C. Caydırma (Önleme)
3. Genel Önleme (Toplumun Suçtan Korunması)
İlk izleri Aristoteles ve Hobbes’ta görülen genel önleme teorisini bilimsel temele Feuerbach oturtmuştur.439
Cezanın genel önleme teorisinde bu amacın gerçekleşmesi için iki şart üzerinde durulmuştur; cezanın kanunda yer alması ve kanunun faile uygulanması; bu cezanın infaz edilmesi. Bunlar gerçekleşmezse, cezanın suç işleme riski olanlar üzerinde korkutucu etkisini göstermesi mümkün değildir.440
Beccaria cezanın amacının; suç işleyenlerin beraber yaşadıkları insanlara zarar vermelerini ve başkalarının benzer fiiller gerçekleştirmelerini engellemekten ibaret olduğunu ifade eder.441
439 DEMİRBAŞ: Genel, s. 560.
440 ÖNDER: s. 480.
441 BECCARIA, Cesare: Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Çev. SELÇUK, Sami), İmge Kitabevi, Ankara 2004, s.
69-70.
99
Cezanın amacını toplumun suçtan korunması olarak ifade eden bu yaklaşım genel önleme teorisi olarak da adlandırılır.442 Ödetme düşüncesine karşı çıkan Von Liszt cezanın ancak yeni suçların işlenmesini engelleme amacına uygun olması halinde meşru olacağını ifade etmiştir.443 Bu eleştiri cezanın amacı olarak hem ıslahı hem de genel önlemeyi görür.
Hart, toplumun suç işlemişler ve henüz suç işlememişler olarak ikiye ayrılabileceğini söyler. Ona göre sayıca daha fazla olan ikinci grubun suç işlemesinin engellenmesi daha önemlidir.444 Ceza tehdidi, kanunu ihlal etmeyi düşünen insanlar açısından bir zarar tehlikesi yaratır. Bu tehlike cezanın, suç işlemeyi düşünenleri korkutarak kanunu ihlal etmelerini önleme işlevini görmesini sağlar.445
İrade hürriyetini savunun Klasik Okul, cezanın amaçlarından birini genel önleme olarak görür. İnsan iradesi özgür olduğu için, ceza tehdidi suç işleme eğilimi olan kişilerin suç işlememeyi seçmesine yarar.446
Pozitif hukuk toplumda asgari ölçüde dahi olsa etkin ve geçerli değilse, devlet var olamaz. Adaleti gerçekleştirme amacı taşıyan pozitif hukuk; adam öldürme, hırsızlık, şiddet gibi fiilleri reddetmek zorundadır. Bu reddetmenin etkili olabilmesi içinse devletin cebir kullanması gereklidir. Bu, ceza hukukunda ceza şeklinde ortaya çıkan cebrin, caydırıcılık özelliğini ortaya koyar. Ceza; genel, sürekli ve öngörülebilir olmanın yanında, caydırıcı da olmalıdır. Caydırıcılık, cezanın
442 CENTEL: s. 345.
443 HONIG: 413-414.
444 HART: Prolegomenon, s. 27.
445 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 431.
446 ÜZÜLMEZ: s. 291.
100
uygulanmasının başkalarının aynı fiili işlemesini önleyebilecek olmasıdır. Yani ceza korkusu, kişilerin hukuk kuralına uyarak suç işlememelerini ve yaptırımdan kaçınmalarını sağlar.447 Cezanın, caydırıcılık fonksiyonunu yerine getirebilmesi için hukuk normunun genellik, süreklilik ve öngörülebilirlik özelliklerini de taşıması gerekir. Kaçınılmazlık da caydırıcılık fonksiyonu için bir başka önemli gerekliliktir.
Cezanın amacı sadece kişinin kusur ölçüsünde hak ettiğini alması değildir.
Cezanın hakkaniyete uygun kabul edilebilmesi için önleme görevini yerine getirmek için etkili ve zorunlu olması gerekir.448 Fail açısından, özel önleme görevini yerine getiremeyecek bir cezanın, tam anlamıyla haklı olduğundan bahsedilemez. Kişinin iradesinin özgür olduğunun kabulü, cezanın önleyici karakterinin de kabul edilmesini gerektirir. İradesi özgür olan kişi, suç işleme seçimini yaparken ceza tehdidini de göz önüne alacaktır. Dolayısıyla ceza tehdidi bu kişinin suç işlemesine engel olma olasılığı taşır. Tüm insanlar, suçu işleyerek elde edecekleri yarar ile, ceza tehlikesini düşünerek karar verirler.449
Bu görüş Protagoras tarafından da dile getirilmiştir. Ona göre olanı olmamış haline getirmek mümkün olmadığı için, cezanın ödetme amacı taşıması mümkün değildir. Ceza, kabahatlinin bir daha haksızlık işlememesi ve onun cezalandırıldığını gören diğerlerinin de bu davranıştan kaçınması amacını taşır. Yani cezanın amacı korkutmadır.450
447 GÜRİZ: s. 75 vd.
448 JESCHECK: s. 30.
449 BECCARIA: s. 139.
450 Aktaran: HONIG: s. 417.
101
Suçluluk kavramı hukuk normlarının insan iradesini, dolayısıyla insanların sosyal davranışlarını etkileyebileceği düşüncesini barındırır. Yani sosyal kontrol, istenmeyen davranışların suç haline getirilmesiyle sağlanabilir. Ancak demokratik bir toplumda, cezanın sadece bu işlevi görmesi kabul edilemez.451 Hukuk normu koymanın amaçlarından biri, kişilerin bir fiili gerçekleştirme kararı verirken, bu normu göz önüne almaları ve toplumsal açıdan zararlı veya tehlikeli kabul edilebilecek fiilleri gerçekleştirmekten imtina etmeleridir.
Kişileri suç işlemeye iten nedenler, insani çıkar ve menfaatlerden ibarettir.
Suç, failin bir ihtiyacını tatmine, ona haz vermeye elverişli bir fiil olduğu için işlenir.
Dolayısıyla kişinin suçu işleyerek elde etmeyi umduğu hazzın karşına ona eşit, hatta daha ağır bir acı koyulması, failin suç işlemeden önce yaptığı hesabı değiştirecektir.
Aklen sağlam bir insan bu durumda fiilinin karşılığı olan acıyı göz önüne alarak suçu işlemekten cayacaktır.452 Bu yüzden ceza; insanların kanuna aykırı davranmayı çekici bir şey gibi görmelerini engellemeli, onları bu düşünceden uzaklaştıracak nitelikte olmalıdır.453
Cezanın amacı caydırmaksa, çok basit fiillere bile ağır cezalar verilebilir.
Çünkü bu durumda verilen cezayla failin hak ettiği cezanın bağlantısı yoktur.454
451 BINAVINCE: s. 597.
452 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 432-433.
453 BECCARIA: s. 103.
454 ALEXANDER / FERZAN / MORSE: s. 5.
102
Bunun yanında, önemli olanın cezanın ağırlığı değil kaçınılmazlığı olduğu da ifade edilir.455 Hafif ancak kaçınılmaz bir ceza; ağır ve acımasız, ancak kaçınılabilir bir cezadan daha korkutucudur.456 İyi çalışan bir adli sistem ve af müessesesine başvurulmaması da cezanın genel caydırıcılığını sağlayan etmenlerdir.457
Ceza, toplumun hukuka olan güvenini güçlendirme fonksiyonuna da sahiptir.
Günümüzde cezanın, topluma hukuk düzeninin parçalanmazlığını kanıtlama rolü, korkutma etkisinden daha önemlidir.458 Bu yaklaşım, kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altında hareket eden kişiye ceza verilmemesini haklı gösterir. Bu kişiye sırf başkalarını gelecekteki bir suçtan caydırmak amacıyla ceza verilmesi, toplumun hukuka olan güvenini sarsabilir. Oysa herkesin başına gelebilecek bir nedenin etkisi altında ve sadece bu neden sebebiyle suç işleyen kişiye ceza verilmemesi, toplumun adalet algısına daha uygun olacaktır.
Ceza hukukunun amacı tazmin, ödetme ya da erdem dayatma değil; zararı önlemedir.459 Ceza, suç işlemenin maliyetini artırarak zararı önler. Amaçlanan, ceza olasılığı vasıtasıyla caydırıcılıktır. Burada vurgulanması gereken, cezanın bu boyutunun failin cezayı hak etmesiyle ilgisinin olmamasıdır. Suçun önlenmesi amacını taşıyan önlemler kusurlu-masum ayrımı yapmaz, bu yüzden belirli sınırları olmalıdır.460 Aristo’ya göre ceza, kişiyi suça davet eden zevke; içerik ve nitelik
455 CARRARA, Francesco: Programma del Corso di Diritto Criminale Parte Generale, V. 2, Firenze 1897, s.
8.
456 BECCARIA: s. 129.
457 HAKERİ: s. 2.
458 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 545.
459 ALEXANDER / FERZAN / MORSE: s. 3.
460 ALEXANDER / FERZAN /MORSE: s. 4.
103
bakımından tamamen eşit bir acı olmalıdır. Bu ilk bakışta ödetme düşüncesini destekleyen bir yaklaşım gibi görünse de Aristo cezanın ancak gelecekteki kötülükleri önlediği ölçüde meşru olduğunu savunur.461
Bentham masumların suç işlemekten ceza tehdidiyle caydırılamayacağını söyler. Hart ise bu görüşün kabulünün, masumların cezalandırılmasının diğer bireylerin suç işlemekten vazgeçmesini sağlayamayacağı anlamına gelmediğini savunur.462 Fail başkaları suç işlemesin diye cezalandırılır. Ancak bu yaklaşım insanı amaç olmaktan çıkarıp araç haline getirir ve cezanın haklılığının nedeni olarak kabul edilemez.463
Sonuç olarak, kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki kişi başka bir ağır ve muhakkak zarardan korunmak için tipik fiili gerçekleştirmek zorunda kalır. Böyle bir zorlayıcı nedenin etkisi altındaki kişi açısından müeyyide tehdidi, tipik fiili gerçekleştirmemeyi seçmek sonucuna yol açamaz. Kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki kişiye, daha sonra uygulanacak müeyyide ne kadar muhakkak ve ağır olursa olsun, iradesini zorlayan nedenin yarattığı zarar tehdidi daha ağır ve gerçektir.
Dolayısıyla kişinin müeyyide tehdidi sebebiyle suç işlememeyi seçmesi söz konusu değildir.
Kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı için failin yerindeki herhangi birinin aynı durumda fail gibi davranmayı seçecek olması gerekir. Bu yüzden kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki faile müeyyide uygulamak ne failin ne de daha
461 Aktaran: HONIG: s. 423.
462 Aktaran: GARDNER: s. xix.
463 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 546.
104
sonra benzer bir zorlamanın etkisi altında kalan başka birinin suç işlememeyi seçmesi sonucuna yol açamaz.