A. Kusurluluğun Suçun Manevi Unsuru Olduğu Yaklaşımı
2. Kusurluluğun Psikolojik Anlayışı
a. Psikolojik Anlayış
Kusurun psikolojik anlayışı klasik yaklaşım tarafından savunulur. Bu yaklaşımda manevi unsur olarak da adlandırılan kusurluluk fiille fail arasındaki sübjektif ilişki50, yani psikolojik bağdır.51
Psikolojik bağ, kastta fiilin; taksirde hareketin bilinmesi ve istenmesi olarak ortaya çıkar.52 Yani ikisi arasındaki ortak nokta hareketin bilinerek ve istenerek
48 Bkz. Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü, md. 30:
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf02/belge_cezadivani_b3.pdf
49 HALL, Jerome: Comment on Structure and Theory, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 617.
50 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 353.
51 ANTOLISEI: s. 317.
52 TANER, Tahir: Ceza Hukuku Umumi Kısım, İstanbul 1949, s. 323.
13
gerçekleştirilmesidir.53 Ancak basit taksirde faille netice arasında psikolojik bir bağ bulunmayışı, psikolojik anlayışın taksiri açıklamada yetersiz kalmasına sebep olur.54
Kusurluluğun psikolojik anlayışına göre kusurluluğun esası kasttır.55
Psikolojik anlayış, hareketi bilen ve isteyen failin kusurlu olduğunu söylerken ona bir kınama yargısı yöneltmez, neden bu hareketi istediğiyle ilgilenmez. Failin kınanabilirliğine ilişkin bir yargı içermemesi, psikolojik yaklaşımın ayırt edici özelliğidir. Failin kusurlu olması için haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olması gerekmez; hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.56
Kusurun psikolojik anlayışı, faille fiil arasındaki bağı değerlendirmeye tabi tutmaz; sadece varlığını araştırır. Failin bu psikolojik bağ sebebiyle kınanabilmesi, objektif bir değerlendirme hükmüdür ve kusurluluk kapsamında görülmez. Psikolojik anlayış failin isteğinin ödeve aykırı karakter taşıyıp taşımadığıyla ilgilenmez; sadece fiilin failin isteğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önüne alır.
b. Kasıt
Psikolojik anlamda kusurluluğun gerçek şekli kasıttır.57 Kasıtlı suçlarda failin isteği toplum düzenine karşıdır.58 Suç kanunun emrini ihlaldir ve bu emre karşı
53 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 353.
54 ÖNDER: s. 292.
55 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 354.
56 ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yay., B. 10, Ankara 2016, s. 480.
57 ANTOLISEI: s. 339; HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 276.
58 ÖNDER: s. 315.
14
gelme veya isyan etme, ancak fail yasaklanan fiili istediğinde tamdır.59 Kasıt, bilme ve isteme unsurlarından oluşur.60
i. İsteme Unsuru
Sırf hareket suçlarında, yani sonucu olmayan, sadece bir hareket veya ihmalden ibaret suçlarda bu hareketin veya ihmalin istenmesi kasıt için gerekli ve yeterlidir.61 Suç için hareketin yanı sıra dış dünyada bir değişikliğin, yani neticenin oluşmasının gerektiği suçlar açısından kastın varlığı için ise, hareket kadar neticenin de istenmesi gereklidir.62
Psikolojik kusurluluk için kural olarak kastın varlığı yeterlidir. Kastın oluşmasına sebep olan saik, suçun oluşmasında nazara alınmaz. Ancak kanunda, istisnai olarak; saik, suçun oluşması ya da nitelikli hale gelmesi için gerekli bir unsur kabul edilmiş olabilir.63
Fiilin istenmesinin belirlenmesine ilişkin iki teori vardır; tasavvur ve irade teorileri. Fiilin istenmiş kabul edilebilmesi için ilki neticenin tasavvur edilmiş olmasını yeterli görürken; ikincisi neticenin gerçekleşmesinin istenmiş olmasını gerekli görür. Bunlardan irade teorisi kabul edilmelidir.64 TCK’nin 21. maddesinden de bu anlayışın kabul edildiği anlaşılmaktadır.65
59 ANTOLISEI: s. 339-340; TOROSLU: Genel, s. 198.
60 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 277.
61 TOROSLU: Genel, s. 199.
62 ANTOLISEI: s. 340.
63 TANER: s. 317.
64 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 278.
65 TOROSLU: Genel, s. 200.
15
İrade teorisine göre kastın belirlenmesi için, failin hangi neticeleri istediği ortaya konulmalıdır. Failin gerçekleştirmek amacıyla hareket ettiği neticeyi istediği şüphesizdir. İstenen bu neticeden ayrılması mümkün olmayan neticeler de istenmiş kabul edilir. Gerçekleşmesi muhtemel neticeler ise, fail gerçekleşmelerine rıza göstermişse istenmiş kabul edilir.66
ii. Bilme Unsuru
“Bilme” bir suçun oluşması için yasada gösterilen tüm unsurlarının fail tarafından bilinmesidir.67 Yani fail, fiilin önceden bir görünümüne sahip olmalıdır.
Suçun bazı unsurları iradenin dışında kalırlar; bu yüzden istenmeleri imkansızdır, ancak bilinmeleri gerekir.68 Suçun oluşması için gerekli bir özellik fail tarafından bilinmiyorsa, failin o suç açısından kastından bahsedilemez.69 Buna karşın failin objektif cezalandırılabilme şartlarını, kovuşturma şartlarını ve şahsi cezasızlık nedenlerini bilmesi gerekmez. Tasarlama, isnat yeteneği gibi konulardaki bilgisi de önem taşımaz.70
Kasıt fiilin tüm unsurlarının bilinmesi ve istenmesidir. Bunların birinin dahi bilinmemesi ya da istenmemesi durumunda ancak taksir söz konusu olabilir.71 Kastın unsurlarından birinin bulunmaması durumu, aşağıda “hata” bölümünde ele alınacaktır.
66 YALÇIN SANCAR/KÖPRÜLÜ: s. 275-276.
67 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 359.
68 TOROSLU: Genel, s. 203-204.
69 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 281.
70 ÖNDER: s. 302.
71 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 291.
16 iii. Kastın Derecelendirilebilmesi
Kasıt derecelendirilebilir. Kastın yoğunluğu tasarlama ile ani bir kararla gerçekleştirme arasında değişebilir. Ayrıca doğrudan kasıt ve olası kasıt arasında da yoğunluk farkı vardır.72
Failin gerçekleştirmek istediği fiiller ve bunların zorunlu neticeleri açısından doğrudan kastı vardır. Ancak diğer neticelerin gerçekleşmesi sadece ihtimal dahilindeyse ve fail bu neticeleri öngörerek, gerçekleşmelerine kayıtsız kalmışsa olası kasıt söz konusu olur. Olası kasıtlı failin kusuru, doğrudan kasıtlı olana göre daha azdır.73
c. Eleştiriler
Psikolojik anlayışa yöneltilen iki temel eleştiri; taksiri açıklamada yetersiz kaldığı ve iradenin ödeve aykırı boyutunu göz ardı ettiğidir.
Kusurluluğun psikolojik anlayışının, taksiri açıklamada eksik kalmasının;
isteme kavramını temel almasından kaynaklandığı ileri sürülür.74 İsteme temelinde tanımlanan kusurun esasının kasıt olduğu75, taksirin ise istisnai şekilde ortaya çıkabileceği ifade edilir.76 Taksirin hem psikolojik hem de değerlendirici boyutu bulunur.77 Taksir için failin, neticeye sebep olan hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterli değildir. Aynı zamanda dikkatsizlik, tedbirsizlik, kurallara
72 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 285-286.
73 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 365.
74 DEMİRBAŞ, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., B. 11, Ankara 2016, s. 364.
75 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 353.
76 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 272.
77 İÇEL, Kayıhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yay., B. 2, İstanbul 2016, s. 405.
17
uymama gibi kendisine isnat edilebilen bir durumun bulunması gerekir.78 TCK’de taksirin bu boyutu “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” şeklinde ifade edilmiştir.
Kusurun psikolojik anlayışına karşı çıkanlar; kusurun, sadece failin tipik fiili gerçekleştirdiğini bilmesiyle açıklanamayacağını ifade ederler.79 Psikolojik görüşü savunan bazı yazarlar da, kastın psikolojik bir kavram olduğu şüphesiz olsa da;
kusurun tüm şekillerinin bu görüşle açıklanamayacağını kabul ederler.80 Taksiri açıklamada görülen bu eksikliğin normatif görüşle tamamlanması gerektiği savunulur.81 Hukuka veya ödeve aykırılık bilinciyle ilgili tartışmalar da normatif kusur anlayışının irdelenmesini gerektirmektedir.