Hukuka uygunluk nedenleriyle kusurluluğu kaldıran nedenler arasındaki en temel fark; ilkinin fiille ikincisinin ise faille ilgili olmasıdır.
Roma Statüsü kusurluluğu kaldıran nedenleri “ceza sorumluluğunu kaldıran sebepler” başlığı altında değerlendirir.687 Anglo-Amerikan hukukunda da bu sebepler
“savunmalar” başlığı altında, hukuka uygunluk nedenleriyle beraber değerlendirilir.688
Olayda hukuka uygunluk nedeni varsa, fail bunu bilmese bile suçun maddi unsurunun oluşmayacağı ifade edilmelidir. Bu ifade hukuka uygunluk nedenlerini maddi unsurun negatif boyutu olarak gören yaklaşım açısından doğrudur.689 Hukuka aykırılık ayrı bir unsur kabul edilse dahi sonuç değişmez; bu kez suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmamış olur. Sonuçta var olan hukuka uygunluk nedenini bilmeyen ve suç işlediğini zanneden kişinin durumu konumuzun dışında kalmaktadır.
Söz konusu durumda mefruz (sözde) suçun söz konusu olacağı dahi ifade edilmiştir.690
Hukuka uygunluk nedenleri, kusurlulukla ilgili değildir. Bilinçli ve kasıtlı bir davranış açısından da hukuka uygunluk nedeni var olabilir.691
687 Bkz. Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü, md. 31:
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf02/belge_cezadivani_b3.pdf
688 FLETCHER: Grammar…, s. 45.
689 BARON: Justifications, s. 401.
690 KUNTER: Kanuni, s. 144.
691 KATOĞLU: s. 87.
162
Almanya’nın eski ceza kanununda hukuka uygunluk nedenleriyle kusurluluğu kaldıran nedenler arasındaki ayrım belirsizdi; tüm sebepler fiil “cezalandırılamaz”
şeklinde düzenlenmişti. Çünkü 1871 tarihli bu kanunun yapıldığı dönemde fiilin haksızlığı-failin kusurluluğu ayrımı da çoğunlukla bilinmiyordu.692
Bu ayrıma katkı sağlayan başka isimler de vardır, ancak James Goldschmidt’in kapsamlı ve anlaşılır bir hukuka uygunluk nedenleri-kusurluluğu kaldıran nedenler sistematiği kuran ilk akademisyen olduğu söylenebilir.
Basitleştirilirse Goldschmidt kanunla belirlenmiş “dışsal” bir fiil gerektiren “hukuk normu”na; kişinin “içsel” düşüncesini, dışa yansıyan fiilinin hukuk normuna uygun olması sonucuna yol açacak bir şekilde yönlendirmesini gerektiren bir sorumluluk normunun eşlik ettiğini söyler. Nasıl ki hukuka uygunluk nedeni hukuk normunun ihlalinin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıyorsa; failin kendisini şahsi sorumluluktan kurtarabilecek bir kusurluluğu kaldıran neden ortaya koyması da sorumluluk normunun kınanabilirliğini ortadan kaldırır. Goldschmidt son tahlilde hukuka uygunluk nedeninin üstün, objektif ve meşru hakkın varlığına; kusurluluğu kaldıran nedeninse üstün, sübjektif ve kabul edilebilir saike693 dayandığını ifade eder.
Bu saik, failin anormal bir motivasyonunun olduğunu; mevcut durumun şartları içinde failden ödev duygusuyla hareket etmesinin beklenememesini ifade eder. Fail böyle durumlarda kendi menfaatini korumak için hareket ettiğinden kınanamaz.694
Kusurluluğu kaldıran nedenlerin varlığı halinde hukukun failin hareketini onayladığı söylenemez. Dolayısıyla kusurluluğu kaldıran nedenlerin izin verici
692 ESER: Key Issue, s. 34-35.
693 İng. motive
694 ESER: Justification, s. 628.
163
normlarla yaratıldığı savunulamaz. Kusurluluğu kaldıran nedenler, negatif ceza normu niteliği taşır. Hatta ceza normunun değil, müeyyide normunun olumsuz hükümleridirler. Yani ceza normu tarafından getirilen yasağı değil, müeyyideyi ortadan kaldırırlar.695
Hukuka uygunluk nedenleri yaratan normlarla kusurluluğu kaldıran nedenleri yaratan normlar arasındaki bu fark, ikisinin hukuki etkilerinin de farklı olmasına yol açar. Hukuka uygunluk nedenleri bütün hukuk düzeniyle ilgiliyken, kusurluluğu kaldıran nedenler münhasıran ceza hukukunu ilgilendirir.696
Hatta hukuka uygunluk nedenlerinin maddi hukuk normu, kusurluluğu kaldıran nedenlerin muhakeme normu olduğu ileri sürülmüştür. Buna göre hukuka uygunluk nedenleri normalde suç teşkil eden bir fiilin gerçekleştirilmesine izin verirlerken; kusurluluğu kaldıran nedenler yargıçlara, aslında izin verilmeyen bir davranış gerçekleştirildiği halde faile ceza vermemelerini söylerler.697
Kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı halinde fiil hukuka aykırıdır ama failin ceza sorumluluğu doğmaz. Yani kusurluluğu kaldıran nedenler, fiili temel alan hukuka uygunluk nedenlerinin aksine, failin sübjektif sorumlu tutulabilirliğine odaklanırlar.698
Kısaca hukuka uygunluk nedenleri menfaat çatışması söz konusuysa ne yapılması gerektiğini gösterir ve hak ile haksızlık arasındaki çizgiyi çizer.
695 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 81-82.
696 KEÇELİOĞLU: Kusur, s. 304.
697 BERMAN: s. 33.
698 DÜLGER: s. 133.
164
Kusurluluğu kaldıran nedenlerse olaydaki özel şartların failin cezalandırılmasını mümkün veya zorunlu kılıp kılmadığı sorusuna cevap arar.699 Yani hukuk, hukuka uygunluk nedeninde objektif olarak üstün değere öncelik tanırken; kusurluluğu kaldıran nedende karşı konulamaz bir sübjektif motivasyonun varlığını kabul eder.700
Hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde fiile izin verilmiş olması sebebiyle benzer fiillerin başkaları tarafından da gerçekleştirilmesi mümkündür, üçüncü kişiler bu fiillere müdahale etmemelidir ve bu fiillere yardım edilebilir.
Kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı halindeyse failin kusuru yoktur ancak başkaları benzer fiilleri gerçekleştirmemelidirler, bu fiillere müdahale edilebilir ve bu fiillere yardım edilmesi haksızdır.701
Hukuka uygunluk nedenlerinin kusurluluğu kaldıran nedenlerden önemli bir farkı da hukuka uygun davrandığına karar verilen failin, fiiliyle ilgili tazminat yükümlülüğünden kurtulabilmesidir.702
Meşru savunmanın hukuki esasını açıklayan sübjektif düşüncelerden703; manevi cebir704, saikte meşruluk705, kusurlu fakat cezalandırılmayan hareket706
699 KEÇELİOĞLU: Kusur, s. 303-304.
700 ESER: Justification, s. 637.
701 GREENAWALT: Perplexing, s. 1900.
702 ESER: Key Issue, s. 28.
703 ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Seçkin Yay., Ankara 1995, s. 31 vd.
704 Bu yaklaşım faile karşı gerçekleştirilen ve meşru savunmayla karşılanan saldırının failin irade hürriyetini, dolayısıyla kasta ehil olma ehliyetini kaybetmesine neden olduğunu, bu nedenle failin kusurlu kabul edilemeye-ceğini ifade eder. Bkz. ÖZEN: Meşru, s. 31 vd.
705 Bu yaklaşım meşru savunma durumundaki kişinin kendini korumak amacıyla hareket ettiğini, bu saikin meş-ruluğu sebebiyle tehlikeli kabul edilemeyeceğini, hatta davranışının toplumsal açıdan yararlı olduğunu ifade eder.
Bkz. ÖZEN: Meşru, s. 33-34.
165
yaklaşımları kusurluluğu kaldıran nedenlerin esasını açıklamak için de öne sürülmüşlerdir. Bu yaklaşımlar genel kabul görmüyorsa da, tartışılmış olmaları hukuka uygunluk nedenleriyle kusurluluğu kaldıran nedenler arasındaki sınırın belirsizliğini ortaya koymak için yeterlidir.
Hukuka uygunluk nedenleri üst objektif menfaate, kusurluluğu kaldıran nedenler üst sübjektif güdüye dayanılarak açıklanır.707 Hukuka uygunluk nedenlerinin üstün menfaatin korunması, kusurluluğu kaldıran nedenlerin failden farklı davranışın beklenememesi düşüncelerinden kaynaklandığı ifade edilir. Bu durumda aynı şartların, korunmak istenen ve zarar verilen menfaatlerin ağırlığına göre hem hukuka uygunluk nedeni hem de kusurluluğu kaldıran neden olarak sınıflandırılması mümkündür.708 Örneğin, hukuka uygunluk nedeni olan zorunluluk halinin temelinde menfaatler dengesi yatarken, kusurluluğu kaldıran neden olan zorunluluk halinin temelinde istenemezlik ilkesi vardır.709 Failin kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altında hareket edip etmediği ancak olayda hukuka uygunluk nedeni yoksa tartışılır. Çünkü kusurluluğu kaldıran neden tipik ve hukuka aykırı bir fiille ilgili olarak ortaya çıkarken hukuka uygunluk nedeni tipik fiilin hukuka aykırılık niteliğini ortadan kaldırır.710
706 Bu yaklaşım Kant tarafından savunulur ve amacı ne olursa olsun suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmenin hukuka aykırı olduğunu, ancak failin amaca uygunluk düşüncesiyle cezalandırılmadığını savunur. Bkz. ÖZEN:
Meşru, s. 34-35.
707 DÜLGER: s. 158.
708 GREENAWALT: Perplexing, s. 1912.
709 DÜLGER: s. 168; ÖZBEK/DOĞAN: s. 205-206.
710 KÜÇÜKTAŞDEMİR: Cebir, s. 42-43.
166
Hukuka uygunluk nedenleriyle kusurluluğu kaldıran nedenler arasındaki sınır çizilirken; izin verilen davranışla haksız davranış, genel nedenlerle bireysel nedenler arasındaki ayrım göz önünde bulundurulmalıdır.711 Bu nedenlerin ikisi de failin ceza almaması sonucuna yol açtığı halde; hukuka uygun hareket etmiş olmakla, aslında haksız hareket etmiş ama şahsi kınanabilirliğin bulunmaması sebebiyle ceza almamış olmak arasında ahlaki bir fark vardır. Fail hakkında “suçlu” veya “suçlu değil”
hükümlerinden birinin verildiği Anglo-Amerikan hukukunda bu ayrım çok önemli görünmez.712
Hukuka uygunluk nedeninin etkisi altında hareket eden kişi “Ben yanlış bir şey yapmadım.” ifadesini kullanacaktır. Buna karşın kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altında hareket eden kişinin ifadesi “Yapmışsam bile bu benim hatam değildi.”
olacaktır.713 Yani hukuka uygunluk nedeni-kusurluluğu kaldıran neden ayrımı; fiilin hukuka aykırılığı-failin kusurluluğu ayrımına dayanır. 714
Fiillerin; haklı, izin verilebilir ve mazur görülebilir şeklinde sınıflandırılabileceği öne sürülmüştür. Ceza hukukunda suç olarak düzenlenmeyen fiiller haklıdır. Hukuka uygunluk nedeninin varlığı sebebiyle cezalandırılmayan fiiller izin verilebilirdir. Ancak bunların haklı olduğu söylenemez; sadece haksız olmadıkları söylenebilir. Alman teorisinde ceza hukukunu ilgilendirmeyen fiillerle, aslında normu ihlal eden ancak izin verilen durumlar arasındaki ayrıma sık sık vurgu yapılmaktadır. Judith Thomson hukuka uygunluk nedeninin varlığı durumunda bir
711 GREENAWALT: s. 1898.
712 ESER: Key Issue, s. 26-27.
713 KÜÇÜKTAŞDEMİR: Cebir, s. 41.
714 ESER: Key Issue, s. 28.
167
hakka müdahale edildiğini, ancak o hakkın ihlal edilmediğini ifade ederek bu ayrıma vurgu yapar. Dolayısıyla hukuka uygunluk nedeninin etkisi altında gerçekleştirilen fiilleri “haklı” olarak nitelendirmek doğru değildir.715
Hurd hukuka uygunluk nedeni kusurluluğu kaldıran neden ayrımı için haksızlık ve kusurluluğun birbirlerinden ayrılmaları gerektiğini ifade ederek fiilleri dört gruba ayırır; kusurlu yanlış, kusursuz yanlış, kusurlu doğru, kusursuz doğru.
“Doğru” olarak nitelendirilen fiiller, ahlaki değerlere uygun olan fiillerdir.716 Bu fiillerin kusurluluğu kaldıran nedenler açısından tartışılması gerekli değildir; bu fiiller zaten haksız olmadıkları için failin sorumluluğuna yol açmazlar. Kusurlu doğru fiillerin varlığı kabul edilse bile717, bu fiiller ceza hukuku açısından önem taşımaz çünkü hukuka aykırı ve tipik değillerdir.