A. Kusurluluğun Suçun Manevi Unsuru Olduğu Yaklaşımı
3. Kusurluluğun Normatif Anlayışı
a. Ödev Kavramı
Kusurun psikolojik anlayışının, kasıtla taksiri ortak bir temelde açıklayamayışı sebebiyle başka bir ortak nokta arayışı başlamıştır. Bu ortak nokta ödeve aykırılık olarak öne çıkmıştır.82 Yani kusurluluk, sadece failin gerçekleştirdiği fiili istemesi olarak değil, bu fiilin belirli yükümlülüklere aykırı olması şeklinde
78 TANER: s. 324.
79 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 300.
80 İÇEL: s 405.
81 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 223.
82 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 220
18
tanımlanmıştır.83 Bu anlayışa göre faille fiil arasındaki psikolojik bağ kusurluluk için yeterli değildir.
Hukukun değerlendirme ve emretme işlevi vardır. Emretme işlevi, ödev normlarıyla yerine getirilir. Kusurluluk değerlendirmesinin temelinde ödev normları yatar.84 Kusurluluk için fail, başka türlü davranma olanağı olduğu halde yükümlülüğüne aykırı davranmayı seçmeli ve bu nedenle kınanabilmelidir.85
Yükümlülük, norma uygun davranma yükümlülüğüdür. Normatif anlayışa göre “kusurlu olmak” hukuka aykırı hareketi normun emir veya yasaklarına rağmen gerçekleştirmektir.86 Norm hukuk normu olabileceği gibi, davranış normu da olabilir.
Failin, fiili normun emir ve yasaklarına rağmen gerçekleştirdiğinin yani ödeve aykırı davrandığının söylenebilmesi için; normun bilinebilmesi ve norma uygun davranılabilmesi gerekir. Bu iki husustan birinin bulunmaması failin kınanamaması sonucunu doğurur. Kınanamayan fail kusurlu değildir.
b. Ödeve Aykırı Davranma Bilinci
Kusurluluğun varlığı için, failin hukuka aykırılık bilincinin bulunması gerektiğini savunan yaklaşımlar, kusur kavramının ahlaki nitelik taşımadığını ifade ederler.87
83 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 300.
84 KATOĞLU: s. 89.
85 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 354-355.
86 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 220.
87 ÖNDER: s. 266.
19
Buna göre kasıt, kanunu ihlal etme iradesidir. Kastın kanunu ihlal etme bilinci olduğunu öne sürenlere göre kanunun bilinmesi kastın unsuru veya şartıdır.
Failin gerçekleştirdiği fiilin, ceza kanunları tarafından yasaklandığını bilmesi, kusurlu sayılması için yeterlidir. Hangi normu ihlal ettiğini bilmesi aranmaz.88 Kişi, davranışının hukuk düzenince yasaklandığını bilmiyorsa ve bu bilgisizlik kaçınılamaz ise, kişinin kusurlu olduğu iddia edilemez.89 Bu yaklaşıma göre, fiilinin kanunda suç olarak tanımlandığını bilmeyen fail tehlikeli değildir, bu yüzden kanunun bilinmesi kastın bir unsuru olarak kabul edilmelidir.90 Failin kusurlu olması için bir hukuk normunu ihlal ettiğinin bilincinde olması gerektiğini savunan görüşlerin kabul edilmesi mümkün değildir.91 Ceza hukukunda, kastı kaldıran hata;
suçun kurucu unsurlarına ilişkin olan hatadır. Dolayısıyla bir hukuk normuna ilişkin hata, fiilî hataya dönüşmezse, kusuru etkilemez.92 TCK’nin “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” şeklindeki 4. maddesinin varlığı bu görüşün kabul edilmesini engeller. Hukuki kusur, kanun bilinmese dahi vardır.93 Bu madde sebebiyle, kanunun bilinmemesi durumu ancak failin cezası belirlenirken göz önüne alınabilir.94
88 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 232.
89 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 355-356.
90 KUNTER: Kanuni, s. 72.
91 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 232.
92 GÜNGÖR: Fiil, s. 116.
93 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 270.
94 AKBULUT, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yay., B. 3, Ankara 2016, s. 484.
20
“Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” hükmü sebebiyle hukuka aykırılık bilinci kasıt için gerekli değildir.95 Burada bahsedilen hukuka aykırılık, biçimsel hukuka aykırılıktır. Biçimsel hukuka aykırılık bir fiilin kanun tarafından yasaklanması anlamına gelir; hukuken korunan bir varlık veya menfaatin ihlalini ifade eden maddi hukuka aykırılıktan farklıdır.96 Failin herhangi bir varlık veya menfaate zarar vermediğini düşünmesi durumu ayrıca değerlendirilmelidir. Failin bir varlık veya menfaate zarar verdiğinin farkında olmaması durumu, başka şartlarla beraber, istisnai olarak mazeret kabul edilebilmektedir. Bu konu ileride “hukuki hata” bölümünde tartışılacaktır.
Kusur için failin bir normu ihlal ettiğinin bilincinde olması gerektiğini savunan yaklaşımlar, failin kanunu ihlal iradesinin değil, kanuna aykırı fiili gerçekleştirme iradesinin arandığı gerekçesiyle eleştirilmişlerdir.97 Bu anlamda kusur, failin fiile yol açan iradesinin hatalı olmasıdır.98 Failin kusurlu olması için iradesinin, kanunun yüklediği iradeye aykırı olması gerekse de failin bu durumun farkında olması gerekmez. Yani failin iradesinin kanunun emriyle çatışması yeterlidir.99
Hukuka aykırılık bilincini; toplumsal zararlılık, haksızlık veya anti-sosyallik bilinci olarak tanımlayan görüşler bulunmaktadır.100 Ancak bu tanım hukuka aykırılıktan ziyade, anti-sosyalliği ifade eder; dolayısıyla hukuka aykırılık bilinci
95 EREM: C. 1, s. 484.
96 KATOĞLU: s. 39-40.
97 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 232.
98 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: s. 480.
99 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 221.
100 ÖNDER: s. 302-303.
21
kapsamında tartışılması doğru değildir, anti-sosyallik bilinci kapsamında tartışılması gerekir.
1962 tarihli Alman Ceza Kanunu Tasarısı’nın açıklama bölümünde cezanın, fiile ilişkin bir negatif etik değerlendirme olduğu ve ancak fail fiil sebebiyle ahlaken kınanabiliyorsa verilebileceği belirtilir. Kınanabilirlikten koparılan cezanın anlamını yitireceği ve politik amaçlarla suiistimal edilebilecek bir güvenlik tedbirine dönüşeceği ifade edilir.101 İkili ayrımı kabul eden ABD hukuku bağlamında da mens rea (manevi unsur) kapsamında incelenen hususların çoğunun, bir ihlalin kınanabilir olup olmadığını değerlendirdiği ifade edilmiştir.102 Bu yaklaşım, failin, etik değerlere aykırı davranmamışsa kusurlu olmayacağını savunur.
Kusurluluğu, hareketin ahlaka aykırılığını bilme olarak tanımlayanların yanında, anti-sosyalliğini bilme olarak tanımlayanlar da mevcuttur.103
Kusurun hukuki değil, ahlaki bir kavram olduğu yönündeki görüşler;
kanunların kusurluluğu tanımlamadığını, sadece kalıplarını gösterdiğini ifade eder.
Ancak hukuki kavramlar varlıklarını kanundan almazlar. Kanunların korumayı amaçladığı değerler vardır ve bunların tanımlarının kanunda yer alması gerekmez.104 Bu değerlerin neler olduğu konusunda görüş birliği yoktur. Ancak davranışı anti-sosyalliğine göre değil, ahlak kavramına göre değerlendiren yaklaşımların kişinin cezai sorumluluğu belirlenirken temel alınması güçtür. Her ne kadar insanların “iyi”
101 BINAVINCE, Emilio S.: “The Structure and Theory of the German Penal Code”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 597.
102 ROBINSON: Mens Rea, s. 998.
103 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 233.
104 EREM: C. I, s. 465.
22
ve “doğru” davranmaları gerekliyse de bu şekilde davranmamak suç teşkil etmediği sürece ceza hukukunu ilgilendirmez. Hiçbir hukuk düzeni kişiye evrensel değerlere hâkim olmasını ve bunlara uygun hareket etmesini emredemez. Hukuk düzeni kişiden ancak içinde bulunduğu toplumun normlarından sapmamasını bekleyebilir.
Dolayısıyla ceza hukukunu ilgilendiren kavram ahlak değil, anti-sosyalliktir.
Kişinin kastının olması için fiilinin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekmese de kusurluluk her türlü değer hükmünden arınmış bir bilme ve istemeden ibaret değildir. Fiilin ortak hayatın gerekleriyle çatıştığını, başkalarına zarar verdiğini bilmek kastın özüdür. Yani kasıt için fiilin anti-sosyal niteliğinin bilinmesi gerekir.
Diğer bir anlatımla failin, bu fiille başkasına zarar vereceğini bilmesi gerekir.105 Failin davranışının toplumun çoğunluğu tarafından anti-sosyal olarak nitelendirildiğini bilmesi kasıt için yeterlidir, kendisinin bu davranışı anti-sosyal olarak değerlendirip değerlendirmemesi önem taşımaz. Bir fiil kanun tarafından yasaklanmışsa ve fail bunu biliyorsa, anti-sosyallik bilinci vardır. Hukuk kendi kurallarına açıkça başkaldırılmasına müsamaha göstermez. Bu yüzden fail, fiilinin kanun tarafından yasaklandığını biliyorsa her zaman kasıtlıdır.106 Böyle bir durumdaki fail kanuna rağmen davranışının toplumda genel kabul gördüğü, anti-sosyal olmadığı gerekçesiyle sorumluluktan kurtulamaz.107
Ümanist doktrin failin sorumlu olup olmadığını değil, sorumlu tutulmasının gerekip gerekmediğini araştırır. Bu araştırma ahlaki bir değerlendirmeyle
105 EREM: C. 1, s. 484.
106 TOROSLU: Genel, s. 205.
107 HAFIZOĞULLARI / ÖZEN: s. 283.
23
yapılacaktır. Fail, ahlaka aykırı davranışı iradesiyle gerçekleştirmişse, sorumlu kabul edilecektir.108
Yeni-Kantçı felsefeye göre ahlak kurallarına aykırı davranıldığı bilinci, kusurluluktur. Bu yaklaşım kusurun varlığını, failin fiile ilişkin bilincine bağlar. Bu yüzden, aslında psikolojik görüşe dönüş niteliği taşıdığı ifade edilir.109 Bu yorumun sebebi, söz konusu görüşlerin failin davranışının ödeve aykırı olmasına değil, failin bu aykırılığın bilincinde olmasına önem vermesidir. Ancak failin davranışının değerine ilişkin bilince sahip olmasının aranması, psikolojik anlayışa dönüş olarak nitelendirilmemelidir. Psikolojik anlayışın belirleyici özelliği, yukarıda belirtildiği gibi, değer yargısı içermeyişidir. Kusurun varlığı için bir değer yargısının aranmasının, bu yargıyı verenin hâkim veya fail olduğuna bakılmaksızın, normatif anlayışa işaret ettiği kabul edilmelidir.
c. Ödev Normuna Uygun Davranmanın Mümkün Olması
Kusurluluk, failin kendi kararlarını verebilen bir insan olduğu düşüncesine dayanır.110 Normatif anlayışa göre kasıt ya da taksir kusurluluğun varlığı için gereklidir ama yeterli değildir. Bu psikolojik bağın yanı sıra failin kasıtlı ya da taksirli davranışı nedeniyle kınanabilmesi, yani failin hukuka uygun davranma imkanının bulunması; hukuka uygun davranışın şahsi becerileri ve somut durumun şartları göz önüne alındığında dahi kendisinden talep edilebilir olması gerekir.111
108 EREM: C. I, s. 470.
109 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 221.
110 FLETCHER: Grammer, s. 320.
111 ESER, Albin: “Justification and Excuse”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, Justifi-cation, s. 627.
24
Frank’in geliştirdiği, bir anlamda psikolojik-normatif nitelik taşıyan kusur yaklaşımına göre failin kusurlu kabul edilebilmesi için üç unsurun varlığı gerekir:
İsnat yeteneği, kasıt ya da taksir, mazeret sebeplerinin bulunmaması.112 Toplum vicdanına, normal bir insanın başkasının ölümüne kendi iradesiyle yol açması durumunda kusurlu olup olmadığını sorarsak, bize kusurlu olduğu cevabı verilecektir. Buna karşın, failin fiili gerçekleştirdiği sıradaki iradesinin şiddet, hile gibi bir sebeple fesada uğradığını söylersek, toplum vicdanı bize bu kişinin kusurlu olmadığını söyler. Bu cevaplar, fiilin faile isnat edilmesini, ona yöneltilen pozitif veya negatif değer hükmünü ifade eder.113
İleride “İsnat Yeteneğinin Kusurluluğa Etkisi” bölümünde daha ayrıntılı incelenecek olan isnat yeteneği, failin anlama ve isteme yeteneklerine sahip olmasıdır. Mazeret nedenleri ise somut olayın, failin iradesine etki eden şartlarıdır.
Bu şartlar sebebiyle fail kınanamaz.
Failin hukuka uygun davranmasının şahsi becerileri ve somut olayın şartları göz önüne alındığında dahi kendisinden talep edilebilmesi “istenemezlik” doktrini olup, günümüzün kusurluluğu kaldıran nedenler doktrininin temel taşlarından birini oluşturur.114 İstenemezlik ilkesine göre, failin maruz kaldığı bazı zorlayıcı durumlar, belirli bir fiil açısından kusurlu olmadığının öne sürülebilmesine sebep olur. Bu zorlama, sadece ceza hukuku açısından, değer kavramının önüne geçer.115 Yani fail
112 ÖZBEK, Veli Özer / DOĞAN, Koray / BACAKSIZ, Pınar / TEPE, İlker: Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yay., B. 7, Ankara 2016, s. 369-370.
113 PETROCELLI, Biagio: La Colpevolezza, Padova, 1951, s. 2.
114 ESER: Justification, s. 627.
115 MEZGER, Edmondo: Diritto Penale (Strafrecht), CEDAM, Padova 1935, s. 391.
25
bir hak ya da menfaate zarar verdiği ve hukuki sorumluluğu doğduğu halde, içinde bulunduğu zorlayıcı durum sebebiyle ceza hukuku açısından kusurlu kabul edilmez.
İstenemezlik “içinde bulunduğu durumda yaptığı davranıştan başka bir davranışta bulunmasının kişiden istenememesi veya beklenememesi”ni ifade eder.116
d. Kınanabilirlik
Frank’in kusurun temelinin sadece psikolojik bir durumda, kasıtta ya da failin dikkatli davranıp davranmamasında değil; failin davranışının gerçekleştiği şartlar içindeki zihinsel durumunun kınanabilirliğinde yattığını belirtmesi, daha sonra kusur teorisine dönüşmüştür. Frank buna örnek olarak aynı kasıtla hareket eden ancak saikleri farklı olan iki faili verir. Aynı suçu işleyen bu kişilerden biri sadece daha iyi yaşamak için para çalarken, diğeri hasta karısına ilaç almak saiki güder. Frank bu iki fail arasındaki kusur farkının; psikolojik olan kasıt unsurundan değil, bulundukları farklı durumlar sebebiyle zihinsel durumlarının farklı değerlendirilmesinden kaynaklandığını savunur. Bu yaklaşım kusur kavramının yapısını çok boyutlu hale getirmiştir.117 Gerçekten de örnekteki iki kişinin davranışlarında kasıt anlamında bir fark yoktur; ikisi de başkasına ait malı çaldıklarını bilmekte ve bunu istemektedirler.
Sadece kastın temelinde yatan saikleri farklıdır.
Frank’in anlayışına göre kınanabilirlik, failin davranışı gerçekleştirdiği sırada zorlayıcı durumlara karşı sahip olduğu psikolojik özerklikle bağlantılıdır. Örnekte zevk için para çalan kişi bunu yapmama özgürlüğüne sahipken, karısının ilacı için
116 HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Kusurluluğu Kaldıran Bir Neden Olarak Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi”, AÜHFD, C. 57, S. 3, 2008, s. 338-339.
117 RYU, Paul K.:“Discussion of Structure and Theory”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 609.
26
para çalan kişi bu suçu işlemesine yönelik kuvvetli baskı altındadır. Normatif yaklaşım, kusurun bu anlayışıdır.118 Ancak verilen örnekte faili harekete geçiren meşru bir sebep olsa da iradesinin zorlandığından bahsetmek mümkün değildir.
Karısının ilacı için para çalan kişinin sadece cezayı ortadan kaldıran şahsi cezasızlık sebebinden yararlanması gerektiği öne sürülebilir. Buna karşın hırsızlık suçu açısından kusurluluğunun bulunmadığını kabul etmek güçtür.
Normatif anlayışı savunan bazı yazarlar, kusurluluk normatif bir değer hükmü olduğu için psikolojik anlayışın kabul edilemeyeceğini söylerler. Onlara göre kusurluluğun iradeyle olan bağlantısı, iradi olmayan fiilin hukuk düzenini ilgilendirmemesinden kaynaklanır. Bir iradenin kusurlu olmasıysa, hukuk düzenine aykırı fiili istemesinden kaynaklanır. Yani kusurluluk, hukuk düzenince yaratılan ve normatif değerlendirmeyle ulaşılan bir kavramdır.119 Bu görüş, kusurluluğun psikolojik içeriğinin ikinci plana itilemeyecek kadar önemli olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ayrıca bu yaklaşımın kusurluluğu bir değer hükmü olarak gördüğü, dolayısıyla kusuru failin değil, hakkında hüküm verenlerin kafasında aradığı da belirtilir ve bu sonucun kabul edilebilir olmadığı vurgulanır.120
Kusurluluk için failin, fiile ilişkin “bireysel değersizlik” yargısının verilmesi gerektiği söylense de121, bu değer hükmünün kim tarafından verileceği tartışmalıdır.
Kusur için failin kanuna aykırı hareket ettiğinin bilincinde olması gerektiği ileri sürüldüğü gibi, değer hükmünün başkaları, hatta hâkim tarafından verileceği görüşü
118 RYU: s. 609-610.
119 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 356.
120 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 268.
121 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 299.
27
de mevcuttur.122 Ancak kınanabilirlik yargısının hâkim tarafından verileceği görüşünün yanında, failin kendince verileceği görüşü de savunulur.123 Hukuka, normatif bir sorumlu tutulabilirlik ögesinin yerleştirilmesinin, hâkime faile ilişkin ahlaki bir değerlendirme yapma özgürlüğü tanıyacağı ifade edilmiştir.124
Failin iradesinin kanununkiyle çatışıp çatışmadığına hâkimin karar vereceği görüşü, manevi unsurun varlığına dışarıdan verilecek bir objektif hükmün etki edemeyeceği eleştirisiyle karşılaşmıştır. Bu eleştiriye göre, failin kusurunu başkalarının kafasında aramak yanlıştır. Kusurluluk bu şekilde anlaşılırsa, hukuka aykırılıktan farkı kalmaz.125
Normatif kusurluluk anlayışına göre kusurluluk sadece fiille fail arasındaki psikolojik bağ değildir, aynı zamanda ödeve itaatsizliği de kapsar.126 Fail taksirli ise dikkatli ve özenli davranma yükümlülüğüne; iradesi özgür ise kanunun emirlerine uygun davranma yükümlülüğüne aykırı davranmıştır ve bu nedenle kınanır. Bu kınanabilirlik failin başka türlü davranarak, tipik fiilin gerçekleşmesini engelleme imkânı olmasına rağmen, hareketi gerçekleştirmesinden kaynaklanır.
e. Taksir
Taksir şeklinde ortaya çıkan kusur psikolojik değil, normatiftir.127
122 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 220-221.
123 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 354.
124 FLETCHER, George P.: Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, Boston 2000, s. 496.
125 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 222.
126 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 267.
127 ÖNDER: s. 317.
28
Taksirli fiilin cezalandırılması, kusurluluğun normatif anlayışıyla beraber tam anlamıyla haklılık kazanmıştır. Ortaya konulması gereken bir iradenin ortaya konulmaması olan taksir, kusurluluğun kasta göre daha hafif bir türüdür.128 Aynı suçun taksirle işlenmesi, kasıtla işlenmesine nazaran daha az cezalandırılır. Kasıt ve taksir arasındaki ceza farkı kusurluluktan kaynaklanır; fiilin verdiği zarar aynıdır.129
Taksir istenen hareketin istenmeyen neticesinden sorumluluktur.130 Yani taksirde fiil istenmemektedir.131 Tipik fiilin istenmemesi kasıtla taksir arasındaki en önemli farktır.132 Bu yüzden taksir, kastın aksine, normatif bir kavramdır. Faile taksirli olduğu söylenirken, dikkatli ve özenli davranabilirdin ancak davranmadın denilmektedir.133
Taksir gereğini yapmamak, eksik yapmak, beklenen özeni göstermemek demektir.134 Klasik öğretiye göre; bir fiilin faile yüklenebilir olup olmadığı, başka bir deyişle davranış yükümlülüğünün ihlali olup olmadığı kusurlulukla ilgilidir.
Kusurluluk alanında iki aşamalı bir inceleme yapılır. Öncelikle failin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal edip etmediğine bakılır. Etmişse, failin mevcut yetenekleri ve imkanları ile bu yükümlülüğü bilmesinin ve ona uygun davranmasının mümkün olup olmadığı değerlendirilir.135 Failin bir davranış kuralı olduğu halde bu kurala
128 TOROSLU: Genel, s. 212.
129 ÖNDER: s. 315-316.
130 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 286.
131 TOROSLU: Genel, s. 211.
132 TOROSLU: Genel, s. 216.
133 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 288.
134 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 373.
135 HEINRICH, Bernd: Ceza Hukuku Genel Kısım II, (Ed.: ÜNVER, Yener), Adalet Yay., Ankara 2015, s. 73.
29
uymaması, dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösterir. Görüldüğü üzere taksirin temelinde daima bir davranış kuralına uymama ve kişiden bu kurala uymasının istenebilirliği yer alır. Taksirin esası failin; zorunlu davranış kuralına uyularak önlenebilecek fiili, bu kurallara uyabileceği halde uymayarak, istemese de gerçekleştirmesi dolayısıyla kınanmasıdır.136
Taksirli fail, iradesini gerekli dikkati göstererek kullanmamıştır, ancak bu dikkatsizlik taksirli suçun varlığı için yeterli değildir. Taksir için bir değer hükmü verilmesi ve failin gerçekleştirdiği neticenin normal bir kişi tarafından öngörülebilir olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu yüzden taksir sadece psikolojik bir değerlendirmeyle açıklanamaz. Taksir failin psikolojik durumundan ziyade;
başkalarının failin dikkatsiz veya özensiz davrandığına ilişkin değer yargısıdır.137
Bu değer yargısı, failin iradesinin ödeve aykırı oluşunu ifade eder. Taksirde ödeve aykırılık, failin toplumsal hayatta kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal etmesi olarak ortaya çıkar. Ödevle çatışmayan irade manevi unsuru oluşturamaz, psikolojik yaklaşımın kusurun bu önemli boyutunu göz ardı eder.138 Her ne kadar psikolojik yaklaşım taraftarları arasında kastın hukuka aykırılık bilincini içerdiğini savunanlar varsa da bu kusurluluğun normatif anlayışının bir başka ifadesidir. Çünkü bu yaklaşım failin hukuka aykırı iradeye sahip olmasını şart koşar. Hukuka aykırı iradeyse, kanunun istediğinden farklı olan her türlü iradedir.139
136 TOROSLU: Genel, s. 215.
137 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 219.
138 TOROSLU: Genel, s. 190.
139 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 233.
30
Fail zorunlu davranış kurallarına uyarak engelleyebileceği zararlı bir neticenin gerçekleşmesine, bu kurallara uymayarak sebep olduğu için kınanır. Failin kınanabilmesi için kurala uyma imkanının bulunması gereklidir.140
Uyulması gereken davranış kuralı yazılı ya da yazısız olabilir. Yazılı olmayan davranış kuralları genel ve bilimsel-teknik tecrübeden kaynaklanan, dikkatli ve özenli olmaya ilişkin sosyal kurallardır. Yazılı davranış kuralları ise yetkili makamlar tarafından konulan normlardır. Resmi olmayan makamlar da yetkili makam olabilir.
Koyulan kurala uyulma zorunluluğu varsa, özel kişilerin koyduğu kurallara uyulmaması da taksire yol açabilir.141
Davranış kuralına uymasının failden beklenebilmesi için, öncelikle neticenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekir. Netice öngörülemez veya önlenemezse faile herhangi bir kınamada bulunulamaz. Öngörülebilirlik ve önlenebilirlik model ajan ölçütüne göre belirlenmelidir. Yani kişinin uzmanlığı, eğitim seviyesi, yaşı gibi özelliklerine bakılarak, kendisine benzer bir kişi açısından neticenin öngörülebilir veya önlenebilir olup olmadığı belirlenir. Yazılı davranış kuralına uyulmaması durumunda böyle bir değerlendirme gerekli değildir. Ancak failin davranış kuralına uyma imkanının bulunup bulunmadığı yine de araştırılmalıdır.142
Hareketin neticeye yol açması fail ya da üçüncü kişi tarafından, objektif olarak öngörülemez ise olayda kaza ve tesadüf vardır. Bu durum failin kusurluluğu ile ilgili değildir.143 Hareketin bir neticeyi gerçekleştirebileceğinin objektif olarak
140 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 376.
141 TOROSLU: Genel, s. 217.
142 TOROSLU: Genel, s. 218-222.
143 ÖNDER: s. 343.
31
öngörülemez olması, maddi unsurla ilgili bir konudur. Hareketin objektif olarak öngörülebilir neticesinin, failin özelliklerindeki biri açısından öngörülebilir olup olmadığı ise kusurlulukla ilgili bir sorundur.144
Taksirde fail özenli davranma görevini yerine getirebileceği halde, yerine getirmeyerek neticeye sebep olduğu için kınanır.145 Taksirle objektif sorumluluk arasındaki farkı bu gereklilik ortaya koyar. Fail, ancak davranış kuralına uymak kendisinden beklenebiliyorsa ve beklenebildiği ölçüde kınanabilir.146
Kural olarak, netice gerçekleşmezse taksirli suç cezalandırılamaz. Ancak istisnai olarak zararlı sonuç gerçekleşmese bile, bu sonuca yol açabilecek taksirli davranış cezalandırılır.147 Buna örnek olarak trafik güvenliğinin taksirle tehlikeye sokulması verilebilir. İhmali hareketli suçlarda da failin dikkatli davranma yükümlülüğüne aykırı olarak hareketi yapmaması taksiri oluşturur.148 Bu durumda failin özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinin söylenebilmesi gerekir. Ameliyat sırasında hastanın içinde makas unutan doktorun davranışı buna örnektir.149
Kural olarak, netice gerçekleşmezse taksirli suç cezalandırılamaz. Ancak istisnai olarak zararlı sonuç gerçekleşmese bile, bu sonuca yol açabilecek taksirli davranış cezalandırılır.147 Buna örnek olarak trafik güvenliğinin taksirle tehlikeye sokulması verilebilir. İhmali hareketli suçlarda da failin dikkatli davranma yükümlülüğüne aykırı olarak hareketi yapmaması taksiri oluşturur.148 Bu durumda failin özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinin söylenebilmesi gerekir. Ameliyat sırasında hastanın içinde makas unutan doktorun davranışı buna örnektir.149