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE: s. 457.
546 GÜNGÖR: Fiil, s. 65-67.
547 JESCHECK: s. 23.
548 Jescheck ilgili makalesindeki değerlendirmeleri 13.07.1988 tarihinde Adalet Bakanlığına teslim edilen ikinci tasarıyı esas alarak yaptığını açıkça belirtmiştir. (JESCHECK: s. 16.)
549 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 237.
550 GÜNGÖR: Fiil, s. 69.
128
Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında kaçınılmaz hata kastı kaldırır,551 hataya dikkatsizlik ve özensizlik sebebiyle düşülmesi durumundaysa failin taksiri söz konusu olur.552 Buna karşın fail olası kasıtlıysa, yani hukuka uygunluk nedeninin şartlarının oluştuğundan emin olmamasına rağmen şartlar oluşsa da oluşmasa da fark etmez diyerek fiili gerçekleştirdiyse, hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz.553 Bunun sebebi şüphenin hata kabul edilmemesidir.
Bu yaklaşım bir adım ileriye götürülerek, TCK madde 30/3’te düzenlenen hata halinin sadece kusurluluğu kaldıran nedenler açısından söz konusu olabileceği, hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata durumundaysa TCK madde 30/1’in uygulanması gerektiği dahi ifade edilmiştir.554
TCK madde 30/3 ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlerde kaçınılmaz hatayı düzenler, dolayısıyla bu madde sadece hukuka uygunluk nedenleriyle ilgili değildir. Kusurluluğa etki eden nedenlerin maddi şartlarının gerçekleştiği hususundaki hata da bu madde kapsamında ele alınacaktır.
Kusurluluğa etki eden nedenlerin maddi şartlarında kaçınılmaz hatanın bir kusurluluğa etki eden neden olduğu ifade edilmiştir.555
Her ne kadar kusurluluğu kaldıran nedenler sübjektifse ve failin sorumluluktan kurtulması için bu nedenlerin varlığından haberdar olması zorunluysa
551 ÖNDER: s. 226; GÜNGÖR: Fiil, s. 71; ÖZGENÇ: s. 448 vd.
552 GÜNGÖR: Fiil, s. 71.
553 ÖNDER: s. 226.
554 KOCA, Mahmut / ÜZÜLMEZ, İlhan: “Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması”, EÜHFD, C. XI, S. 1-2, 2007, s. 46.
555 ÖZGENÇ: s. 453.
129
da failin bu nedenlerin somut şartlarında hataya düşmesi imkânsız değildir. Manevi cebrin veya haksız tahrikin varlığı konusunda kaçınılmaz hataya düşen failin bu hatasından yararlanması gerekir.556
Örneğin; A’nın B’yi arayıp “çocuğunun elinde olduğunu ve B bir saat içinde belirttiği bankayı soymazsa çocuğunu öldüreceğini” söylediğini, bu sırada arkadan bağıran bir çocuk sesi geldiğini varsayalım. B, çocuğunun telefonunu arar ve ulaşamaz, daha sonra okulunu arar ve orada olmadığını öğrenir. Zamanın daralmasıyla başka çaresi kalmadığını anlar ve bankayı soyar. Daha sonra aslında çocuğunun kaçırılmamış ama o gün okuldan kaçmış olduğunu, bu yüzden kendisi aradığında telefonunu açmadığını öğrenir. Bunlardan sonra yakalanan A’nın, B’nin çocuğuyla aynı okula giden bir çocuğun babası olduğu, telefonda bağıranın bu çocuk olduğu ve B’nin çocuğunun o gün okuldan kaçmasını fırsat bilerek bu planı yaptıkları ortaya çıkar.
Söz konusu örnekteki korkutma ağır olsa da muhakkak nitelik taşımamaktadır, ancak B bunu bilmediği gibi bilebilmesi de mümkün değildir. Fiilî durum B’nin zannettiği gibi olsaydı B’nin manevi cebir sebebiyle sorumluluktan kurtulacağı açıktır. B’nin şartlarla ilgili düştüğü hatanın kaçınılmaz olduğu da şüphesiz olduğuna göre, B kusurluluğu kaldıran bir neden olan manevi cebrin şartlarının oluştuğuna dair kaçınılmaz hataya düşmüştür ve TCK madde 30/3 uyarınca bu hatasından yararlanması gerekir.
556 GÜNGÖR: Fiil, s. 73.
130 D. Hukuki Hata (TCK m. 30/4)
Failin ceza normu tarafından yasaklanan fiilin aynısını bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, ancak fiilin suç olarak düzenlenmediğini zannettiği durum ceza normunda hatadır.557 Hukuk normunun özelliği emredici olmasıdır. Bir emrin yerine getirilmesinin istenebilmesi ise, muhatabı tarafından bilinmesini zorunlu kılar. Kişi kendisine yönelen emri bilmiyorsa ve bu bilgisizliği sebebiyle kendisine bir kusur atfedilemiyorsa, sorumlu tutulması mümkün değildir.558
Hukuk, failin iradesine etki eden bilmeme ve hatayla ilgilenir. Ceza hukuku anlamında bu hata; fiilî ya da hukuki hata şeklinde ortaya çıkabilir.559
TCK’nin yapımında temel alınan Alman hukukunda haksızlık teriminin; tipik ve hukuka aykırı fiil anlamında kullanıldığı daha önce belirtilmişti. Bu yüzden TCK madde 30/4’te düzenlenen kaçınılmaz haksızlık hatası, kaçınılmaz hukuki hata anlamına gelir. Yani fail gerçekleştirdiği fiili, somut şartları doğru olarak bilmekte, ancak bu fiile uygulanacak hukuk normları açısından hataya düşmektedir. Bu hata, normu hiç bilmemek ya da yanlış anlamış olmak şeklinde ortaya çıkabilir ve kural olarak mazeret sayılmaz.560 Çünkü politik bir ihtiyaç olarak, ceza kanunu ile bağlı vatandaşlar kanunu bilmekle yükümlüdür.561
Kişinin ceza normuna ilişkin bilgisizliğini ya da yanlış bilgisini ifade eden bu hata iki şekilde ortaya çıkabilir; fiilin hukuk düzeniyle çatışmadığını zannetmek ya
557 TOROSLU: Genel, s. 237.
558 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 206.
559 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 195.
560 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 198.
561 GÜNGÖR: Fiil, s. 110.
131
da hukuk düzeniyle çatışan fiile ilişkin bir hukuka uygunluk nedeni bulunduğunu zannetmek.562
Kaçınılmaz hukuki hatanın bir kusurluluğu kaldıran neden olduğu genellikle kabul edilmektedir.563 Hata, iradenin oluşumuyla bağlantılı olması sebebiyle kusurluluğa etki eder.564 Bu, hukuki hatanın mazeret olmadığı düzenlemesi bulunmasa, kanunu bilmeyen kişinin hatasının kusurluluğuna etki edecek olmasından da anlaşılabilir.565
Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kuralının katı uygulanması, adaletsiz sonuçlara yol açma riski taşır. Bu yüzden söz konusu kuralın bazı hallerde yumuşatılması gerektiği kabul edilir.566
Normatif kusur açısından hata, failin kınanabilirliği ile ilgilidir.567 Haksızlık bilincinin aranması kusur ilkesinden kaynaklanır. Davranışının yasak olduğunu bilmeyen ve bilebilecek durumda bulunmayan kişinin haksızlık bilinci yoktur, bu
562 GÜNGÖR: Hukuki, s. 136.
563 BOHLANDER: s. 17; HRUSCHKA: Imputation, s. 163. Alman hukukunda kaçınılmaz hukuki hata kusurlu-luğu kaldıran neden olarak sınıflandırılır. (BOHLANDER: s. 17; HRUSCHKA: Imputation, s. 163.) Anglo-Amerikan hukukunda da MPC hukuki hata veya bilmemenin kusurluluğu kaldıran neden olduğunu açıkça ifade eder. (FLETCHER: The Right, s. 954-955; ACIMOVIC: s. 52.) Anglo-Amerikan hukukunda hukuki hata kısıtlı durumlarda savunma olarak kabul edilir. Bu durumlar kanunun failin ulaşabileceği şekilde yayımlanmaması sebebiyle öğrenilememesi ve resmi bir makamın sonradan yanlış olduğu anlaşılan kararına güvenilerek fiilin gerçekleştirilmesidir. (ACIMOVIC: s. 53-54.)
564 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 195.
565 GÜNGÖR: Hukuki, s. 148.
566 GÜNGÖR: Hukuki, s. 145-146.
567 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 196.
132
yüzden de kusurlu kabul edilemez.568 Yani hukuki hata ancak kaçınılmaz ise mazeret kabul edilir.569 Hatanın kaçınılmaz olması için ise hem failin kuralı bilmemesi hem de kuralın bilinebilir olmaması gerekir.570 Dolayısıyla kişinin kendisinden kaynaklanan bilgisizlik hiçbir şart altında mazeret kabul edilmez.571
Buna karşın kuralın bilinebilir olmaması, herkesin bilme imkanını ortadan kaldıran objektif sebeplerden kaynaklanabilir. Resmi gazetenin dağıtılamaması, kanun metninin çelişkili olması, normun mahkemelerce sürekli yanlış uygulanmış olması gibi durumlar buna örnektir.572 Bu durumlarda hatanın sorumluluğu faile yüklenemez; failin kanunu doğru bilme yükümlülüğü ancak yerine getirilebilecekse vardır.573
İdarenin ya da mahkemenin önceki yorumuna güvenmiş olmak ise, hukuki hatanın kaçınılmaz olduğu anlamına gelmez.574 Buna karşın, resmî bir otoritenin yanlış bilgilendirmesi durumunda, manevi cebre benzer şekilde, zararın aslında fail tarafından değil üçüncü bir kişi tarafından verildiği, bu yüzden failin mazur görülmesi gerektiği de ifade edilir.575 Bu durumda kişi adeta resmî makamın şuursuz
568 DÜLGER: s. 126.
569 İtalyan Anayasa Mahkemesi bir kararında ceza kanunlarını bilmemenin mazeret sayılmayacağı ilkesinin ancak bu hata kaçınılabilir ise uygulanacağını belirtmiş ve uygulama bu doğrultuda gelişmiştir. (Bkz. GÜNGÖR: Hu-kuki, s. 149.) Karar için bkz. http://www.giurcost.org/decisioni/1988/0364s-88.html
570 GÜNGÖR: Hukuki, s. 156.
571 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 198.
572 GÜNGÖR: Hukuki, s. 156.
573 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 198-199.
574 GÜNGÖR: Hukuki, s. 158.
575 MOORE: Placing, s. 496.
133
bir aleti haline gelmiş olur.576 Ancak bu durumun mazeret kabul edilebilmesi için, failin somut olayla ilgili bilgi alması ve bu bilginin yanlış olması gerekir. Daha önce benzer bir olayla ilgili olarak verilen karara güvenmek bu kapsamda kabul edilemez.
Kişinin iyi niyetle yetkili makamın yorumuna güvenmesi ya da ihmali sebebiyle hataya düşmesi mazeret sayılmalıdır.577 Kanunun çok sayıda kişi tarafından yanlış bilinmesi ise faili sorumluluktan kurtarmaz.578
Failin kaçınılmaz hukuki hataya düşmesi kusurluluğu kaldıran nedenden yararlanması için yeterli değildir. Aynı zamanda gerçekleştirdiği fiilin doğru olduğunu, başkalarına zarar vermediğini veya bir tehlike yaratmadığını düşünmesi gereklidir. Böyle düşünmeyen fail kınanabilir olduğu için sorumluluktan kurtulamayacaktır.579
Bu yaklaşım suçların ikiye ayrılmasını gerektirir; malum in se olarak adlandırılan suçlar kanunun düzenlemesi olmasa da yanlış olan fiilleri ifade ederken, malum prohibitum olarak adlandırılan suçlar sadece kanun tarafından yasaklandıkları için bu niteliği taşırlar. Malum in se niteliği taşıyan suçlara ilişkin hukuki hata mazeret kabul edilmez.580
576 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 200.
577 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 201 vd.
578 HAFIZOĞULLARI: Hukuki Bilmeme, s. 199.
579 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 320.
580 KAHAN, Dan M.: “Ignorance of Law Is an Excuse – But Only for the Virtuous”, Michigan Law Review, V. 96, 1996-1997, s. 129-130. Almanya’da Birinci Dünya Savaşı’nın bitiminden sonra mahkemeler bu doğrultuda karar vermeye başlamışlardır; devletin özellikle ekonomik yaşamın düzenlenmesinde etkin rol alması ve gelenek-sel suçların dışında da pek çok suç tipi yaratması sebebiyle, sadece ahlaki değerlerle çatışan suçlar açısından
134
Ceza hukukunun suç haline getirdiği fiillerle toplumun ahlaki normları birbirine uygun olduğu sürece hukuki hatayı kusurluluğu kaldıran neden olarak kabul etmek gerekli değildir. Ancak hukukun ahlak normlarına aykırı olmayan fiilleri suç haline getirmeye başlaması, bu savunmanın kabul edilmesini gerekli kılar. Bu durumda suç teşkil eden fiilin gerçekleştirilmesi failin kötü karakterini göstermez.581 Bunun anlamı fiilin ahlaken kınanabilir olmamasıdır.582 Suç konusu fiil ahlaka aykırı bir karakter taşımıyorsa, failin fiili suç haline getiren kuralı bilmemesi mazeret sayılmalıdır.583
Kusur değerlendirmesi sadece kişilerin davranışlarının hukuka uygunluğuna göre yapılmaz, aynı zamanda toplumun ahlaki normlarına uygunluk da göz önüne alınır.584 Kaçınılmaz hukuki hataya düşen kişi, ahlak normlarına aykırı bir davranış gerçekleştirmemiştir, bu yüzden kınanması mümkün değildir. Failin kınanamaması, kusurlu olmaması sonucuna yol açar.
Failin anti-sosyallik bilincine sahip olmamasının ahlaki hata olarak isimlendirilmesi mümkündür. Bir yaklaşım ahlaki hatayla fiilî hatanın aynı kurallara tabi olması gerektiğini savunur. Nasıl ki fiilî hataya düşen kişi ancak bu hataya düşmekte kusurluysa sorumlu tutulabiliyorsa, fiilinin ahlaki değeriyle ilgili hataya düşen kişi de sadece bu hatasında kusurluysa sorumlu tutulabilmelidir.585 Bu
kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağını kabul etmişlerdir. (Arzt: “Ignorance or Mistake of Law”, The American Journal of Comparative Law, 1976, s. 650-651’den aktaran; GÜNGÖR: Hukuki, s. 142.)
581 KAHAN: s. 150.
582 YEAGER, Daniel: “Kahan on Mistakes”, Michigan Law Review, V. 96, N. 7, 1998, s. 2116.
583 GÜNGÖR: Hukuki, s. 144.
584 KAHAN: s. 153.
585 ROSEN: Culpability, s. 61.
135
yaklaşım failin, fiilin ahlaki değerine ilişkin hatasından ne zaman sorumlu tutulamayacağını tartışmayı gerektirir.
Kişinin ne zaman ahlaki hatadan sorumlu tutulamayacağına ilişkin farklı görüşler vardır. Bir yaklaşım, kişinin sosyal hayatın çerçevesini çizen tartışmasız kuralları gözden geçirmekle yükümlü olmadığını ifade eder. Ancak bu yaklaşımı aşırı görenler de vardır. Onlara göre bir kurala karşıt görüşler toplumda bulunuyorsa, kişi inançlarını gözden geçirmelidir. Buna karşın toplumda bir ahlak kuralıyla ilgili mutabakat varsa, kişinin kendi inançlarını sorgulaması beklenemez.586 Görüldüğü üzere bu yaklaşım ahlakilik kavramını toplumun genel algısına göre belirler. Ancak failin, toplumun genelince kabul gören bir davranışın yanlış olduğuna ilişkin azınlık görüşünü de göz önüne alması gerektiğini savunur. Bu yaklaşıma göre failin toplumun küçük bir kesimince dahi olumsuz görülen bir davranışı gerçekleştirmesi durumunda ahlaki kınanabilirliği söz konusu olabilecektir.
Bunun yanında, bir kişinin çevresindeki anti-sosyallik anlayışı ceza hukuku normlarına aykırı da olabilir. Bu durumun en net örneğini töre cinayetleri oluşturur.
Bu fiili gerçekleştiren kişiler yaptıklarının suç olduğunu bildikleri halde, toplumsal anlayış sebebiyle kendilerini haklı görürler. Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, kanuna aykırı olduğu bilinen bir davranışın, toplumda kabul gördüğünden bahisle gerçekleştirilmesi anti-sosyallik bilincini ortadan kaldırmaz.
Ahlaki hatanın, sarhoşluk durumundaki kişininkine benzer bir kusurluluğu kaldıran neden oluşturması gerektiği ileri sürülmüştür. Buna göre toplumun genel yargısına uygun davranan birinin durumu, kendisine kontrol yeteneğini azaltan ve
586 ROSEN: Culpability, s. 65.
136
saldırganlığı artıran bir ilaç verildiği için başkasını döven kişininkiyle aynıdır.
Kişinin “doğru” davranabilmesi ilk durumda olağanüstü bir ahlaki algı, ikinci durumdaysa olağanüstü bir otokontrol gerektirir. Bu tip durumlarda failin ahlaken kınanabilmesi mümkün değildir.587 Bu yaklaşım, isnat yeteneğini azaltan hallerin etkisiyle, toplumun bir davranışı olumsuz görmemesinin etkisinin birbirine paralel olduğunu ifade eder. İlkinde failin anlama veya isteme yeteneği azaldığı için davranışının kınanabilirliği de azalır. İkincideyse, toplumun bir davranışı yanlış görmemesi sebebiyle failin de o davranışın olumsuzluğunu fark edememesi hoş görülür ve bu failin kınanabilirliğini azaltır. Ancak bu iki durumun etkisinin paralel olduğu kabul edilecek olsa bile, bu etkilerin kaynağı farklıdır. İlk durumda failin özellikleri onu doğru bir değerlendirme yapmaktan alıkoyarken, ikinci durumda failin normalde yapma yetisine sahip olduğu değerlendirme dış etmenler sebebiyle gerçekleştirilemez. Dolayısıyla bu nedenlerin bir arada değerlendirilmesi doğru olmaz.
Failin kusurlu kabul edilebilmesi için hem fiille fail arasında psikolojik bağ bulunması hem de failin kınanabilmesi gerekir. Failin gerçekleştirdiği fiilin yasak olduğunu bilmemesi ve bilebilecek durumda olmaması, kınanmasını engeller.588
Hukuki hatanın kusurluluğun bir türü olan kastı mı, yoksa doğrudan kusurluluğu mu kaldırdığı tartışılmıştır. Fiilin anti-sosyalliğinin bilincinde olmanın kast için gerekli olduğunu savunan yazarlar vardır.589 Ancak bu bilincin normatif
587 ROSEN: Culpability, s. 69.
588 Corte Costituzione sentenza 24 Marzo 1988, n. 364 (Bkz. GÜNGÖR: Hukuki, s. 149.) Karar için bkz.
http://www.giurcost.org/decisioni/1988/0364s-88.html
589 GÜNGÖR: Hukuki, s. 151-152.
137
kusur altında ele alınması daha doğrudur. Hukuki hata kusurluluğa etki eder ancak kastı ortadan kaldırmaz. Kaçınılmaz hukuki hata kusurluluğu kaldırırken, kaçınılabilir hata sadece kusurluluğu azaltarak cezaya etki eder.590
Kusur teorisi, kaçınılmaz hukuki hatanın bir kusurluluğu kaldıran neden olduğunu çünkü failden hukuka uygun davranmasının beklenemeyeceğini söyler.
Kaçınılabilir hata durumundaysa fail kasıtlı davrandığı için sorumludur ancak cezasında indirime gidilir çünkü failin kusuru, hukuka aykırı davrandığının bilincindeki kişiye göre daha azdır.591
2. Sınırın Aşılması
A. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenlerde Sınırın Kast Olmaksızın Aşılması (TCK m. 27/1)
TCK madde 27/1’de ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın taksirle aşılması, daha az cezayı gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir. Bu hüküm hem hukuka uygunluk nedenleri hem de kusurluluğu kaldıran nedenler açısından söz konusu olabilir. Ancak hükümde sınırın aşılmasından bahsedilmesi, bu durumun ancak iki değerin çatışması halinde ortaya çıkabileceğini gösterir.592 Dolayısıyla TCK madde 27/1’de düzenlenen sınırın aşılması ancak hukuka uygunluk nedenleri
590 GÜNGÖR: Hukuki, s. 159.
591 Alman Federal Yüksek Mahkemesi bu ilkeleri 18 Mart 1952 tarihinde verdiği bir kararla ortaya koymuştur.
(Bkz. GÜNGÖR: Hukuki, s. 154.)
592 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 263.