Ceza hukukunun amaçları arasında; ihlal edilen normun geçerliliğini onaylamak, davranışsal beklentileri ortaya koymak, onarıcılık ve kişilerin hukuku kendi kendilerine gerçekleştirmeye çalışmalarını engelleme yer alır.464
Bir normu ihlal etmeyi seçen kişi, hem bu yüzden kınanır, hem de aldığı cezayı hak ettiği hissi uyanır. Bu cezanın tepkisel boyutunu ifade eder; ceza yapılan seçime verilen tepkidir. Bu yaklaşım kişilerin belirli sebeplerle hareket ettiklerini ve kanunun bu sebepleri etkileme gücü olduğunu varsayar.465 Cezayı meşru kılan genel amaç ileride başka suçların işlenmesini engellemekse, ceza normları süjeler tarafından uyulabilir, onlara yol gösterebilir nitelik taşımalıdır.466 Kusurluluğu kaldıran nedenlerse kişinin kınanabilmesini engellerler, bu yüzden aldığı cezayı hak etmediği hissini yaratırlar. Ayrıca kusurluluğu kaldıran nedenin, failin iradesini zorlaması; yaptığı seçimin, tam anlamıyla iradi olarak nitelendirilmesini engeller. Bu zorlama sebebiyle kanunun failin hareketlerini etkileme gücü azalır; fail kanunun aksi davranışı gerçekleştirmek için başka bir zorlayıcı sebebe sahiptir.
Günümüzde anti-sosyal davranışa karar verilirken yapılan hesaba haddinden fazla önem atfedildiğinin fark edilmesiyle; Benthamcı anlayışın ceza tehdidinin etkili
464 BURKHARDT, Björn: “Is There a Rational Justification for Punishing an Accomplished Crime More Severely Than an Attempted Crime?”, Brigham Young University Law Review, 1986, s. 561.
465 ALEXANDER / FERZAN / MORSE: s. 6.
466 GARDNER: s. xliii.
105
bir caydırıcı olduğu varsayımı gücünü kaybetmiştir. Diğer taraftan da ödetici anlayış taraftarlarının temel önermesi olan “kanunu çiğneyen bu insan ona uygun davranabilirdi” herkes tarafından farklı algılanmaya ve belirlenebilirliğinden şüphe duyulmaya başlanmıştır.467
Cezanın amacının sadece ıslah olarak kabul edilmesi, tekrar suç işleme tehlikesi olmayan faile en ağır suçu işlese bile ceza verilememesi, henüz suç işlemeyen kişiye ise suç işleme riski yüksek ise ceza verilmesi sonuçlarını doğurur.468
Cezanın bir savunma tepkisi olarak amacı, toplumu gelecekte suç işlenmesi tehlikesinden korumaktır.469 Cezanın amacına genel önlemenin eklenmesi, tekrar suç işleme tehlikesi olmayanlara ceza verilmesini açıklayabilir. Ayrıca kanunların belirli olması zorunluluğunu da doğurur. Buna karşın cezanın genel önleme amacıyla verilmesi, devlet terörüne dönüşmesine sebep olma riski barındırır ve insanı bir amacın aracı haline getirir ki bu kabul edilemez.470
Karma (bağdaştırıcı) teori, cezanın bu teorilerin hepsini amaçladığını söyler.471 Ancak bu teori suçluyu somut olarak ele almadığı için eleştirilmiştir.472 Modern toplumda ceza bu amaçların hepsini güder ve her bir görüşten farklı bir
467 HART: Prolegomenon, s. 1.
468 CENTEL: s. 342.
469 HAFIZOĞULLARI: Ceza Normu, s. 195.
470 CENTEL: s. 346-347.
471 CENTEL: s. 347.
472 ÜZÜLMEZ: s. 271.
106
özellik edinir. Ayrıca failin belirli özellikleri ve somut durumu göz önüne alınarak ceza bireyselleştirilir.
Karma teorileri iki grup altında toplamak mümkündür. Bunların biri karmayı dış görünüşleri esas alarak, diğeriyse faydayı esas alarak yapar.
Dış görünüşü esas alan karma teori, cezanın temelinde ödetme düşüncesinin bulunduğunu söyler. Buna göre ceza gerçekleştirilen haksızlığa karşı ve kusur oranında verilmeli, bunu yaparken de insanların kanuna duymaları gereken saygıyı geliştirmeli ve hükümlünün ıslahına yardım etmelidir.
Faydacı karma yaklaşımsa, hem toplumun zarar gören objektif ruhunun hem de suç sebebiyle zarar görenin tatmin edilmesi gerektiğini; bunun suçlunun ihlal iradesiyle orantılı bir cezayla gerçekleştirilebileceğini ifade eder. Bu yaklaşıma göre ceza failin suç vasıtasıyla ortaya koyduğu karakterine yönelik olmalı ve bu karakterin yok edilmesi amaçlanmalıdır. Bu şekilde verilen ceza, suç işleme eğilimi olan diğer kişilerin de suç işlemekten caymasını sağlayacaktır. Cezanın sübjektif karakteri göz ardı edilmemeli ve ceza bu faydayı sağlayacak biçimde uygulanmalıdır.473
Klasik Okul’a göre ceza toplumu, kişi hürriyetine ve güvenliğine zarar vermeden ve bunları tehlikeye düşürmeden korumalıdır. Kişi hürriyeti ve güvenliğiyle, toplumun korunması çatıştığında; kişi korunmadan toplumun da korunamayacağı göz önüne alınmalı ve kişi hürriyet ve güvenliğine öncelik tanınmalıdır. Hukukun asırlarca keyfi uygulanmasının kişilere verdiği zararlar,
473 ÖNDER: s. 482-483.
107
Klasik Okul’un temsilcilerini bu düşünceye itmiştir. Bu bakış açısı aynı zamanda Klasik Okul’un diğer okullarla olan fikir ayrılıklarının temel noktasıdır.474
765 Sayılı TCK döneminde yürürlükte olan şiddetli cezalar, suç işlenmesinin korkutma yoluyla engellenmek istendiğini gösteriyordu. Cezaların ağırlığı ayrıca ödetme karakterlerine de vurgu yapıyordu. Bu kanun döneminde cezaların kişiselleştirilmesinin ikinci plana atıldığı ve yaptırım suçluya değil suça uydurulduğu ifade edilmişti. Mahkemelerin önemli olduğunu ifade ettiği ıslah konusunda ise, infaz sistemi sebebiyle başarıya ulaşılamamıştı.475
Üçüncü Okul olarak adlandırılan yaklaşım, Klasik ve Pozitivist Okullar’ın karması niteliğindedir. Bu okul irade serbestisini kabul etmez, ancak suçu yaratan nedensellik sürecinin yönü değiştirilebilir bir nitelik taşıdığını savunur. Kusur sorumluluğunu da kabul etmeyen okul, buna karşın sorumlu olan ve olmayan suçlular ayrımı yapar. Zihnî bakımdan sağlıklı ve normal bir iradesi olan kişilerin cezalandırılması, normal iradeden yoksun olanlara ise güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğini ifade eder. Üçüncü Okul cezanın amacı olarak hem ödetmeyi hem de genel ve özel önlemeyi kabul eder.476
Yeni toplumsal savunma hareketine göre cezanın amacı failin özgür ve bilinçli bir hayat yaşamasını sağlamaktır. Faili ıslah ederek toplumu korumayı amaçlayan bu yaklaşımda suçlunun sosyolojik, biyolojik ve psikolojik özellikleri ele alınmalıdır. Ancak bunların ele alınması ve faili anti-sosyal davranmaya iten
474 DÖNMEZER: Klasik Teori, s. 66.
475 CENTEL: s. 349 vd.
476 ÜZÜLMEZ: s. 292.
108
sebeplerin ortadan kaldırılmasıyla fail iyileştirilebilir.477 Ceza bizzat toplumun korunmasının vasıtasıdır. Hukuk, toplumsal hayatın asgari koşullarını sağlamayı ve toplumun ilerlemesini güvence altına almayı amaçlar. Bu amaçlara da, ilgili koşullara zarar veren kişilere ceza vererek ulaşır.478
Yani bu yaklaşım bir kusurluluğu kaldıran nedenin etkisiyle suç işleyen kişiye ceza verilmesini gerekli göremez. Bu kişinin topluma kazandırılması gerekli değildir; zaten suçu elinde olmayan ve arızi nedenlerle işlemiştir.
Yeni toplumsal savunma hareketi “devletin cezalandırma hakkı”nı, intikam, ödetme, mağdurun tatmini gibi düşünceleri reddeder. Cezanın nihai amacını insanı, nasıl bir toplumda yaşarsa yaşasın, iyi bir toplumsal varlık haline getirmek olarak görür. Suç insanın doğasında vardır ve cezanın amacı, insanın doğasının bu yönüyle mücadele etmektir. Bu yüzden de ceza ancak ıslah için gereken oranda olabilir.479
Cezanın işlevi ve amacının birbirinden farklı konular oldukları ifade edilmiştir. Cezanın işlevi, cezanın etkisi ve sonuçlarıdır. Bu işlev ve sonuçların suç işlenmeden önce ve suç işlendikten sonra ayrı ayrı ele alınması gerekir. Ceza suç işlenmeden önce kişileri tehdit ederek korkutma ve suç işlemelerini engelleme işlevi görür. Bu, cezanın genel önleme işlevidir. Buna karşın cezanın suç işlendikten sonraki, yani müeyyidenin uygulanması anındaki işleviyse ıslahtır. Ceza uygulanma
477 YARSUVAT: s. 96.
478 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 429.
479 YARSUVAT: s. 97-98.
109
anında bastırıcı veya ödeticidir, ancak bunlar cezanın amacı olarak değerlendirilemez.480
Ceza, caydırma ve ıslahın aracıdır. Aynı zamanda sosyal topluluğun korunması amacını da güder. Ceza bu negatif amacın yanı sıra, toplumsal hayatın şartlarını geliştirmek ve toplumsal bilinci değiştirmek şeklinde pozitif bir amaca da sahiptir. Topluluğun korunması gereken menfaatleri devlet düzenine göre farklılık gösterebilir.481 Dolayısıyla cezayla hangi toplumsal değerlerin korunacağı, ülkeden ülkeye ve sistemden sisteme değişir. TCK’nin genel sistemine bakılarak bu kanunun hangi menfaatleri korumayı amaçladığı ve düzenlenen kurumların nasıl yorumlanması gerektiği anlaşılabilir.
Cezanın amacında, karma teorinin kabul edilmesi gerekir; ceza ne kadar insancıl hale gelirse gelsin, ödetici karakterini kaybetmesi mümkün değildir. Ancak cezanın acı verici olması, amacının acı vermek olduğu anlamına gelmez. Kusur ölçüsünde verilen cezanın temel amacı ıslah olmalı, ıslahı mümkün olmayan suçluysa toplumdan uzaklaştırılmalıdır. Kanunda düzenlenen ve infaz edilen ceza, ayrıca genel önleyicilik özelliği de taşır.482
Cezanın amaçları arasında haksızlığa uğrayan kişinin mağduriyetini gidermek ve haksızlığı gerçekleştiren kişi üzerinde bazı etkilerin doğmasını sağlamak vardır.
480 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 432 vd.
481 TOROSLU: Genel, s. 17 vd.
482 ÖNDER: s. 483.
110
Bunların ilki hukuka aykırı davranışın sonuçlarını ortadan kaldırmak ya da azaltmak için zorunludur, ikincisi ise cezanın asıl amacıdır.483
Cezanın amacı, en genel ifadeyle, toplumsal yaşamı olanaklı kılmaktır. Bu amaç hem ödetmeyi hem ıslahı hem de genel önlemeyi kapsar. Yani cezanın amacı konusunda karma teoriyi benimsemek uygun görünmektedir. Ancak cezanın bunlar dışında, örneğin suçluları toplumdan tasfiye etmek gibi, bir amacı bulunabileceği kabul edilemez.484
Cezanın amacı, günümüzde uzlaştırıcı karakter taşır; ne kadar insanileşirse insanileşsin ödetici karakterini kaybetmez. Korkutucu doğasıyla genel önlemeyi hayata geçirir ve suçluyu ıslah edip yeniden topluma kazandırarak özel önlemeyi sağlar.485
Bunların yanında, cezanın mağdurla dayanışmanın bir ifadesi olduğu görüşü de mevcuttur.486 Gerçekten de ceza hem mağdur ve yakınları hem de toplum açısından tatmin edici bir işlev görür. Suçun insanlarda yarattığı infiali yatıştırır ve bireylerin kendi kendilerine öç almaya çalışmalarını engeller. Ancak bu cezanın öç alma amacı taşıdığı anlamına gelmez. Her ne kadar cezanın kökeninde bir öç alma olsa da cezanın asıl işlevi kişisel öç almayı engellemektir.487
483 ÖZGENÇ: s. 665.
484 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 551.
485 DEMİRBAŞ: Genel, s. 562.
486 FLETCHER, George P.: “What is Punishment Imposed For?”, Journal of Contemporary Legal Issues, 101, 1994, s. 101.
487 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 439.
111
Cezanın artırılmasına sebep olan bir nedenin, o cezanın verilmesi sebebine eklenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Tazminatlarda bunu görürüz; tazminatı verilen zarar belirler ve tazminat bu zararı karşılamak için ödenir. Buna karşın, ceza hukukundaki cezayı artıran sebeplerle artan ceza arasında bu şekilde bir ilişki görmek güçtür. Sabıka kaydı veya failin pişmanlık göstermemesi gibi sebepler failin tehlikeliliğinin işaretidir ve böyle bir faile karşı toplumun korunması için daha ağır ceza verilebilir. Ancak bu durumda bile faili cezalandırmanın asıl sebebi, mükerrir bir suçlu olması değildir. Dolayısıyla cezanın hangi nedenle ağırlaştığı sorusunun cevabı bir muamma olarak kalmaktadır.488 Bu düşünce akışı, cezanın ödetme amacından uzaklaşılamadığını gösterir niteliktedir.
A’nın B’ye saldırdığını düşünelim. Bu durumda şu hukuki sonuçların hepsi bir arada doğabilir; B, A’ya karşı meşru savunma hakkının kullanarak saldırıyı bertaraf eder, B, A’ya karşı uğradığı zarar sebebiyle tazminat davası açar, A suç teşkil eden saldırısı sebebiyle ceza alır. Bunların birinin gerçekleşmesi, diğerlerinin gerçekleşmesine engel değildir. Dolayısıyla cezanın amacının sadece bozulan dengenin düzeltilmesi (ya da ödetme) olarak görülmesi mümkün değildir. Eğer bu doğru olsaydı, tazminat ödeyen failin cezalandırılamaması gerekirdi.489
Hukuk düzeni ortaya çıkan zararı onarma veya ödetme yollarıyla gidermeyi amaçlar. Onarma kötülüğü gidermenin ilk yolu olsa da her zaman bu amacı gerçekleştiremez veya gerçekleştirse bile kötülüğe uygun düşmez. Bu yüzden
488 FLETCHER: Punishment, s. 102.
489 FLETCHER: Punishment, s. 103.
112
ödetme, onarmanın seçeneği olarak hukuk düzeninde yer alır. Ceza ödetici nitelik taşır bu yüzden de ölçülü olması zorunludur.490
Ceza toplumu suç işlemiş veya işlememiş olsa da daha sonra işleyebilecek kişilerden korumayı amaçlar.491 Cezaya böyle yaklaşıldığında, çalışmanın konusunu oluşturan durumlarda kişiye ceza verilmesinin bir anlamının olmadığı açıktır. Çünkü bu durumda kişi zaten haz elde etmek için değil, acıdan kaçmak için fiili gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla bu acı tehdidi olmasa zaten fiili gerçekleştirmeyecektir. Bu kişilere yöneltilen ceza tehdidi onların tipik fiili gerçekleştirmesini engellemeye elverişli değildir, çünkü fiilin amacı zaten acıdan kaçmaktır. Bu durumda cezanın daha da ağırlaştırılmasıysa hem cezanın kusur oranında olması ilkesine aykırıdır hem de toplumu suçun kendisinden daha fazla rahatsız etme olasılığı taşır.
Her ne kadar hukukun o dönemdeki ahlak anlayışının kristalize edilmiş hali olduğunu iddia eden görüşler mevcutsa da ahlaki suçluluk ile hukuki suçluluk her zaman bire bir örtüşmez. Kanunların suç kabul ettiği fiiller genellikle ahlaka aykırıdır; halkın vicdanı bunları çoğunlukla ahlaka aykırı kabul eder. Ahlaktan tamamen kopmuş olan ceza hukuku toplum gözünde şüphesiz etkisini kaybeder.
Ancak bu, tüm suçların aynı zamanda ahlaka aykırı olduğu anlamına gelmez.492
Bentham kusurluluğu kaldıran nedenin varlığı halinde normun yasağının etkisiz olduğunu çünkü yanlışı engelleyemeyeceğini ifade eder. Her ne kadar bu kişilere ceza verilmesi diğer normal insanların suç işlemesini engelleme potansiyeli
490 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 446-447.
491 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 441.
492 TOROSLU: Genel, s. 25 vd.
113
taşısa da böyle bir uygulama acımasız bir hukuka yol açar. Acımasız bir hukuk düzeniyse insanlara korku salarak ve güvenlik duygusunu yok ederek, güvence altına aldığından daha fazla değere zarar verir.493
Tesadüfler sonucu suç işleyen kişiler tesadüfi suçlu olarak adlandırılır ve özel önleme teorisine göre cezasız bırakılmaları gerekir. Ancak bu kişilerin hepsinin, işledikleri suç ne olursa olsun cezasız bırakılmaları mümkün değildir.494
Çağdaş ceza hukukunda ceza insancıl olmalıdır, çünkü şiddetli ve vahşi cezalar bu çağın, bunlardan nefret eden insanları üzerinde istenenin aksi bir etki göstererek, suçlunun mağdur gibi algılanmasına yol açabilir.495
Kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki kişiye ceza verilmesi durumundaysa, gerçekten kendisi mağdur olan kişiye ceza verilmiş demektir. Bu durumlarda toplumdaki insanlar kendilerini failin yerine koyduklarında onun neden tipik fiili gerçekleştirdiğini anlayabilmektedirler. Böyle bir durumda kişiye ceza verilmesi toplumun adalet algısını zedeler. Özellikle fiilin tehdit altında gerçekleştirilmesi durumunda ceza alması gereken, cezanın amaçları açısından bakıldığında da, tehdit edendir.
Anglo-Amerikan hukukunda baskın görüş, kınanabilirliğin caydırma veya diğer sosyal amaçlar için verilen cezanın üst sınırını belirlediği yönündedir. Ancak Kantçı veya faydacı görüşler de tamamen denklemin dışında bırakılmaz. Sonuç olarak her durumda cezanın amaçlarından uygun görülen seçilir. Buna karşın Alman
493 HART: Prolegomenon, s. 18-19.
494 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 542.
495 DEMİRBAŞ: Genel, s. 564.
114
anlayışı suçluyu adaletin gereği olarak cezalandırır.496 Bu görüşlerin hangisi kabul edilirse edilsin, kusurluluğu kaldıran nedenin etkisi altındaki kişiye ceza verilemez.
Anglo-Amerikan hukukuna göre kınanabilir olmayan fail açısından cezaya hükmedilmesi mümkün değilken, Alman anlayışına göreyse adil değildir.
496 FLETCHER: The Right, s. 963-964.
115
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TÜRK CEZA KANUNU’NDA DÜZENLENEN CEZA SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VE AZALTAN NEDENLERİN SINIFLANDIRILMASI
I. Mazeret Nedenleri-Kusurluluğa Etki Eden Nedenler
A. Mazeret Nedenlerinin Kusurluluğu Kaldıran Nedenlerden Farklı