Hukuka aykırılığın oluşumunda failin hukuki değerlendirmesi değil, ceza normunun değerlendirmesi esastır.662
660 AYDIN: s. 247.
661 YCGK 3. 12. 1996 t. E. 1996/1-260, K. 1996/257 s.k., YKD, C. 23, S. 2, Şubat 1997, s. 274’ten aktaran:
AYDIN: s. 247.
662 KATOĞLU: s. 107.
156
Hukuka aykırı fiil, fiil ile hukuk düzeni arasında çelişme olması durumunda ortaya çıkar.663 Tipik fiilin gerçekleştirilmesi kural olarak cezalandırılabilirliği yaratır. Bu kuralın iki istisnası vardır; hukuka uygunluk nedeninin varlığı ve failin kusursuz (mazur görülebilir şekilde) hareket etmesi.664
Hukuka uygunluk nedenleri bir norm tarafından yasaklanan fiilin gerçekleştirilmesine izin veren, bu fiilin hukuka uygun doğmasına yol açan normlarla yaratılırlar.665 Hukuka uygunluk nedenlerini yaratan normlara “izin verici norm” adı verilir. İzin verici normlar “yasaklayıcı norm”un suç haline getirdiği fiilin gerçekleştirilmesini hukuka uygun hale getirir. Bu durumda hukuk düzeni gerçekleştirilen hareketi onaylamaktadır.666 Hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı, failin bilgisinden bağımsız olarak fiili suç olmaktan çıkarır. Yani hukuka uygunluk nedenleri objektif nitelik taşır.667
Hukuka uygunluk nedenleri sorumluluk teorisinin parçası değildir; kişinin sorumlu, yani kusurlu olup olmadığına ilişkin soruyu cevaplamazlar. Bundan önce gelen, fiilin haksız olup olmadığına ilişkin soruyla ilgilidirler.668 Hukuka uygunluk nedeninin varlığı, fiili tüm hukuk düzeni açısından hukuka uygun hale getirir. Fiilin hukuka uygun olması, haksız olmaması anlamına gelir.669
663 KATOĞLU: s. 19.
664 HEINRICH: C. I, s. 71.
665 ESER: Justification, s. 629.
666 KEÇELİOĞLU: Kusur, s. 301-302.
667 KUNTER: Kanuni, s. 144.
668 MOORE: Placing, s. 43.
669 KATOĞLU: s. 24.
157
Hukuka uygunluk nedenlerini yaratan normların bu özelliği sebebiyle hukuka uygunluk nedenleri sadece ex post verilen hükmü etkilemezler, aynı zamanda ex ante fiilin gerçekleştirildiği sırada haksız olmamasını sağlarlar.670
Hukuka aykırılığın birbirinden ayrılamayacak iki boyutu vardır. Biçimsel hukuka aykırılık, fiil ile hukuk düzeninin çatışmasını ifade eder ve derecelendirilemez; ya vardır ya da yoktur. Maddi hukuka aykırılık ise hukuki bir varlık veya menfaate zarar verilmesini ya da bunların tehlikeye düşürülmesini ifade eder ve derecelendirilebilir. Hukuka aykırılığın içeriği olarak da adlandırılabilecek olan maddi hukuka aykırılık; hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanmasında ve kanunda düzenlenmeyen hukuka uygunluk nedenlerinin belirlenmesinde önem taşır.
Ayrıca korunan varlık veya menfaati ihlalin derecesi, cezanın belirlenmesinde rol oynar.671 Buna örnek olarak TCK’nin, hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasını takdiri indirim veya cezasızlık sebebi olarak düzenleyen, 145. maddesi verilebilir.
Hukuka uygunluk nedenlerinin verdiği iznin neye dayandığı ve tüm hukuka uygunluk nedenlerinin ortak bir temel prensibinin olup olmadığı tartışılmalıdır.672
Hukuka uygunluk nedenlerinin genellikle menfaatler çatışmasıyla açıklanabildiği; eğer iki menfaatten birinin mutlaka zarar görmesi gereken bir durum varsa hukuk düzeninin üstün olan menfaati koruduğu ve diğerini kurban ettiği ifade edilir.673 Bu ilkeye göre daha önemsiz bir hukuki menfaate, sadece daha üstün bir
670 FLETCHER: The Right, s. 976.
671 KATOĞLU: s. 70 vd.
672 ESER: Justification, s. 629.
673 KEÇELİOĞLU: Kusur, s. 301-302.
158
hukuki menfaati korumak amacıyla zarar veren kişi hukuka aykırı davranmış olmaz.674
Alman ceza hukukunda, hukuka uygunluk nedenlerinin açıklanmasında tekçi anlayıştan ziyade çoğulcu anlayışın kabul edilmeye başlandığı görülmektedir. Tekçi anlayış tüm hukuka uygunluk nedenlerini tek bir genel prensiple açıklamaya çalışır.
En yaygın kabul edilen prensip olan “amaç teorisi”; hukuk tarafından kabul edilen bir amaca ulaşmak için uygun bir yöntem kullanan kişinin fiilinin hukuka uygun olduğunu söyler. 675 Doğru (meşru) amaç için doğru (meşru) araç kuramı olarak da adlandırılan bu görüş, fiilin normla çatışmasını hukuka aykırılık için yeterli görmez.
Normun amacıyla fiilin amacının çatışması gerektiğini savunur.676
Ancak bu teori meşru savunmayı ve zaruret halini açıklarken, rızayı açıklamada yetersiz kalır.677 Teori ayrıca; bir norm adalet duygusuna aykırı olsa da hukuken geçerli olduğu ifade edilerek eleştirilmiştir. Çağdaş ceza hukukunda failin saikinin yüce bir amaca yönelik olmasının bir hukuka uygunluk nedeni kabul edilmesi düşünülemez.678 Ayrıca failin saiki ancak kusurluluğunun belirlenmesinde göz önüne alınabilir.
Çoğulcu anlayışlar arasında öne çıkan ikici anlayıştır. Buna göre tüm hukuka uygunluk nedenleri temelde iki duruma indirgenebilir; bir menfaatin daha önemli bir menfaatle çatıştığı için ikinci planda bırakıldığı durumlar (meşru savunma, zaruret
674 MEZGER: s. 256.
675 ESER: Justification, s. 630.
676 Aktaran: KATOĞLU: s. 55-56.
677 ESER: Justification, s. 630.
678 KATOĞLU: s. 57.
159
hali gibi) ve menfaati ihlal edilen kişinin bu hakkından feragat etmiş olduğu durumlar (rıza gibi). Bunları Mezger menfaatin üstünlüğü veya yokluğu sebebiyle hukuka uygunluk olarak ikili bir formüle dönüştürmüştür. Her ne kadar bu formül muğlaksa da mevcut hukuka uygunluk nedenlerini açıklamak ve yenileri yaratmak için bir başlangıç noktasıdır.679
Menfaatler dengesi teorisi, kanun koyucunun tüm varlık ve menfaat ihtilaflarını öngöremeyeceği düşüncesine dayanır. Menfaatlerin çatışması durumunda, üstün olan menfaati korumak için ondan daha önemsiz menfaate zarar veren fiil hukuka uygun kabul edilecektir. Hangi menfaatin üstün olduğu belirlenirken pozitif hukuk göz önüne alınmalıdır.680
Anglo-Amerikan hukukunda hukuka uygunluk nedenleri daha az kötünün seçilmesi, meşru savunma, kanunun uygulanması olarak görülür. Daha az kötünün seçilmesi durumunda fiil sosyal bir zarar yaratmadığı için kabul görür, bu durumun zorunluluk hali olarak adlandırılması da mümkündür (MPC 3.02a). Buna göre failin suçu işleyerek savuşturduğu zarar, fiilini yasaklayan normun koruduğundan daha büyükse fiil hukuka uygundur.681 Bu yaklaşım menfaatler dengesi düşüncesine uygundur.
Bir insan başkasına saldırdığında haklarından vazgeçtiği yönünde bir görüş vardır. Bu yüzden kendisine saldırılan kişinin meşru müdafaa hakkı doğar. İlerleyen zamanlarda isnat yeteneği olmadığı için saldırısı kusurlu olmayan kişiler açısından bu yaklaşımın doğru kabul edilip edilemeyeceği tartışılmıştır. Bu durumda
679 ESER: Justification, s. 630.
680 KATOĞLU: s. 58-59.
681 BEKAR: s. 33-34.
160
saldırganın ceza hukukunun emrini ihlal etmediği, dolayısıyla haklarından vazgeçtiğinin savunulamayacağı ve kendisine karşı meşru müdafaanın söz konusu olamayacağı ileri sürülmüştür.682
John Finnis bu görüşü; cezanın amacının suçla bozulan düzeni sağlamak, meşru müdafaanın hukuka uygunluğunun nedeninin ise mevcut düzeni korumak olmasına dayandırır. Bu yüzden nasıl ki ceza sadece kusurlu faile uygulanabiliyorsa, meşru müdafaanın da sadece kusurlu saldırgana karşı ise hukuka uygunluk sağladığını ifade eder.683 Bu görüş saldırganın haklarından vazgeçmesiyle, caydırma ve cezanın doğasını birbirlerinden farklı oldukları halde aynı gördüğü eleştirisine uğramıştır.684
Hukuka uygunluk nedenleri objektif nitelik taşır. Yani olayda hukuka uygunluk nedeni varsa, fail bunu bilmese bile fiili suç teşkil etmez.685 Çünkü norm içi boş bir kabuktan ibaret değildir; korunan menfaat ihlal edilmediği sürece hukuka aykırılıktan bahsedilemez. Fiilin bir menfaati ihlal etmemesi, yani maddi anlamda hukuka aykırı olmaması durumunda işlenemez suç söz konusu olur.686
682 SPJUT, R.J.: “The Relevance of Culpability to the Punishment and Prevention of Crime”, Akron Law Review, V.19, N. 2, 1985-1986, s. 197.
683 FINNIS, John: Fundamentals of Ethics, 1983, s. 129 vd. ‘dan aktaran: SPJUT: s. 197-198.
684 SPJUT: s. 198.
685 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 221; TOROSLU: Genel, s. 150; BAYRAKTAR, Köksal: “Yeni Türk Ceza Kanununda Hukuka Uygunluk Nedenleri”, Erdoğan Teziç’e Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2007, s. 22; DEMİRBAŞ: s. 271; ZAFER: s. 296.
686 KATOĞLU: s. 80.
161