A. Kusurluluğun Suçun Manevi Unsuru Olduğu Yaklaşımı
1. Genel Olarak
Suçun unsurlarının neler olduğuna ilişkin farklı görüşlerin en önemli ortak noktalarından biri, manevi unsur yoksa suçun oluşmayacağını kabul etmeleridir.
Manevi unsur, suçun unsurlarının ikili ayrımında kusurluluk olarak adlandırılır. Kusurluluğun iki görünümü kasıt ve taksirdir.25 Günümüzde İngilizce konuşulan ülkeler, Fransa ve Roma Statüsü26 ile diğer uluslararası ceza hukuku alanlarında ikili ayrım kabul edilmektedir.27
İkili ayrımı kabul eden Antolisei suçun iki esaslı unsurunu maddi fiil ve kusurlu irade olarak tanımlar.28 Ranieri de suçun kurucu unsurlarının maddi unsur ve psikolojik unsur olduğunu ifade eder.29
Suçun unsurlarının üçlü ayrımını benimseyen ve kusurluluğu bunlardan biri olarak gören çok sayıda hukukçu da vardır. İtalyan doktrininde suçun kurucu
25 TOROSLU: Genel, s. 190.
26 1 Temmuz 2002’de yürürlüğe giren Roma Statüsü; uluslararası toplumu ilgilendiren, en ağır suçlardan sanık olan kişileri yargılamakla görevli bir uluslararası yargı organı olan Uluslararası Ceza Divanı’nın kurucu statüsü-dür. Uluslararası Ceza Divanı, sadece Statü’de yer alan belirli suçlar açısından, gerçek kişileri yargılar ve en önemli özelliği sürekli yapıda olmasıdır. (TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Uluslara-rası Ceza Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009, s. 364-365.)
27 FLETCHER, George P.: The Grammer of Criminal Law, V. 1, Oxford University Press, 2007, s. 54.
28 ANTOLISEI: s. 212.
29 RANIERI, Silvio: Diritto Penale Parte Generale, CEA, Milano 1945, s. 166 vd.
10
unsurlarını fiil, hukuka aykırılık, kusur olmak üzere üçe ayıranlar arasında; Bettiol30, Mantovani31, Petrocelli32, Maggiore33 sayılabilir. Üçlü ayrımı kabul eden Battaglini ise bu unsurların tipik fiil, kusurluluk ve cezalandırılabilme olduğunu ifade eder.34 Benzer bir görüşü savunan Mezger suçun hukuka aykırı fiil, kusur isnadı ve ceza tehdidi olmak üzere üç unsurdan oluştuğunu kabul eder.35
Suçun dört veya daha fazla unsurdan oluştuğunu kabul eden yaklaşımlar da vardır36, ancak bunların hepsi kusurluluğun suçun unsurlarından biri olduğunu kabul ettikleri için, konumuz açısından ayrıca ele alınmamışlardır.
Türkiye’de kusurluluğu suçun manevi unsuru olarak değerlendiren yazarlar arasında; Toroslu37, Hafızoğulları/Özen38, Centel/Zafer/Çakmut39, Yalçın Sancar/Köprülü40 sayılabilir. Dönmezer/Erman41 ve Alacakaptan42 da kusurluluğun
30 BETTIOL: s. 223 vd.
31 MANTOVANI, Ferrando: Diritto Penale, CEDAM, B. 7, 2011, s. 121 vd.
32 PETROCELLI, Biagio: Principi di Diritto Penale, V. 1, CEDAM - Padova, 1943, s. 280.
33 MAGGIORE, Giuseppe: Diritto Penale Parte Generale, V. 1, Nicola Zanichelli Editore, B. 5, Bologna 1955, s. 233 vd.
34 BATTAGLINI, Giulio: Diritto Penale Parte Generale, Nicola Zanichelli Editore, B. 2, Bologna 1940, s. 113 vd.
35 Bkz. KUNTER: Kanuni, s. 23-24.
36 Bu görüşler için bkz. KUNTER: Kanuni, s. 24 vd.
37 TOROSLU: Genel, s. 189 vd.
38 HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Us-A Yay., B. 2, Anka-ra 2010, s. 193 vd.
39 CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., B. 9, İstanbul 2016, s. 229 vd.
40 YALÇIN SANCAR/KÖPRÜLÜ: s. 274 vd.
41 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 213 vd.
11
kasıt ve taksir olduğunu savunurlar. Ancak manevi unsurun kusurluluktan daha geniş kapsamlı bir kavram olduğunu ifade ederler.
Kusurluluk dar ya da geniş anlamda ele alınabilir. Dar anlamda kusurluluk suçun manevi unsurundan,43 kişinin suçu işlerken sahip olması gereken zihinsel durumdan ibarettir. Geniş anlamda kusurluluk ise bir kişinin cezai sorumluluğa sahip olmasıyla, kınanabilmesiyle ilgili tüm hususları kapsar. Kasıt ve taksirin yanında isnat yeteneği, tehdit gibi konular da geniş anlamda kusurluluğun kapsamındadır.44
İkili ayrımı kabul eden Anglo-Amerikan hukukunda Model Penal Code45 kusurluluğu dört dereceye ayırmıştır; doğrudan kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir, basit taksir.46 MPC’de bu kurumlar kusurluluğun türleri olarak adlandırılmıştır. Bu kullanımdan MPC’nin bilme ve istemeyi kusurluluk olarak gördüğü çıkarımı yapılabilir.47 TCK’deki düzenleme de aynı yöndedir.
42 ALACAKAPTAN, Uğur: Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, B. 2, Ankara 1975, s. 29 vd.
43 EREM, Faruk: Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. I, B. 10, Ankara 1973, s. 462.
44 ROBINSON: Mens Rea, s. 995.
45 Bundan sonra “MPC”. Örnek Ceza Kanunu olarak adlandırabileceğimiz metin 1962 yılında Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından kaleme alınmıştır. Amerikan Hukuk Enstitüsü 1923 yılında seçkin hâkimler, avukatlar ve akademisyenler tarafından kurulan ve amacı hukukun berraklaştırılması ve geliştirilmesi olan kalıcı bir örgüttür.
Normlardan oluşan bu çalışmanın amacı tüm ülkede ceza hukuku alanında birliği sağlamak değil, uzun zamandır reform ihtiyacı içinde olan ABD hukukuna yol göstermektir. Metin hiçbir bölgede kanun haline gelmemişse de, eyaletlerin çoğu ceza kanunlarını yaparlarken bu normları esas almışlardır. (WECHSLER, Herbert: “Codifica-tion of Criminal Law in the United States: The Model Penal Code”, Columbia Law Review, V. 68, N. 8,
December 1968, s. 1425 vd.) Dolayısıyla bu çalışma ABD ceza hukukunun en etkin metinlerinden birini oluştur-muştur ve ABD hukuku tüm ülke bazında incelenirken değerlendirilmesi gerekir.
46 ROBINSON: Mens Rea, s. 999 vd.
47 FLETCHER: Grammar…, s. 44.
12
İkili ayrımı temel alan Roma Statüsü’nün 30. maddesinde de bir suçun maddi unsurlarının bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesinin, manevi unsuru oluşturduğu düzenlenmiştir.48
Modern Alman ceza hukukunun temel prensibini oluşturduğu söylenen kusurun, manevi unsurla aynı anlama geldiği vurgulanmıştır. Buna karşın Alman hukukçular, kusurun manevi unsurun yanında failin kınanabilirliğini ve fiilin yanlışlığının bilinmesini de kapsadığını ifade etmişlerdir.49
Görüldüğü üzere suçun unsuru olan kusurluluğun neleri kapsadığına ilişkin farklı yaklaşımlar vardır. Kusurluluğun kapsamının belirlenmesi için, kusurun psikolojik ve normatif anlayışlarının tartışılması gereklidir.