Haksız Tahrik (TCK m. 29)

TCK madde 29’da düzenlenen haksız tahrikin kusurluluğu azaltan neden olduğu konusunda doktrinde görüş birliği vardır.⁶³⁰ Haksız tahrik durumunda failin kusuru azaldığı için cezasında indirime gidilir, yani bu da kusurluluğu azaltan bir nedendir.⁶³¹

Adalet anlayışı, hukuka uygun davranmak konusunda özel bir zorlukla karşılaşan kişilerin daha az cezalandırılmasını gerektirir.⁶³²

628 Yargıtay Ceza Genel Kurulu: E. 2014/14-35, K. 2016/49, T. 09.02.2016.

(http://emsal.yargitay.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/)

629 BARON: Excuses, s. 22-23.

630 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE: s. 440; ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: s. 505; HAKERİ: s. 362.

Özgenç haksız tahrikin kusur yeteneğini azalttığını ifade ederken (ÖZGENÇ: s. 430); Hafızoğulları/Özen haksız tahriki suçu hafifleten öznel bir neden olarak adlandırmayı seçmiştir (HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 388).

631 MERAKLI: Mazeret, s. 264-265.

632 HART: Prolegomenon, s. 24.

148

Antik çağda Aristo, insanın kendisine karşı bir haksızlık gerçekleştirildiğinde karşılık verme duygusuna kapılacağını ifade etmiştir. Mantıklı ve iradesine hâkim bir insan, kendisine haksızlık yapan kişiye karşı orantılı ve uygun bir karşılık verirse doğru davranmış olur. Modern ceza hukukunda da tahrikin özünde insanın zayıflığı rol oynar.⁶³³ İnsan zayıflığı tahrikin temeli olduğu kadar, kusurluluğu kaldıran nedenlerin de temelidir.

Modern ceza hukuku failin suç işlemesine neden olan ruhsal durumunu suça etki eden neden olarak kabul etmektedir. Haksız tahrik de bu bağlamda genel, sübjektif ve kanuni bir indirim nedenidir. Yani her fail hakkında uygulanır, kusurluluğa (manevi unsura) etki eder ve varlığı her olayda hâkim tarafından re’sen araştırılır.⁶³⁴

Haksız tahrik kişinin davranışlarını yönlendirme yeteneğini, dolayısıyla kusurluluğunu azaltan bir hal olarak değerlendirilir.⁶³⁵ Kusurluluğu azaltan neden olan haksız tahrik, kısmi mazeret nedeni olarak da adlandırılır. Bu neden, failin sorumluluğuna sadece suçu işlemesinin baskın nedeni dışsal etmenlerse etki eder.⁶³⁶

Ceza hukuku failin olumsuz psikolojik durumlarının suç işlemesinde önemli bir neden arz ettiğini göz önüne alır ve bu durumlara hukuki değer atfeder; failin ruh hali “suçu etkileyen neden” olarak görülür. Haksız bir hareket nedeniyle dinginliğini koruyamayarak suç işleyen failin bu etkilenmesine hukuki değer tanımanın çağdaş ceza hukukunun gereği olduğu ifade edilmiştir. Çağdaş ceza hukuku kusurluluğa,

633 BOSTANCI BOZBAYINDIR, Gülşah: Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Beta Yay., İstanbul 2013, s. 35.

634 AYDIN: s. 249.

635 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 30.

636 MOORE: Placing, s. 493.

149

yani failin bilinçli ve iradi hareket etmesine önem verir. Haksız tahrik durumundaki kişininse kusurluluğu ve kınanabilirliği vardır ama azalmıştır, bu yüzden ceza alır ancak cezanın hafiflemesi gerekir.⁶³⁷ Görüldüğü üzere haksız tahrik hüküm verilirken göz önüne alınan bir kurumdur.⁶³⁸

Anglo-Amerikan hukukunda kişinin içinde bulunduğu psikolojik durumun kendini kontrol edebilme kabiliyetini, dolayısıyla ahlaki sorumluluğunu azalttığı ifade edilir. Mousourakis bunun haksız tahrikten farklı olduğunu, haksız tahrik durumunda makul bir insanın aynı durumdaki davranışının sergilendiği ileri sürüldüğü halde, azalan sorumluluğun failin normal bir insan gibi davranma kabiliyetini etkilediğini savunur. Dolayısıyla bu iki kısmî mazeretin aynı anda ileri sürülemeyeceğini söyler.⁶³⁹ Ancak haksız tahrik, failin kendini kontrol yeteneğinin azaldığını ve fail yerindeki herhangi birinin de aynı şartlarda aynı kontrol problemini yaşayacağını ifade eder. Yani bu iki kurum birbirleriyle çatışan nitelik taşımazlar, aksine haksız tahrik savunmasının kabul edilmesi için bir arada bulunmaları gereklidir. Fail haksız tahriki ileri sürerken kusurunun (kendini kontrol kabiliyetinin) azaldığını ve onun yerinde kim olsa kusurunun aynı şekilde azalmış olacağını ifade eder.

Haksız tahriki suça etki eden neden olarak gören yaklaşıma bunun kabulünün, tahrik teşkil eden fiilin, failin psikolojisini etkileyip etkilemediği değerlendirmesini gereksiz hale getirme riski taşıdığı eleştirisi getirilmiştir. Oysa haksız tahrik kişinin

637 AYDIN: s. 228-229.

638 SAMUELS, Alec: “Provocation”, Journal of Criminal Law, V. 47, 1983, s. 276.

639 MOUSOURAKIS, George: “Cumulative Provocation and Criminal Liability”, The Journal of Criminal Law, V. 64, 2000, s. 336.

150

psikolojik buhrana girmesi ve bu nedenle suç işlemesi halidir. Dolayısıyla suça etki eden diğer nedenler (örneğin takdiri indirim nedenleri) kusurluluğa etki etmezken, haksız tahrik eder.⁶⁴⁰ Mahkeme haksız tahrikle ilgili değerlendirme yaparken önce bizzat failin etkilenip etkilenmediğini, daha sonra onun durumundaki makul bir kişinin etkilenip etkilenmeyeceğini göz önüne alır.⁶⁴¹

Haksız tahrik etkisi altındaki kişinin kendini suç işlemekten alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalır. Fiil hala haksız ve hukuka aykırıdır bu unsurlarda bir azalma yoktur, ancak kusurluluk azalır. Cezanın kusurla orantılı olması gerekliliği sebebiyle, kusurluluktaki azalma cezanın da indirilmesine yol açar. Uygulamada da Yargıtay haksız tahrikin kişinin irade yeteneğini önemli ölçüde azalttığını kabul ederken, fiilin haksızlık içeriğinde bir azalma olmadığını ifade etmektedir.⁶⁴²

Yargıtay haksız tahrikin, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olduğunu ifade etmiştir. Failin hissettiği hiddet onun kusurunu, kendini suç işlemekten alıkoyma yeteneğini azaltır. Bu nedenle haksız tahrik ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir.

Fail dışarıdan gelen bir etmenin ruhsal yapısında yarattığı karışıklık nedeniyle suç işlemektedir.⁶⁴³ Haksız tahrikin kabulü için, failin maruz kaldığı haksız hareket sebebiyle hissettiği duyguların seçim yapma yeteneğini bozacak kadar yoğun olması gerekir. Bu yoğunluk, failin suç teşkil eden fiili gerçekleştirmekten imtina etmesini

640 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 18.

641 FITZPATRICK, Ben / REED, Alan: “Sound of Mind and Body: Psychological Characteristics and the Reasonable Man Test in Provocation”, The Journal of Criminal Law, V. 63, 1999, s. 366.

642 DURAN, Gökhan Yaşar: Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Legal Yay., İstanbul 2010, s. 66-67.

643 YCGK T. 28.06.2011, E. 2011/1-99, K. 2011/145; T. 23.03.2010, E. 2009/1-221, K. 2010/61; T. 13.10.2009, E. 2009/1-141, K. 2009/229, Kazancı ‘dan aktaran: BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 34.

151

çok zor hale getirmelidir.⁶⁴⁴ Kişinin kendini kontrol edebilmesindeki azalmanın, tasarlamayla bir arada bulunmasının bile mümkün olduğu öne sürülür. Failin, fiili gerçekleştirdiği sırada anormal bir psikolojik durum içinde bulunması yeterlidir.⁶⁴⁵

Haksız tahrikin etkisi altında olduğunu öne süren fail kasıtlı olmadığını değil, tahrikin etkisi altında olmayan bir kişi kadar ağır kınanamayacağını ifade eder. Bu değerlendirme yapılırken, kişilerin bazı dürtülerini kontrol altında tutmakla yükümlü oldukları unutulmamalıdır.⁶⁴⁶

Haksız tahrikin sübjektif unsuru, haksız hareketin failde yarattığı hiddet veya şiddetli elemdir. Bu psikolojik durum yoksa haksız tahrik de söz konusu olmaz.⁶⁴⁷ Bazı hukuk düzenleri haksız tahrikin sübjektif unsuruna yani failin tahrik sebebiyle hissettiklerine ağırlık verir. Örneğin Alman hukukunda durum budur ve cezada indirim yapılması için herhangi bir objektif kıstas aranmamaktadır. Bu durum öğretide eleştirilmiş, mağdurun failin kusuruna etki eden heyecanın ortaya çıkmasında sorumluluğu olup olmadığının göz önüne alınması gerektiği belirtilmiştir. Alman yargısı da heyecan nedeniyle kişinin kusurunun azalmasını ancak suça neden olan heyecanın mağdur tarafından kınanabilir şekilde yaratıldığı ve failin bu konuda hiçbir kusurunun bulunmadığı durumlarda kabul etmektedir.⁶⁴⁸

644 MOORE: Placing, s. 527.

645 MOUSOURAKIS: s. 334.

646 STANNARD, John E.: “Towards a Normative Defence of Provocation in England and Ireland”, The Journal of Criminal Law, V. 66, 2002, s. 538.

647 AYDIN: s. 236.

648 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 30-31.

152

Buna karşın Anglo-Amerikan hukukunda, haksız tahrik sebebiyle kontrolünü kaybeden kişinin, tahrike sebep olan hareketi gerçekleştiren dışındaki kişilere zarar vermesi durumunda da indirimden yararlanacağı ifade edilmiştir. Örneğin fail haksız bir davranış sebebiyle kontrolünü kaybeder ve hem tahrik edeni hem de orada bulunan bir üçüncü kişiyi öldürürse, iki adam öldürme açısından da haksız tahrik söz konusudur.⁶⁴⁹

Türk hukukunda, haksız tahriki sübjektif teoriye dayanarak açıklayan yazarlar vardır.⁶⁵⁰ Ancak hukuk düzeninde sadece haksız bir tahrikin yol açtığı psikolojik durum dikkate alınır. Haksız tahriki sadece failin psikolojik durumuna dayanarak açıklamak, haksız olmayan bir etmen sebebiyle hiddet veya elem hisseden kişinin de iradesinin zaafa uğradığını ve kusurunun azaldığını kabul etmeyi gerektirir.⁶⁵¹ Oysa haksız bir hareket yoksa, fail ne hissetmiş olursa olsun, haksız tahrikten yararlanması söz konusu olamaz.⁶⁵²

Haksız tahrikin sübjektif nitelik taşıyan kusuru etkilemesi, failin onu daha hassas hale getiren kişisel özelliklerinin de göz önüne alınmasını gerektirir. Fail ırkı, dinî inancı veya siyasi görüşü sebebiyle bu ve benzeri açılardan farklı özellikler taşıyan kişilerden daha hassas olması mümkündür. Failin tahrike yol açan hareket sebebiyle hissettiği duyguların kusurunu etkileyip etkilemeyeceği değerlendirilirken, kendisine benzer özellikteki kişilerin aynı durumda nasıl davranacağı göz önüne

649 SAMUELS: s. 281.

650 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: s. 505; KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 345; ÖZGENÇ: s. 430-431.

651 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 32.

652 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 389; AYDIN: s. 228.

153

alınmalıdır.⁶⁵³ Örneğin failin yüzünde bir cilt hastalığı nedeniyle lekeler varsa, makul insanın da aynı hastalıktan muzdarip olduğunun varsayılması gerekir. Benzer şekilde fail 15 yaşındaysa makul insanın yetişkin olduğu varsayılamaz.⁶⁵⁴

Objektif teoriyse haksız tahrik durumunda tahrik eden ve tahrike maruz kalan olmak üzere iki suçlunun varlığını kabul eder ve bunların kusurlarını karşılıklı mahsup eder. Ancak bu teori faile ceza verilmemesi sonucuna da yol açabilir, bu yüzden tek başına yetersiz kalır.⁶⁵⁵ Bu yaklaşıma “takas görüşü” de denir. Mağdurun hareketi suça yol açtığı için, mağdurun kusuru failin kusurundan çıkarılmalı ve ceza buna göre tayin edilmelidir. Ancak bu durumda faile ceza verilmemesi sonucunun ortaya çıkması, toplum yararına aykırıdır.⁶⁵⁶

Sonuç olarak, objektif ve sübjektif teoriler bir arada değerlendirilmelidir.

Haksız tahrik failin hiddet hissetmesine neden olarak onun iradesini zayıflatır. Ancak bu psikolojik durumun da haksız bir hareketten kaynaklanması gerekir.⁶⁵⁷

Tahrik eden fiille suç arasında oran aranması haksız tahrikin mantığına terstir;

haksız tahrik altında herhangi bir suç işlenebilir, bunun önceden öngörülmesi ve düzenlenmesi mümkün değildir. Ayrıca aynı tahrike farklı psikolojik yapıdaki insanlar farklı tepki verecektir. Failin zaten cezalandırılıyor olması da oran aranmasının gerekmediğinin bir başka göstergesidir. Buna karşın, failin hissettiği hiddet veya elem ile işlediği suç arasında oran bulunmalıdır. Psikolojik durumunu

653 SAMUELS: s. 277.

654 FITZPATRICK / REED: s. 367.

655 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 33.

656 DURAN: s. 69-70..

657 BOSTANCI BOZBAYINDIR: s. 33.

154

bastıracak boyutun ötesinde bir suç işleyen kişi haksız tahrikten yararlanmaz. Ancak her bireyin psikolojik yapısı ve tahrik nedeniyle işleyeceği suç farklıdır. Tahrik oluşturan fiile işlenen suç arasında oran olması gerekmez, ancak indirim miktarı belirlenirken oran göz önüne alınabilir.⁶⁵⁸

Haksız tahrikin kusurluluğu azaltan bir neden olduğu kabul edilirse, tepki suçunun tahrik edici hareketle orantılı olması aranmamalıdır. Fail zaten işlediği suç sebebiyle cezalandırılmakta, ancak bunu psikolojisine etki eden bir harekete tepki olarak gerçekleştirdiği için cezasında indirime gidilmektedir. Kısaca önemli olan ne tahrik edici hareketin ne de işlenen suçun ağırlığıdır; indirimde failin psikolojisinin ne derecede etkilendiği göz önüne alınmalıdır. Ancak failin psikolojisinin objektif şekilde değerlendirilmesi ve varılan sonuçların kanıtlanması mümkün değildir. Bu yüzden failin tahrik edici hareketten ne derecede etkilendiği belirlenirken, manevi unsuru belirlenirken yapıldığı gibi, objektifleştirilmiş sübjektif kriterlere başvurulması uygun görünmektedir.

Objektif ve sübjektif kriterler; faille aynı yaş, cinsiyet ve özelliklerdeki makul bir kişinin, aynı durumda aynı davranışı gerçekleştirip gerçekleştirmeyeceği göz önüne alınarak bir arada değerlendirilirler.⁶⁵⁹

TCK’de haksız tahrik 765 sayılı kanunda olduğu gibi ağır ve hafif olarak ikiye ayrılmamış, hâkime geniş takdir yetkisi tanıyan şekilde düzenlenmiştir.

Kişilerin göstereceği tepkiler birbirlerinden farklı olacağı ve tahrikin derecesini en iyi ilk derece mahkemesinin hâkimi belirleyebileceği için bu isabetli bir

658 AYDIN: s. 239.

659 SAMUELS: s. 276.

155

düzenlemedir. Tahrik hafif olduğu halde ağır bir suç işlenmesi durumunda daha az indirime gidilmelidir.⁶⁶⁰ Hâkim indirim oranını belirlerken; olayın özelliklerini, suçun işleniş şeklini, tahrik edenin ve failin sosyal durumlarını, yöresel koşulları dikkate alacaktır.⁶⁶¹ Yani haksız tahrikte indirim oranı belirlenirken, failin durumundaki bir kişinin haksız hareketten ne kadar etkileneceğinin değerlendirilmesi gerekir. Failin hislerinin yoğunluğu da, bu hisleri bastırmak için işlemeye ihtiyaç duyduğu suç da oldukça sübjektiftir. Haksız tahrik kusura etki eden bir neden olduğuna göre, bu belirlemede kusurun belirlenmesinde kullanılan ölçütlere başvurmak mantıklı görünmektedir.

Sonuç olarak haksız tahrik failin kusurunu, yani kınanabilirliğini azaltan bir nedendir. Kendisine karşı gerçekleştirilen bir haksızlığa tepki gösteren faile, normal bir kişiye yöneltilen yoğunluktaki kınama hükmünün yöneltilmesi mümkün değildir.

Kınama hükmündeki bu azalma, kusurluluğu kaldıran nedenlerdeki boyutta olmadığı için failin ceza almasına engel olmaz, sadece cezasında indirime gidilmesini sağlar.