İlgilinin Rızası (TCK m. 26/2)

Rıza diğer hukuka uygunluk nedenlerinden farklı bir yapıya sahiptir;

menfaatler dengesi kuramıyla açıklanması mümkün değildir. Ancak menfaatin yokluğu düşüncesiyle açıklanabilir.⁷⁸⁷ Hak, hukuk düzeninin bireyin iradesine tanımış olduğu yetkidir ve herkes yetkisinden vazgeçebilir. Kişinin hakkından vazgeçmesi, hukuk normunun kendisine tanıdığı korumadan vazgeçmek anlamına gelir.⁷⁸⁸

Kişinin kendi hakkından vazgeçmesi, devletin ceza tehdidi ile gerçekleştirdiği müdahaleyi haklı gösteren bir sosyal zararın bulunmasını da engeller.⁷⁸⁹

TCK’nin genel hükümlerinde düzenlenmiş olan rızanın varlığı, fiilin hukuka aykırı olmasını engeller.⁷⁹⁰

Rızanın varlığı, maddi hukuka aykırılığa da etki eder. İlgili kişinin fiilin gerçekleştirilmesine rıza göstermiş olması durumunda, fiilin hukuki bir varlık veya menfaate zarar verdiğinden bahsetmek mümkün değildir.

786 ÜNVER: Hakkın İcrası, s. 156.

787 EKİCİ ŞAHİN, Meral: Ceza Hukukunda Rıza, XII Levha, İstanbul 2012, s. 109.

788 EREN: C. 2, s. 625.

789 TOROSLU: Genel, s. 176.

790 EKİCİ ŞAHİN: s. 89-90.

188 SONUÇ

Kusurluluk, ceza hukukunun evriminin ve insanileşmesinin önemli aşamalarından biridir. Bir fiil tipik ve hukuka aykırı olsa dahi, failin cezai sorumluluğunun doğabilmesi için kusurlu olması zorunludur. Ceza teorisinde işgal ettiği bu önemli yere rağmen kusurluluk kavramının kapsamı ve hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu tartışma, hangi durumlarda kusurluluğun ortadan kalktığının ve kusurluluğun bulunmamasının hukuki etkilerinin de belirsiz olmasına yol açmaktadır.

Bu çalışmanın amacı, TCK’de düzenlenen ve failin kusurlu olmamasını sağlayan nedenlerin tespit edilmesi ve bu sebeplerin kanunlarda düzenlenme nedenlerinin ortaya konulmasıdır.

Kusurluluğa etki eden nedenlerin tespit edilmesi için öncelikle kusurluluk kavramının tanımlanması gerekir. Çalışmanın ilk bölümünde, kusurluluk kavramına ilişkin farklı yaklaşımlar ele alınmıştır. Bu farklı yaklaşımlar iki başlık altında incelenmiştir: Kusurluluğun suçun unsuru olduğu yaklaşımı ve kusurluluğun failin gerçekleşen suç sebebiyle cezalandırılması için gereken bir şart olduğu yaklaşımı.

Kusurluluğun suçun unsuru olduğunu savunan yaklaşım, kusurluluğun psikolojik ve normatif anlayışlarının irdelenmesini gerektirir. Kusurluluğun psikolojik anlayışına göre kusurluluk, failin fiilin tüm unsurlarını bilmesi ve fiili istemesidir. Bu anlayışa göre kusurluluğun asıl şekli kasıttır. Psikolojik anlayış herhangi bir değer yargısı içermez, kusurluluğun sadece fiille fail arasındaki bağ olduğunu kabul eder. Psikolojik anlayış, taksiri açıklamakta eksik kaldığı ve iradenin

189

ödeve aykırı boyutunu göz ardı ettiği eleştirilerine uğramıştır. Bu eleştiriler sonucunda, kusurluluğun normatif anlayışı ortaya çıkmıştır.

Kusurluluğun normatif anlayışı, kusurluluğun fiille fail arasındaki psikolojik bağdan ibaret olmadığını, aynı zamanda bir değerlendirme hükmü içerdiğini ifade eder. Kusurluluk için failin, ödeve uygun davranma imkânı olmasına rağmen ödeve aykırı davranmayı seçmesi ve bu sebeple kınanabilmesi gerekir.

Kusurluluğun psikolojik ve normatif anlayışları birbirini dışlamaz; bir failin kusurlu olabilmesi için hem fiille arasında bir bağın bulunması hem de bu bağ sebebiyle failin kınanabilmesi gerekir. Ceza hukuku, farklı davranma imkânı olmayan kişinin fiilini suç olarak nitelendiremez. Bu fiil, haksız fiil niteliği taşıyabilir ve tazminat sorumluluğunun doğmasına sebep olabilir, ancak cezalandırılabilir bir suç kabul edilemez.

Kusurluluğun suçun manevi unsuru olduğu yaklaşımı hem psikolojik hem normatif anlamda kusurluluğun bulunmamasının, fiilin suç olmasını engelleyeceğini savunur. Buna karşın, kusurluluk terimini sadece kusurluluğun normatif anlayışını kapsayacak şekilde kullanan ve kusurluluğun bulunmamasının suçu değil, sadece cezayı kaldıracağını savunan bir yaklaşım da vardır.

Kaynağı Alman hukukunda bulunan bu yaklaşım, haksızlık ve kusurluluk ayrımını temel alır. Tipik ve hukuka aykırı fiili ifade eden haksızlık, suçun oluşması ve faile güvenlik tedbiri uygulanması için yeterlidir. Tipiklik; objektif ve sübjektif unsurlardan oluşur. Tipikliğin objektif unsuru kanunda suç olarak tanımlanan fiil, sübjektif unsuru ise kanunda suç için gerekli olduğu ifade edilen kasıttır. Bu yaklaşım, kusurluluğun psikolojik anlayışını kusurluluk olarak isimlendirmez;

190

tipiklik altında konumlandırır ve suçun varlığı için gerekli olduğunu kabul eder.

Kusurluluk terimi ise sadece kusurluluğun normatif anlayışını ifade etmek için kullanılır. Bu anlamdaki kusurluluk, haksızlık sebebiyle faile ceza müeyyidesi uygulanabilmesi için gerekli bir şarttır. Bu şart, failin suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeyi seçtiği için kınanabilmesidir.

Bu iki yaklaşımın farklı kusurluluk algıları, kusurluluğu kaldıran nedenlere ilişkin farklı sonuçlar doğurur. Kusurluluğun suçun manevi unsuru olduğunu kabul eden yaklaşım, kusurluluğun bulunmaması durumunda suçun oluşmayacağını ve fail hakkında beraat hükmü verilmesi gerekeceğini savunur. Bu yaklaşıma göre hem psikolojik hem de normatif anlamda kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler kusurluluğu kaldıran nedendir. Kusurluluğun failin cezalandırılması için gereken bir şart olduğunu savunan yaklaşım ise, kusurluluğu kaldıran nedenlerin varlığı durumunda ceza verilmesine yer olmadığı hükmünün verilmesi gerektiğini ileri sürer. Bu yaklaşıma göre sadece normatif kusurluluğu, yani failin kınanabilirliğini ortadan kaldıran durumlar kusurluluğu kaldıran neden olarak adlandırılabilir.

Kusurluluğun psikolojik anlayışını görmezden gelen ve onu suçun kurucu unsurlarının dışına iten yaklaşım kabul edilemez. Failin zihninde var olan kasıt, tanımı kanunda yer alan bir kavram olsa bile, fiille ilgili olan tipikliğin parçası kabul edilemez. Faille fiil arasındaki bağ, kusurluluğun parçasıdır. Bu yüzden hem kastı ve taksiri, hem de failin kınanabilirliğini ortadan kaldıran durumlar kusurluluğu kaldıran neden olarak adlandırılmalı ve bu nedenlerin varlığının suçun oluşmasını engelleyeceği kabul edilmelidir.

191

Kusurluluğa ilişkin en önemli tartışmalardan biri de, anlama ve isteme kabiliyeti olarak tanımlanan isnat yeteneğiyle kusurluluğun bağlantısıdır. Bu konudaki en temel ayrım, isnat yeteneği bulunmayan failin kusurlu hareket edip edemeyeceğine ilişkindir. İsnat yeteneği bulunmayan failin kusurlu olamayacağına ilişkin görüşler ikiye ayrılır. Bunların ilki; isnat yeteneği yoksa kusurluluğun zaten hiç ortaya çıkmayacağını, dolayısıyla isnat yeteneğinin bulunmayışının bir kusurluluğu kaldıran neden olmadığını savunur. Diğer yaklaşım isnat yeteneğinin kusurluluğun ön şartı değil, unsuru olduğunu, bu yüzden isnat yeteneğinin bulunmayışının bir kusurluluğu kaldıran neden kabul edilmesi gerektiğini ileri sürer.

Ancak kanımızca, isnat yeteneği bulunmayan failin kusurlu olamayacağını savunan bu yaklaşımlar kabul edilemez.

İsnat yeteneği bulunmayan fail kusurlu hareket ederek suç işleyebilir, ancak ceza almaz. Yani isnat yeteneği, failin işlediği suç sebebiyle cezalandırılabilmesi için sahip olması gereken şahsi bir özelliktir. İsnat yeteneğine etki eden hallerle, kusurluluğa etki eden nedenlerin bazı önemli farkları vardır. Bunların başında, kusurluluğu kaldıran nedenlerin, somut olarak ortaya çıkan fiile ilişkin istisnai haller oluşu gelir. Hatta isnat yeteneğini etkileyen bir özelliğe sahip fail dahi kusurluluğa etki eden nedenlerin etkisi altında hareket edebilir. Kusurluluğu kaldıran nedenlerin bu özelliği sebebiyle, bu nedenlerin etkisi altındaki fail toplum açısından tehlikeli görülmez ve faile güvenlik tedbiri uygulanmaz. Oysa, faille ilgili olan isnat yeteneğinin bulunmadığı durumlarda faile güvenlik tedbiri uygulanabilir.

Aralarındaki farklar sebebiyle, isnat yeteneğine etki eden nedenler, kusurluluğa etki eden neden olarak kabul edilmemelidir.

192

Kusurluluk kavramı tanımlandıktan sonra, hangi durumların kusurluluğa etki ettiği tartışılmalıdır. Psikolojik anlamda kusurluluk, failin fiile ilişkin kurucu unsurları bilmemesi ya da hareketi/fiili istememesi durumunda yoktur. Normatif anlamda kusurluluk ise, failin iradesini tamamen ortadan kaldırmayan, ancak iradeyi zorlayarak özgür olarak nitelendirilmesine engel olan durumların varlığı halinde ortadan kalkar. Söz konusu durumda fail, ödeve uygun davranmanın kendisinden istenemeyeceği kadar ağır ve muhakkak bir baskı altındadır. Baskının ne zaman kusurluluğa etki edeceği belirlenirken model ajan ölçütü kullanılmalı, faile benzer durumdaki bir kişinin aynı şartlar altında nasıl hareket edeceği göz önüne alınmalıdır.

Kusurluluğun bulunmaması, cezanın amaçlarını da ulaşılamaz hale getirir.

Cezanın özü olduğu da ifade edilen ödetme, irade hürriyeti varsayımına dayanır;

oysa kusurluluğu kaldıran nedenler iradenin hür olmasını engeller. Bir anlamda kendisi mağdur olan failin cezalandırılması, toplum açısından suçun kendisi kadar yaralayıcıdır. İstisnai bir etkinin altında olan failin ıslah edilmesi zaten gerekli değildir. Genel önleme amacı ise, faille aynı şartlar altında kalan kişinin aynı fiili gerçekleştirmeyi seçecek olması nedeniyle, ulaşılamazdır.

Kusurluluğa etki eden nedenlerin esasına bakıldığında, TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümündeki; hata, sınırın aşılması, korkutma ve tehdit, haksız tahrik düzenlemelerinin kusurluluğa etki ettiği görülebilir. Bu düzenlemelerden hata, failin gerçekleştirdiği fiile ilişkin bilgisizliğine, dolayısıyla fiille fail arasındaki psikolojik bağın bulunmamasına yol açar. Sınırın aşılması, korkutma ve tehdit, haksız tahrik durumlarında ise fail dışarıdan gelen güçlü bir etmenin etkisi altındadır. Bu etmen, failin davranışlarını

193

normalde edebileceği kadar kontrol edememesine yol açar. Failin iradesi üzerindeki bu baskı, failin kınanabilirliğini ortadan kaldırır ya da azaltır.

Kusurluluğu kaldıran nedenleri isnat yeteneğini kaldıran hallerden ve hukuki hatadan ibaret gören, bizim kusurluluğu kaldıran neden olarak isimlendirdiğimiz diğer kurumları mazeret nedeni olarak adlandıran bir görüş de vardır. Ancak bu görüş, psikolojik anlamda kusurluluğun tipikliğin parçası olduğunu savunan yaklaşımın uzantısıdır, dolayısıyla kanımızca kusurluluğu kaldıran nedenler ile mazeret nedenleri ayrımı yapay bir ayrımdır.

TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde hukuka uygunluk nedenlerine de yer verilmiştir. Fiilin hukuk düzeniyle çatışmasını ortadan kaldırarak failin hukuki ve cezai açıdan sorumlu tutulmasını engelleyen hukuka uygunluk nedenleri; hukuk düzeninin kendi içindeki çelişmezliğinden, menfaatin üstünlüğünden ya da yokluğundan kaynaklanabilir. Bu düşünceler sırasıyla kanunun hükmünün yerine getirilmesinde, meşru savunmada, hakkın kullanılmasında ve ilgilinin rızasında somutlaşmıştır. Bu dört kurumun hukuka uygunluk nedeni olduğuna şüphe yoktur. Kanımızca hukuka uygunluk nedeni niteliği taşıyan amirim emrinin yerine getirilmesinin ve zorunluluk halinin hukuki niteliği ise, CMK’nin 223/3-b hükmü nedeniyle tartışmalıdır.

Bir kurumun hukuki nitelendirmesi yapılırken, yargıca yönelik usul hükümlerinin temel alınması düşünülemez. Amirin emrinin yerine getirilmesi, hukuk düzeninin kendi içindeki çelişmezliğini; zorunluluk hali ise, üstün menfaatin korunmasını temel alan hukuka uygunluk nedenleridir.