Fiille gerçekleşen ihlal ahlaken kınanabilir değilken, faile cezai sorumluluk yüklenmemelidir. Bu ceza hukukunun meşruluğunu yaralar ve suçu engelleme fonksiyonuna zarar verir.283 Böyle bir ceza hukuku, kendisine uyulması yönündeki ortak inancın desteğinden yoksun olacaktır.284 Carrara da kişinin ahlaken sorumlu
281 GÜNGÖR: Fiil, s. 20.
282 ROSEN, Gideon: “Culpability and Ignorance”, Proceedings of the Aristotelian Society, V. 103, I. 1, 2003, s.
73.
283 ROBINSON: Mens Rea, s. 1005.
284 TOROSLU: Genel, s. 26.
62
olmadığı bir fiil sebebiyle, toplum gözünde sorumluluğunun olamayacağını; ahlaki sorumluluğun, toplum gözünde sorumlu olmanın zorunlu bir ön şartı olduğunu ifade eder.285
Yasaklansa bile gerçekleştirilecek kadar güçlü bir motivasyonla işlenen fiilleri suç haline getirmenin bedeli çok ağırdır. Uygulanamayacak hukuk kurallarını yürürlüğe sokmak, hukuka duyulan genel saygıyı azaltır.286 Kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki kişinin, fiilinin suç olmayacağını belirtmek, bu açıdan gereklidir.
Birini suçlamayı ahlaken uygunsuz veya adaletsiz hale getiren sebeplerin, o kişiyi bir suç sebebiyle mahkûm etmeyi de hukuken uygunsuz hale getirmesi gerekir.
Bazı durumlarda, kişi ne ahlaken yanlış olan bir davranış sebebiyle ahlaken; ne de tipik bir fiil açısından hukuken kınanmayı hak eder. Buna örnek olarak kaçınamayacağı hata veya kaza sebebiyle başkasının malına istemeksizin zarar veren veya başkasının malına isteyerek zarar veren ancak amacı daha büyük bir zararı engellemek olan ya da karşı koyması beklenemeyecek bir tehdidin etkisi altında olan kişi gösterilebilir.287
Tehdit gibi kusurluluğu kaldıran nedenlerin altında bir ahlak normu yatar;
hukuk normlarına uygun davranabilmek için adil bir seçeneği olmayan kişilerin; bu
285 CARRARA, Francesco: Programma del Corso di Diritto Criminale Parte Generale, V. 1, Firenze 1897, s.
68.
286 MOORE: Placing, s. 77-78.
287 DUFF, R.A.: “Excuses, Moral and Legal: A Comment on Marcia Baron’s ‘Excuses, Excuses’”, Criminal Law and Philosophy, V. 1, 2007, s. 50.
63
normları ihlal ettiklerinde mazur görülmelerini talep eden, ahlaktır.288 Faillerin cezadan kurtulma sebeplerine ilişkin farklı ahlaki değerlendirmeler vardır.289 Bunlar ahlaki değerlerin ne ölçüde hukuk normlarına yansıtılması gerektiğine ilişkindir.
Hukukun rolü ve ahlaki değerlerin doğasına ilişkin görüşler iki uç nokta arasında bir yerde olabilirler. Bu uç noktaların biri; temel ahlaki gerçeğe mantık yoluyla ulaşılabileceğini, belirli ahlaki soruların doğru cevaplarının soyut prensiplerden kaynaklanabileceğini ve hukukun bu cevapları norm haline getirmesi gerektiğini söyler. Diğer uçtaysa hukukun toplumun mevcut değerlerini yansıtması gerektiği, ahlak anlayışının bir kültürün kolektif yaşamının katkısıyla ortaya çıktığı ve soyut prensiplere indirgenemeyeceği görüşü yer alır.290 Yani bir uçta normun ideal ahlaki değerleri, diğer uçtaysa toplumun ahlak anlayışını yansıtması yer alır.
İnsanlardan, çok yüksek standartlara uygun davranmalarını beklemek adil değildir. İnsanlar için, tüm güçleriyle çabalamalarına rağmen başaramamaları durumunda, mazur görülmek rahatlatıcıdır.291 Bu yüzden bir fiilin olası seçenekler arasında en iyisi olmasa bile ahlaken izin verilebilir olduğu düşünülebilir. Bu durumda ahlaken daha makbul bir davranış olsa da, kişinin gerçekleştirdiği davranış pek çok kişinin seçeceği davranışı yansıtır. Ahlaki değerlendirme belirsizdir; farklı değer yargılarına sahip kişiler aynı fiilin haklı mı, mazur görülebilir mi, cezalandırılabilir mi olduğu konusunda farklı görüşlere sahip olacaklardır.292 Hukuk,
288 MOORE: Placing, s. 486.
289 GREENAWALT: Perplexing, s. 1903.
290 GREENAWALT: Perplexing, s. 1914.
291 BARON: Excuses, s. 36.
292 GREENAWALT: Perplexing, s. 1904-1905.
64
bu değerlendirmeleri öngörülebilir hale getirmelidir. Ceza adaleti sistemi hukukun dışında kalan bazı ahlaki uygulamaları kurumsallaştırmaya çalışır. Haksızlık ve kusurluluk ile yakın ilişkili olan ceza da aslında bunlardan biridir.293
Failin kınanabilirliği, hukuki bir değerlendirmeyle ulaşılabilecek bir yargı değildir, ahlaki bir değerlendirme gerektirir.294 Ahlaki değerlerin hukuka sirayet etmesine, Kıta Avrupası’nda “hak”; Anglo-Amerikan hukukunda “makullük”
kavramları izin verir.295
Kişinin sorumluluğu belirlenirken, fiili gerçekleştirirken güttüğü asıl amaç da göz önüne alınmalıdır. Ahlakın bu Kantçı anlayışı, kişinin gerçekleştirdiği fiil kadar, bu fiili gerçekleştirilme sebebine de ahlaki değer yükler.296
Kantçı anlayışta, hukuka uygun ve ahlaki kavramları arasında kesin bir ayrım vardır. Hukuka uygunluk sadece mevcut durumla ilgilidir; kişinin bu duruma ilişkin bilgisi veya saiki önem taşımaz. Buna karşın ahlaka uygunluk için dışa yansıyan davranışın ahlaka aykırı olmaması yeterli değildir, aynı zamanda kişinin saiki de ahlaka uygun olmalıdır. Örneğin kişinin hırsızlık yapmaması hukuka uygun davrandığını gösterir, bunun sebebinin tutuklanmaktan korkması olması önem taşımaz. Buna karşın Aristocu ve Kantçı ahlak anlayışı kişinin doğru nedenlerle hırsızlık yapmamasını gerekli görür. Benzer şekilde kişi, cinsel ilişkiye girdiği
293 GARDNER: s. xlix.
294 GREENAWALT: Perplexing, s. 1914.
295 FLETCHER, George P.: “The Right and the Reasonable”, Harvard Law Review, V. 98, 1985, s. 980.
296 MOORE: Placing, s. 76.
65
insanın reşit olmadığını düşünüyorsa ancak bu insan reşitse, ahlaka aykırı ama hukuka uygun davranmaktadır.297
Ceza hukukundaki mazeret nedenleri tartışılırken, ahlaki kavramlardan yararlanmak gerekliyse de; kişinin ahlaki kusurluluğunu kaldıran tüm nedenlerin kusurluluğu da kaldıracağı kabul edilemez.298
Rawls, belirli bir kişiye, belirli bir haksızlıkla ilgili verilen cezanın meşruluğunun, iki aşamada belirleneceğini savunur: İlk aşamada cezanın ilgili kurallara uygun olarak belirlenip belirlenmediğine, ikinci aşamada cezanın uygulanmasının haklı olup olmadığına bakılır.299 İkinci aşama, kusurluluğu kaldıran nedenlerle ilgilidir. Kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı cezayı haksız hale getirir.
Ceza hukukunda yapılması gereken iki ahlaki değerlendirme vardır: Kişilerin hangi fiilleri gerçekleştirmesinin doğru ya da yanlış olduğu ve belirli bir kişinin belirli bir olayda sorumlu, yani kusurlu olup olmadığı. İkinci değerlendirme belirli bir fiil açısından yapılır ve sorumluluk teorisiyle ilgilidir. Çünkü haksız bir fiil gerçekleştiren kişinin ahlaken sorumlu olup olmadığı sorusuna cevap arar ve bu kişinin hangi şartlar altında cezai sorumluluğu olacağını belirler.300
297 BARON: Justifications, s. 400.
298 DUFF: Excuses, s. 55.
299 GARDNER: s. xix.
300 MOORE: Placing, s. 30-31.
66
Ahlaki kusur, kişinin yanlış bir fiili, bu niteliğini bildiği halde gerçekleştirmek istemesidir. Ahlaki kusur kişinin kınanması ve kendisine ceza verilmesi için yeterli görülebilir.301
Ahlaki kusur derecelendirilebilen bir kavramdır. Örneğin haksız tahrik durumunda suçlu zihinsel olarak olağandışı ve güçlü bir itkinin etkisi altındadır, hareketlerini kontrol etme yetisi kendi fiili dışında bir sebeple zayıflamıştır, bu yüzden kanuna uygun davranmak onun için normal bir insana oranla daha zordur.302 Bu da onun ahlaki kınanabilirliğini azaltmıştır. Bir suçun nitelikli halleri için daha ağır ceza öngören kanunlar da, ancak kusurluluğu failin fiili gerçekleştirdiği sırada sahip olduğu kontrol ölçüsünde derecelendirme çabası güttükleri kabul edilirse mantıklı olurlar. Ahlaki olarak kusurlu kişiyi cezalandırmak, kendi başına iyi nitelik taşır.303
Sorumluluk teorisi sadece ahlaki sorumluluğu inceler.304 Kusurluluğu kaldıran nedenlere ilişkin çalışmaların çoğu, bu nedenlerin doğasına ilişkin tartışmayı hukukun ötesinde, ahlaki düzleme taşır. Buna karşın Hart kusur ve cezanın ahlaki boyutuyla değil, resmi ahlakiliğiyle ilgilenir; kamu görevlilerini hedef alan bir ahlakilikle.305 Kusurluluğu kaldıran nedenleri yaratan normların usul
301 HURD, Heidi M.: “Justification and Excuse, Wrongdoing and Culpability”, Notre Dame Law Review, V.
74, 1198-1999, s. 1558-1559.
302 HART, H.L.A.: “Prolegomenon to the Principles of Punishment”, Punishment and Responsibility Essays in the Philosophy of Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008, s. 15.
303 MOORE: Placing, s. 29.
304 MOORE: Placing, s. 35.
305 GARDNER: s. xlviii.
67
normları oldukları, kanunu uygulayacak olanlara hitap ettikleri ileri sürülmüştür.306 Ancak kusurluluk, fail ile fiil arasındaki bir ilişkidir. Fail ile devlet arasındaki ilişkinin konusu suç tüm unsurlarıyla ortaya çıktıktan sonra değerlendirilen ceza sorumluluğudur.307
Kusurluluğu kaldıran nedenler, failin ahlaki kınanabilirliğine etki eden savunma türlerinden biridir. Bu yüzden genellenemezler; her fail açısından bireysel adaletin sağlanmasıyla ilgilidirler.308