TCK DA DÜZENLENEN KUSURLULUĞU KALDIRAN VE AZALTAN NEDENLER

(1)

i T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TCK’DA DÜZENLENEN KUSURLULUĞU KALDIRAN VE AZALTAN NEDENLER

DOKTORA TEZİ

Hale AKDAĞ YÜKSEL

ANKARA, 2018

(2)

ii T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

TCK’DA DÜZENLENEN KUSURLULUĞU KALDIRAN VE AZALTAN NEDENLER

DOKTORA TEZİ

Hale AKDAĞ YÜKSEL

DANIŞMAN

Prof. Dr. Metin FEYZİOĞLU

ANKARA, 2018

(3)

i

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ... İ KISALTMALAR LİSTESİ ... V

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM KUSURLULUK KAVRAMI VE SUÇ TEORİSİNDEKİ YERİ I. Genel Olarak ... 4

II. Kusurluluk Kavramına Farklı Yaklaşımlar ... 9

A. Kusurluluğun Suçun Manevi Unsuru Olduğu Yaklaşımı ... 9

1. Genel Olarak ... 9

2. Kusurluluğun Psikolojik Anlayışı ... 12

a. Psikolojik Anlayış ... 12

b. Kasıt ... 13

i. İsteme Unsuru ... 14

ii. Bilme Unsuru ... 15

iii. Kastın Derecelendirilebilmesi ... 16

c. Eleştiriler ... 16

3. Kusurluluğun Normatif Anlayışı ... 17

a. Ödev Kavramı ... 17

b. Ödeve Aykırı Davranma Bilinci ... 18

c. Ödev Normuna Uygun Davranmanın Mümkün Olması ... 23

d. Kınanabilirlik ... 25

e. Taksir ... 27

B. Kusurluluğun Failin Cezalandırılabilmesi İçin Gerekli Bir Şart Olduğu Yaklaşımı ... 32

1. Haksızlık ve Kusurluluk ... 32

2. Kusurluluğun Failin Kınanabilirliği Olduğu Düşüncesi ... 34

C. Değerlendirme ... 38

III. İsnat Edilebilirliğin Kusura Etkisi ... 42

(4)

ii

A. İsnat Yeteneği Kavramı ... 42

B. İsnat Yeteneğinin Kusurluluğun Ön Şartı Olduğu Düşüncesi ... 44

C. İsnat Yeteneğinin Kusurluluğun Unsuru Olduğu Düşüncesi ... 46

D. İsnat Yeteneği Olmayan Failin Suç İşleyebileceği Ancak Kendisine Ceza Verilemeyeceği Görüşü ... 48

E. Değerlendirme ... 51

İKİNCİ BÖLÜM KUSURLULUĞA ETKİ EDEN NEDENLERİN ESASI VE SONUÇLARI I. Genel Olarak ... 54

II. Kusurluluğun Psikolojik Anlayışı Açısından Kusurluluğa Etki Eden Nedenler ... 59

III. Kusurluluğun Normatif Anlayışı Açısından Kusurluluğa Etki Eden Nedenler ... 61

A. Hukuk-Ahlak İlişkisi ... 61

B. Tipik ve Hukuka Aykırı Fiil Kasten Gerçekleştirilmelidir ... 67

C. İradenin Zorlanması ... 69

D. Ağırlık ve Muhakkaklık ... 71

E. Ödeve Aykırı Davranış Sebebiyle Failin Kınanamaması (İstenemezlik) ... 73

F. İstenemezliğin Belirlenmesi ... 77

IV. Faile Ceza Verilmesinde Yarar Bulunmaması ... 81

A. Genel Olarak Cezanın Amaçları ... 81

B. Kefaret (Ödetme) ... 87

C. Caydırma (Önleme) ... 92

2. Özel Önleme (Islah) ... 93

3. Genel Önleme (Toplumun Suçtan Korunması) ... 98

D. Karma Teori ve Kusurluluğu Kaldıran Nedenler ... 104

(5)

iii

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK CEZA KANUNU’NDA DÜZENLENEN CEZA SORUMLULUĞUNU KALDIRAN VE AZALTAN NEDENLERİN SINIFLANDIRILMASI

I. Mazeret Nedenleri-Kusurluluğa Etki Eden Nedenler ... 115

A. Mazeret Nedenlerinin Kusurluluğu Kaldıran Nedenlerden Farklı Olduğu Görüşü... 115

B. Mazeret Nedeni-Kusurluluğa Etki Eden Neden Ayrımının Bulunmadığı Görüşü... 118

C. Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen Kusurluluğa Etki Eden Nedenler ... 119

1. Hata ... 119

A. Kastı Kaldıran Hata (TCK m. 30/1) ... 119

B. Suçun Nitelikli Hallerine İlişkin Hata (TCK m. 30/2) ... 122

C. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Veya Azaltan Nedenlerin Koşullarının Gerçekleştiği Hususunda Kaçınılmaz Hata (TCK m. 30/3) ... 124

D. Hukuki Hata (TCK m. 30/4) ... 130

2. Sınırın Aşılması ... 137

A. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenlerde Sınırın Kast Olmaksızın Aşılması (TCK m. 27/1) ... 137

B. Meşru Savunmada Sınırın Mazur Görülebilir Korku Ve Telaşla Aşılması (TCK m. 27/2) ... 140

3. Cebir Ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit (TCK m. 28) ... 144

4. Haksız Tahrik (TCK m. 29)... 147

II. Hukuka Uygunluk Nedenleri- Kusurluluğa Etki Eden Nedenler ... 155

A. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Özellikleri ... 155

B. Kusurluluğa Etki Eden Nedenlerden Farkları ... 161

C. Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen Hukuka Uygunluk Nedenleri ... 167

2. Görevin İfası (TCK m. 24) ... 169

A. Kanunun Hükmünün Yerine Getirilmesi ... 169

B. Amirin Emrinin Yerine Getirilmesi ... 170

i. Amirin Emrinin Yerine Getirilmesinin Şartları ... 170

ii. Biçimsel Denetim... 171

(6)

iv

iii. İçerik Denetimi ... 172

iv. İçerik Denetiminin Yasaklanmış Olması ... 173

v. Amirin Emrinin Yerine Getirilmesinin Bir Kusurluluğu Kaldıran Neden Olduğu Düşüncesi ... 174

3. Meşru Savunma (TCK m. 25/1) ... 176

4. Zorunluluk Hali (TCK m. 25/2) ... 177

i. Zorunluluk Halinin İkili Görünümü ve Alman Ceza Kanunu’ndaki Düzenleme... 177

ii. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Zorunluluk Hali... 179

iii. TCK’deki Zorunluluk Halinin İkili Görünümü Olduğu Düşüncesi ... 182

iv. Zorunluluk Halinin Kusurluluğu Kaldıran Neden Olduğu Düşüncesi ve Yargıtay’ın Görüşü ... 183

5. Hakkın Kullanılması (TCK m. 26/1) ... 186

6. İlgilinin Rızası (TCK m. 26/2) ... 187

SONUÇ ... 188

KAYNAKÇA ... 195

(7)

v

KISALTMALAR LİSTESİ

ABD : Ankara Barosu Dergisi

AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi B. : Baskı

bkz. : Bakınız C. : Cilt

CHD : Ceza Hukuku Dergisi CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu Çev. : Çeviren

DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi E. : Edizione

Ed. : Edited by

EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası MPC : Model Penal Code

MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi N. : Number

s. : Sayfa S. : Sayı

TAAD : Türkiye Adalet Akademisi Dergisi TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi TCK : Türk Ceza Kanunu

V. : Volume Y. : Yıl Yay. : Yayınları

(8)

1 GİRİŞ

İnsan uygarlığının en önemli kazanımlarından biri, cezai sorumluluk için failin hareketiyle netice arasındaki maddi nedensellik bağının yeterli görülmemesidir.¹ Kanunda suç olarak düzenlenmiş bir hareketin ya da fiilin ortaya çıkması, failin sorumluluğu için yeterli değildir. Fiille faili arasındaki bir bağın varlığı, bu fiilin suç olabilmesinin vazgeçilmez şartlarından biridir.² Faille fiil arasındaki bu bağ kusurluluk olarak adlandırılır.

Failin kusurlu olmaması, tipik fiil gerçekleşse bile cezai sorumluluğunun doğ- mamasına yol açar. Ancak failin, tipik fiil gerçekleştiği halde ceza almadığı ya da cezasında indirime gidilen durumların hangilerinin kusurluluğa etki ettiği tartışmalı- dır. TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde, hukuki niteliği birbirinden farklı olan nedenler bir arada düzenlenmiştir. Oysa bu nedenlerin sınıflandırılması, failin cezai ve hukuki sorumluluğunun belirlenebilmesi açısından önemlidir. Hukuka uygun bir fiil tazminat sorumluluğu dahi doğurmazken, kusurluluğa etki eden nedenler sadece suç ile ilgilidir.

TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde düzenlenen nedenlerin her biri, ayrı birer monografinin konusunu oluşturabilecek kapsamdadır. Dolayısıyla tüm yönleriyle bir tek çalışmada ele alınmaları mümkün değildir. Kusurluluğa etki eden nedenlerin dahi tüm unsurlarını incelemek bir çalış- manın sınırlarını aşmaktadır.

1 ANTOLISEI, Francesco: Manuale di Diritto Penale, Giuffre, 14. E., Milano 1997, s. 315.

2 RANIERI, Silvio: “La Colpevolezza”, Scritti e Diszorsi Varii, V. 1, Milano 1968, s. 71.

(9)

2

Bu çalışmanın hedefi, TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde yer alan kurum ya da kavramların hangilerinin kusurluluğa etki ettiğini ortaya koymaktır. Bu amaçla çalışmada: Öncelikle ceza sorumluluğuna etki eden nedenlerin hangilerinin kusurlulukla ilgili olduğu; ikinci olarak kusurluluğa etki eden nedenlerin hangi sebeplerle kanunda düzenlendiği tespit edilmeye çalışıla- caktır. Çalışmada TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler”

bölümünde düzenlenen nedenler sadece bu tespitleri sağlayacak derinlikte ele alın- mıştır.

Kusurluluğu kaldıran nedenlerin neler olduğu sorusunun cevaplanabilmesinin ilk adımı, “kusurluluk” kavramının tanımlanmasıdır. Bu yüzden çalışmanın birinci bölümünde öncelikle kusurluluk kavramına ilişkin iki farklı yaklaşım ele alınmıştır.

Bunların ilki kusurluluğun suçun unsuru olduğunu savunurken, ikincisi kusurluluğun sadece failin işlediği suç sebebiyle ceza alması için gerekli bir şart olduğunu ileri sürmektedir. Birinci bölümde daha sonra isnat yeteneğiyle kusurluluğun ilişkisi ince- lenmektedir. İsnat yeteneğinin bu bölümde incelenmesinin sebebi, isnat yeteneği bulunmayan failin kusurlu da olamayacağı yönündeki görüşlerdir. İsnat yeteneğiyle kusurluluğun bağlantısına ilişkin yapılan seçim, isnat yeteneğinin bulunmamasının bir kusurluluğu kaldıran neden olup olmadığı hususunda da belirleyicidir. Bu sebeplerle, kusurluluk kavramının tanımlanabilmesi için, isnat yeteneğinin tanımlanması ve kusurlulukla bağlantısının ortaya konulması zorunludur.

Birinci bölümde kusurluluk kavramı tanımlandıktan sonra, ikinci bölümde, ku- surluluğa etki eden nedenlerin temelinde yatan düşünceler ve cezai sorumlulukla bağlantısı ele alınmıştır. Kusurluluğa etki eden nedenlerin temelinde yatan düşünce- ler, psikolojik ve normatif kusurluluk açısından ayrı ayrı ele alınmıştır. İlk önce failin

(10)

3

fiili bilmesini veya istemesini engelleyen, yani psikolojik anlamda kusurluluğun oluşmamasını sağlayan nedenlere değinilmiştir. Daha sonra failin fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesine rağmen kusurlu kabul edilmesini engelleyen etmenler ele alınmıştır. Bu etmenler failin iradesini zorlamakta, bu nedenle yaptığı seçimin özgür iradesini yansıtmasını engellemektedirler. Son olarak kusurluluğu kaldıran nedenlerle cezanın amaçları arasındaki ilişki ele alınmıştır.

Çalışmanın son bölümünde, ikinci bölümde ortaya konulan ilkeler ışığında, TCK’nin “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde düzen- lenen nedenlerin sınıflandırılması yapılmaktadır. Bu sınıflandırmada kusurluluğa etki eden nedenlere ve hukuka uygunluk nedenlerine yer verilmiş; isnat yeteneğine etki eden nedenler ise “İsnat Edilebilirliğin Kusura Etkisi” bölümünde tartışıldığı ve failin bir niteliği olarak kabul edildiği için kapsam dışı bırakılmıştır. Bölümde önce mazeret nedeni kavramı tanımlanmış ve kusurluluğu kaldıran nedenden bir farkının bulunup bulunmadığı tartışılmış, ardından TCK’de düzenlenen kusurluluğa etki eden nedenlerin neler olduğu ortaya konulmuştur. Daha sonra hukuka uygunluk nedeni kavramı ve kusurluluğu kaldıran nedenlerden farkı ele alınmış, TCK’de düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinin neler olduğu belirtilmiştir.

(11)

4

BİRİNCİ BÖLÜM

KUSURLULUK KAVRAMI VE SUÇ TEORİSİNDEKİ YERİ

I. Genel Olarak

Cezai sorumluluk için failin kasıtlı veya taksirli hareket etmesi nedeniyle fiilin psikolojik olarak ona isnat edilebilmesi, failin bu fiil sebebiyle kınanabilmesi gerekir.³ Tipik ve hukuka aykırı fiilin faile isnat edilebilmesi, yani faile kusur olarak yüklenebilmesi, kusurluluktur.⁴ Fiille fail arasında bulunması gereken bu bağ, ceza hukukunun diğer hukuk dallarından en büyük farkıdır.⁵ Kusurluluk olmaksızın birine verilen zarar hukuki sorumluluğa yol açabilir, ancak kural olarak zararı veren kişinin cezalandırılması mümkün değildir.⁶

“Kusurluluk” bir tespittir; “kusur” ise bu tespitin içeriğidir.⁷

Kusurluluk ancak belirli bir fiil bağlamında tartışılabilir; failin hayatı veya yaşam tarzı kusurluluğunun belirlenmesinde rol oynamaz.⁸ Fiille bağlantılı karakteri

3 ÖZEN, Muharrem: Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk, US-A Yay., Ankara 1998, s. 19-20.

4 ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Yay., İstanbul 1992, s. 267.

5 DÖNMEZER, Sulhi/ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, B. 5, İstanbul 1974, C. II, s.

213.

6 ROBINSON, Paul H.: “Mens Rea”, Encyclopedia of Crime and Justice, (Ed.: DRESSLER, Joshua), C. III, B.

2, Macmillan Reference USA, 2002, s. 995.

7 MERAKLI, Serkan: Ceza Hukukunda Kusur, Seçkin Yay., Ankara 2017, s. 32.

8 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 223.

(12)

5

sebebiyle, kusurluluğun “psikolojik durum” olarak değil; “psikolojik bağ” olarak tanımlanması daha doğrudur.⁹

Suçun ilk kurucu unsuru olan fiil; hareket, netice ve nedensellik bağını kapsayan bir kavramdır.¹⁰ Hareket, icrai ya da ihmali şekilde ortaya çıkabilir. İhmali hareket hukuk düzeninin yapılmasını emrettiği hareketi yapmamaktır.¹¹ İcrai hareket ise insanın iradesinin, sinirler vasıtasıyla kasları harekete geçirmesidir.¹² Hareket her zaman tek bir vücut deviniminden oluşmaz. Vücudun tek bir devinimi davranış olarak adlandırılır. Aynı hedefe yönelik davranışlar, aralarında önemli sayılabilecek bir zaman aralığı yoksa birleşerek hareketi oluşturur.¹³

Hareketin iradi olması ile kusurluluk farklı meselelerdir.¹⁴ İradilik hareketin varlığı için gereklidir.¹⁵ Failin bu hareketle ne istediği, yani iradenin içeriği ise kusurdur.¹⁶ Ceza hukuku anlamında hareket, kişinin dış dünyaya yansıyan iradesidir.

Yani iradilik hareketin zorunlu bir unsurudur, manevi unsura ilişkin değildir.¹⁷ Hareket iradi değilse objektif sorumluluktan dahi bahsedilemez.¹⁸ İradi davranışın

9 ACIMOVIC, Mihajlo M.: “Conceptions of Culpability in Contemporary American Criminal Law”, Louisi- ana Law Review, V. 26, N. 1, 1965, s. 31.

10 KEYMAN, Selahattin: “Cürmi Fiilin Yapısal Unsuru Olarak Hareket”, AÜHFD, C. 40, S. 1, 1988, s. 122.

11 YALÇIN SANCAR, Türkan/KÖPRÜLÜ, Timuçin: Ceza Hukuku Genel Hükümler Uygulamalı Çalışma- ları, B. 5, Savaş Yay., Ankara 2018, s. 157-158.

12 ANTOLISEI: s. 219.

13 YALÇIN SANCAR/KÖPRÜLÜ: s. 157-158.

14 KEYMAN: s. 128.

15 BETTIOL, Giuseppe: Diritto Penale Parte Generale, CEDAM – PADOVA, 1976, s. 240.

16 MERAKLI: Kusur, s. 116.

17 KATOĞLU, Tuğrul: Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, Seçkin Yay., Ankara 2003, s. 19, 113-114.

18 GÜNGÖR, Devrim: Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Yetkin Yay., Ankara 2007, s. 38.

(13)

6

bulunmadığı durumda, tartışmanın kusurlulukla ilgili olmaması, ceza hukukunu ilgilendiren bir davranış bulunmaması sebebiyle; bilinçsizlik, refleks, fiziki zorlama gibi durumlarda suçun maddi unsuru yoktur. 1 yaşındaki bir çocuğun davranışı da aynı niteliği taşır; hareketin doğa olayından ayrılmasını sağlayacak minimum psikolojik içerik dahi bulunmaz.¹⁹ Kişinin başkası tarafından vitrine çarptırılması gibi mutlak cebrin ürünü olan hareket açısından da aynı değerlendirme yapılmalıdır.

Bu örneklerde ve benzer durumlarda, hareket yoktur.²⁰ Dolayısıyla suçun maddi unsuru oluşmadığı için failin kusurluluğunun tartışılması gerekli değildir.

Doğa güçlerinden kaynaklanan mücbir sebep ve insandan kaynaklanan maddi cebir durumlarında fail hareket etmez, ettirilir. İradenin mutlak anlamda zorlandığı ve her türlü seçim hakkının ortadan kaldırıldığı bu durumlarda hareket faile ait değildir.²¹ Dolayısıyla bu durumlar kusurluluğu kaldıran neden niteliği taşımaz. Söz konusu durumlarda suçun maddi unsuru ortaya çıkmamaktadır.²²

Fiilin iradiliğinin maddi unsurla ilgili olması sebebiyle, iradiliği tamamen ortadan kaldıran durumlar çalışmanın kapsamı dışında bırakılmıştır.

19 TOROSLU, Haluk: Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Savaş Yay., Ankara 2015, s. 204-205.

20 KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., B. 9, 2016, s. 80-81.

21 TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yay., B. 17, Ankara 2012, s. 231-232.

22 Fiilin aslında faile ait olmadığı üç durumdan bahsedilebilir. İlk durumda failin bedeni hareket etse de bu harekete yol açan onun kasları değildir. Maddi cebir veya mücbir sebep söz konusuysa durum budur. İkinci durumda harekete failin kasları yol açsa da failin iradesinin bu hareket üzerinde kontrolü yoktur. Refleks veya sara krizi sonucu gerçekleştirilen hareketler buna örnektir. Üçüncü durumdaysa hareket failin iradesinin ürünü gibi görü- nür; uyur gezer failin davranışları bu duruma örnek gösterilebilir. (Bkz. MOORE, Michael: Placing Blame, Oxford University Press, 2010, s. 496-497.)

(14)

7

Bu bölümde içeriği ve suç genel teorisindeki yeri tartışmalı olan kusurluluk kavramı tanımlanacaktır. “Kusurluluğa etki eden neden nedir?” sorusuna ancak kusurluluk tanımlanarak cevap verilebilir.

Kusurluluk ile ilgili tartışmalar; kusurluluk ile manevi unsurun aynı kavramı ifade edip etmediği ve kusurluluğun suçun unsuru olup olmadığı noktalarında yoğunlaşmaktadır.²³ Bu tartışmalar suçun unsurları konusuyla yakından bağlantılıdır.

Suç, tahlilci ya da bütüncü yöntemle incelenebilir. Bütüncü yöntemin taraftarları suçun bölünemez bir bütün olduğunu ve unsurlara ayrılamayacağını savunurlar. Bütüncü yöntem, akılcı değil hissi olduğu söylenerek eleştirilmiştir.

Tahlilci yöntem taraftarları ise suçu, unsurlarına ayırarak incelerler. Aslında suçu daha iyi analiz etmek amacıyla unsurlarına ayırmak, onun bütünlüğünü reddetmek anlamına gelmez. Bu sadece bir bütün olan suçu daha iyi anlamak için kullanılan bir yöntemden ibarettir.²⁴

Suçun unsurlarının neler olduğu konusunda farklı yaklaşımlar vardır.

Kusurluluk açısından baktığımızda bu yaklaşımları; kusurluluğu suçun unsuru olarak görenler ve görmeyenler olarak ikiye ayırmak yeterlidir.

Biz kusurluluğun suç teorisindeki yerini belirlemeyi amaçladığımız için, konuyu kusurluluk temelinde ele almayı ve konumuzla ilgili olmayan tartışmalardan kaçınmayı tercih ederek; bu bölümde, kusurluluğun suçun manevi unsuru olduğu ve

23 KARAKEHYA, Hakan/USLUADAM, Asena Kamer: “Türk Ceza Hukuku Öğretisinde Suçun Manevi Unsuru Bağlamında Suç Genel Teorisine İlişkin Görüşler”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, C. 3, S. 2,

2015, s. 4.

24 KUNTER, Nurullah: Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul Üniversitesi Yay., İstanbul 1949, s. 28 vd.

(15)

8

kusurluluğun failin cezalandırılması için gereken bir şart özelliği taşıdığı yaklaşımları ile isnat yeteneğiyle kusurluluğun bağlantısını ele aldık.

Bölümde ilk önce kusurluluğu suçun manevi unsuru olarak gören yaklaşım ele alınacaktır. Bu amaçla kusurluluğun psikolojik ve normatif anlayışları açıklanacak ve bu anlayışların kusurluluğun içeriğine ilişkin yaklaşımları aktarılacaktır.

İkinci olarak kusurluluğun suçun unsuru olmadığı, sadece faile ceza verilmesi için gerekli bir şart olduğu düşüncesi tartışılacaktır. Bu düşünce kusurluluk terimini daha dar anlamda kullanmakta ve sadece normatif kusurluluğu kapsadığını kabul etmektedir.

Bu anlayışların; kusurluluğu kaldıran neden kavramının ne olduğu, hangi hukuki kurumları kapsadığı ve hukuki sonuçlarının neler olduğu sorularına verdikleri cevaplar farklıdır. Bu yüzden çalışmanın kusurluluğu kaldıran nedenlerle ilgili bölümüne geçilmeden önce, bu yaklaşımlardan birinin tercih edilmesi zorunludur.

Bu bölümde son olarak isnat yeteneği ile kusurluluğun bağlantısı ele alınmıştır. İsnat yeteneğini; kusurluluğun ön şartı olarak gören, kusurluluğun unsuru olarak gören ve sadece failin bir özelliği olarak gören yaklaşımlar ayrı ayrı incelenmiştir. Bu yaklaşımlardan birinin tercih edilmesi, isnat yeteneği olmayan failin kusurlu davranıp davranamayacağı ve isnat yeteneğinin bulunmayışının kusurluluğu kaldıran bir neden olup olmadığı sorularının cevaplanması için gereklidir.

(16)

9

II. Kusurluluk Kavramına Farklı Yaklaşımlar

A. Kusurluluğun Suçun Manevi Unsuru Olduğu Yaklaşımı

1. Genel Olarak

Suçun unsurlarının neler olduğuna ilişkin farklı görüşlerin en önemli ortak noktalarından biri, manevi unsur yoksa suçun oluşmayacağını kabul etmeleridir.

Manevi unsur, suçun unsurlarının ikili ayrımında kusurluluk olarak adlandırılır. Kusurluluğun iki görünümü kasıt ve taksirdir.²⁵ Günümüzde İngilizce konuşulan ülkeler, Fransa ve Roma Statüsü²⁶ ile diğer uluslararası ceza hukuku alanlarında ikili ayrım kabul edilmektedir.²⁷

İkili ayrımı kabul eden Antolisei suçun iki esaslı unsurunu maddi fiil ve kusurlu irade olarak tanımlar.²⁸ Ranieri de suçun kurucu unsurlarının maddi unsur ve psikolojik unsur olduğunu ifade eder.²⁹

Suçun unsurlarının üçlü ayrımını benimseyen ve kusurluluğu bunlardan biri olarak gören çok sayıda hukukçu da vardır. İtalyan doktrininde suçun kurucu

25 TOROSLU: Genel, s. 190.

26 1 Temmuz 2002’de yürürlüğe giren Roma Statüsü; uluslararası toplumu ilgilendiren, en ağır suçlardan sanık olan kişileri yargılamakla görevli bir uluslararası yargı organı olan Uluslararası Ceza Divanı’nın kurucu statüsü- dür. Uluslararası Ceza Divanı, sadece Statü’de yer alan belirli suçlar açısından, gerçek kişileri yargılar ve en önemli özelliği sürekli yapıda olmasıdır. (TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Uluslara- rası Ceza Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2009, s. 364-365.)

27 FLETCHER, George P.: The Grammer of Criminal Law, V. 1, Oxford University Press, 2007, s. 54.

29 RANIERI, Silvio: Diritto Penale Parte Generale, CEA, Milano 1945, s. 166 vd.

(17)

10

unsurlarını fiil, hukuka aykırılık, kusur olmak üzere üçe ayıranlar arasında; Bettiol³⁰, Mantovani³¹, Petrocelli³², Maggiore³³ sayılabilir. Üçlü ayrımı kabul eden Battaglini ise bu unsurların tipik fiil, kusurluluk ve cezalandırılabilme olduğunu ifade eder.³⁴ Benzer bir görüşü savunan Mezger suçun hukuka aykırı fiil, kusur isnadı ve ceza tehdidi olmak üzere üç unsurdan oluştuğunu kabul eder.³⁵

Suçun dört veya daha fazla unsurdan oluştuğunu kabul eden yaklaşımlar da vardır³⁶, ancak bunların hepsi kusurluluğun suçun unsurlarından biri olduğunu kabul ettikleri için, konumuz açısından ayrıca ele alınmamışlardır.

Türkiye’de kusurluluğu suçun manevi unsuru olarak değerlendiren yazarlar arasında; Toroslu³⁷, Hafızoğulları/Özen³⁸, Centel/Zafer/Çakmut³⁹, Yalçın Sancar/Köprülü⁴⁰ sayılabilir. Dönmezer/Erman⁴¹ ve Alacakaptan⁴² da kusurluluğun

30 BETTIOL: s. 223 vd.

31 MANTOVANI, Ferrando: Diritto Penale, CEDAM, B. 7, 2011, s. 121 vd.

32 PETROCELLI, Biagio: Principi di Diritto Penale, V. 1, CEDAM - Padova, 1943, s. 280.

33 MAGGIORE, Giuseppe: Diritto Penale Parte Generale, V. 1, Nicola Zanichelli Editore, B. 5, Bologna 1955, s. 233 vd.

34 BATTAGLINI, Giulio: Diritto Penale Parte Generale, Nicola Zanichelli Editore, B. 2, Bologna 1940, s. 113 vd.

35 Bkz. KUNTER: Kanuni, s. 23-24.

36 Bu görüşler için bkz. KUNTER: Kanuni, s. 24 vd.

37 TOROSLU: Genel, s. 189 vd.

38 HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Us-A Yay., B. 2, Anka- ra 2010, s. 193 vd.

39 CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide/ÇAKMUT, Özlem: Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yay., B. 9, İstanbul 2016, s. 229 vd.

40 YALÇIN SANCAR/KÖPRÜLÜ: s. 274 vd.

41 DÖNMEZER / ERMAN: C. II, s. 213 vd.

(18)

11

kasıt ve taksir olduğunu savunurlar. Ancak manevi unsurun kusurluluktan daha geniş kapsamlı bir kavram olduğunu ifade ederler.

Kusurluluk dar ya da geniş anlamda ele alınabilir. Dar anlamda kusurluluk suçun manevi unsurundan,⁴³ kişinin suçu işlerken sahip olması gereken zihinsel durumdan ibarettir. Geniş anlamda kusurluluk ise bir kişinin cezai sorumluluğa sahip olmasıyla, kınanabilmesiyle ilgili tüm hususları kapsar. Kasıt ve taksirin yanında isnat yeteneği, tehdit gibi konular da geniş anlamda kusurluluğun kapsamındadır.⁴⁴

İkili ayrımı kabul eden Anglo-Amerikan hukukunda Model Penal Code⁴⁵ kusurluluğu dört dereceye ayırmıştır; doğrudan kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir, basit taksir.⁴⁶ MPC’de bu kurumlar kusurluluğun türleri olarak adlandırılmıştır. Bu kullanımdan MPC’nin bilme ve istemeyi kusurluluk olarak gördüğü çıkarımı yapılabilir.⁴⁷ TCK’deki düzenleme de aynı yöndedir.

42 ALACAKAPTAN, Uğur: Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, B. 2, Ankara 1975, s. 29 vd.

43 EREM, Faruk: Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, C. I, B. 10, Ankara 1973, s. 462.

44 ROBINSON: Mens Rea, s. 995.

45 Bundan sonra “MPC”. Örnek Ceza Kanunu olarak adlandırabileceğimiz metin 1962 yılında Amerikan Hukuk Enstitüsü tarafından kaleme alınmıştır. Amerikan Hukuk Enstitüsü 1923 yılında seçkin hâkimler, avukatlar ve akademisyenler tarafından kurulan ve amacı hukukun berraklaştırılması ve geliştirilmesi olan kalıcı bir örgüttür.

Normlardan oluşan bu çalışmanın amacı tüm ülkede ceza hukuku alanında birliği sağlamak değil, uzun zamandır reform ihtiyacı içinde olan ABD hukukuna yol göstermektir. Metin hiçbir bölgede kanun haline gelmemişse de, eyaletlerin çoğu ceza kanunlarını yaparlarken bu normları esas almışlardır. (WECHSLER, Herbert: “Codifica- tion of Criminal Law in the United States: The Model Penal Code”, Columbia Law Review, V. 68, N. 8,

December 1968, s. 1425 vd.) Dolayısıyla bu çalışma ABD ceza hukukunun en etkin metinlerinden birini oluştur- muştur ve ABD hukuku tüm ülke bazında incelenirken değerlendirilmesi gerekir.

46 ROBINSON: Mens Rea, s. 999 vd.

47 FLETCHER: Grammar…, s. 44.

(19)

12

İkili ayrımı temel alan Roma Statüsü’nün 30. maddesinde de bir suçun maddi unsurlarının bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesinin, manevi unsuru oluşturduğu düzenlenmiştir.⁴⁸

Modern Alman ceza hukukunun temel prensibini oluşturduğu söylenen kusurun, manevi unsurla aynı anlama geldiği vurgulanmıştır. Buna karşın Alman hukukçular, kusurun manevi unsurun yanında failin kınanabilirliğini ve fiilin yanlışlığının bilinmesini de kapsadığını ifade etmişlerdir.⁴⁹

Görüldüğü üzere suçun unsuru olan kusurluluğun neleri kapsadığına ilişkin farklı yaklaşımlar vardır. Kusurluluğun kapsamının belirlenmesi için, kusurun psikolojik ve normatif anlayışlarının tartışılması gereklidir.

2. Kusurluluğun Psikolojik Anlayışı

a. Psikolojik Anlayış

Kusurun psikolojik anlayışı klasik yaklaşım tarafından savunulur. Bu yaklaşımda manevi unsur olarak da adlandırılan kusurluluk fiille fail arasındaki sübjektif ilişki⁵⁰, yani psikolojik bağdır.⁵¹

Psikolojik bağ, kastta fiilin; taksirde hareketin bilinmesi ve istenmesi olarak ortaya çıkar.⁵² Yani ikisi arasındaki ortak nokta hareketin bilinerek ve istenerek

48 Bkz. Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü, md. 30:

http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf02/belge_cezadivani_b3.pdf

49 HALL, Jerome: Comment on Structure and Theory, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 617.

50 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 353.

52 TANER, Tahir: Ceza Hukuku Umumi Kısım, İstanbul 1949, s. 323.

(20)

13

gerçekleştirilmesidir.⁵³ Ancak basit taksirde faille netice arasında psikolojik bir bağ bulunmayışı, psikolojik anlayışın taksiri açıklamada yetersiz kalmasına sebep olur.⁵⁴

Kusurluluğun psikolojik anlayışına göre kusurluluğun esası kasttır.⁵⁵

Psikolojik anlayış, hareketi bilen ve isteyen failin kusurlu olduğunu söylerken ona bir kınama yargısı yöneltmez, neden bu hareketi istediğiyle ilgilenmez. Failin kınanabilirliğine ilişkin bir yargı içermemesi, psikolojik yaklaşımın ayırt edici özelliğidir. Failin kusurlu olması için haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olması gerekmez; hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.⁵⁶

Kusurun psikolojik anlayışı, faille fiil arasındaki bağı değerlendirmeye tabi tutmaz; sadece varlığını araştırır. Failin bu psikolojik bağ sebebiyle kınanabilmesi, objektif bir değerlendirme hükmüdür ve kusurluluk kapsamında görülmez. Psikolojik anlayış failin isteğinin ödeve aykırı karakter taşıyıp taşımadığıyla ilgilenmez; sadece fiilin failin isteğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önüne alır.

b. Kasıt

Psikolojik anlamda kusurluluğun gerçek şekli kasıttır.⁵⁷ Kasıtlı suçlarda failin isteği toplum düzenine karşıdır.⁵⁸ Suç kanunun emrini ihlaldir ve bu emre karşı

54 ÖNDER: s. 292.

56 ARTUK, Mehmet Emin/GÖKCEN, Ahmet/YENİDÜNYA, Caner: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yay., B. 10, Ankara 2016, s. 480.

57 ANTOLISEI: s. 339; HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 276.

58 ÖNDER: s. 315.

(21)

14

gelme veya isyan etme, ancak fail yasaklanan fiili istediğinde tamdır.⁵⁹ Kasıt, bilme ve isteme unsurlarından oluşur.⁶⁰

i. İsteme Unsuru

Sırf hareket suçlarında, yani sonucu olmayan, sadece bir hareket veya ihmalden ibaret suçlarda bu hareketin veya ihmalin istenmesi kasıt için gerekli ve yeterlidir.⁶¹ Suç için hareketin yanı sıra dış dünyada bir değişikliğin, yani neticenin oluşmasının gerektiği suçlar açısından kastın varlığı için ise, hareket kadar neticenin de istenmesi gereklidir.⁶²

Psikolojik kusurluluk için kural olarak kastın varlığı yeterlidir. Kastın oluşmasına sebep olan saik, suçun oluşmasında nazara alınmaz. Ancak kanunda, istisnai olarak; saik, suçun oluşması ya da nitelikli hale gelmesi için gerekli bir unsur kabul edilmiş olabilir.⁶³

Fiilin istenmesinin belirlenmesine ilişkin iki teori vardır; tasavvur ve irade teorileri. Fiilin istenmiş kabul edilebilmesi için ilki neticenin tasavvur edilmiş olmasını yeterli görürken; ikincisi neticenin gerçekleşmesinin istenmiş olmasını gerekli görür. Bunlardan irade teorisi kabul edilmelidir.⁶⁴ TCK’nin 21. maddesinden de bu anlayışın kabul edildiği anlaşılmaktadır.⁶⁵

59 ANTOLISEI: s. 339-340; TOROSLU: Genel, s. 198.

60 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 277.

63 TANER: s. 317.

(22)

15

İrade teorisine göre kastın belirlenmesi için, failin hangi neticeleri istediği ortaya konulmalıdır. Failin gerçekleştirmek amacıyla hareket ettiği neticeyi istediği şüphesizdir. İstenen bu neticeden ayrılması mümkün olmayan neticeler de istenmiş kabul edilir. Gerçekleşmesi muhtemel neticeler ise, fail gerçekleşmelerine rıza göstermişse istenmiş kabul edilir.⁶⁶

ii. Bilme Unsuru

“Bilme” bir suçun oluşması için yasada gösterilen tüm unsurlarının fail tarafından bilinmesidir.⁶⁷ Yani fail, fiilin önceden bir görünümüne sahip olmalıdır.

Suçun bazı unsurları iradenin dışında kalırlar; bu yüzden istenmeleri imkansızdır, ancak bilinmeleri gerekir.⁶⁸ Suçun oluşması için gerekli bir özellik fail tarafından bilinmiyorsa, failin o suç açısından kastından bahsedilemez.⁶⁹ Buna karşın failin objektif cezalandırılabilme şartlarını, kovuşturma şartlarını ve şahsi cezasızlık nedenlerini bilmesi gerekmez. Tasarlama, isnat yeteneği gibi konulardaki bilgisi de önem taşımaz.⁷⁰

Kasıt fiilin tüm unsurlarının bilinmesi ve istenmesidir. Bunların birinin dahi bilinmemesi ya da istenmemesi durumunda ancak taksir söz konusu olabilir.⁷¹ Kastın unsurlarından birinin bulunmaması durumu, aşağıda “hata” bölümünde ele alınacaktır.

66 YALÇIN SANCAR/KÖPRÜLÜ: s. 275-276.

68 TOROSLU: Genel, s. 203-204.

70 ÖNDER: s. 302.

(23)

16 iii. Kastın Derecelendirilebilmesi

Kasıt derecelendirilebilir. Kastın yoğunluğu tasarlama ile ani bir kararla gerçekleştirme arasında değişebilir. Ayrıca doğrudan kasıt ve olası kasıt arasında da yoğunluk farkı vardır.⁷²

Failin gerçekleştirmek istediği fiiller ve bunların zorunlu neticeleri açısından doğrudan kastı vardır. Ancak diğer neticelerin gerçekleşmesi sadece ihtimal dahilindeyse ve fail bu neticeleri öngörerek, gerçekleşmelerine kayıtsız kalmışsa olası kasıt söz konusu olur. Olası kasıtlı failin kusuru, doğrudan kasıtlı olana göre daha azdır.⁷³

c. Eleştiriler

Psikolojik anlayışa yöneltilen iki temel eleştiri; taksiri açıklamada yetersiz kaldığı ve iradenin ödeve aykırı boyutunu göz ardı ettiğidir.

Kusurluluğun psikolojik anlayışının, taksiri açıklamada eksik kalmasının;

isteme kavramını temel almasından kaynaklandığı ileri sürülür.⁷⁴ İsteme temelinde tanımlanan kusurun esasının kasıt olduğu⁷⁵, taksirin ise istisnai şekilde ortaya çıkabileceği ifade edilir.⁷⁶ Taksirin hem psikolojik hem de değerlendirici boyutu bulunur.⁷⁷ Taksir için failin, neticeye sebep olan hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterli değildir. Aynı zamanda dikkatsizlik, tedbirsizlik, kurallara

72 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN: s. 285-286.

74 DEMİRBAŞ, Timur: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., B. 11, Ankara 2016, s. 364.

77 İÇEL, Kayıhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yay., B. 2, İstanbul 2016, s. 405.

(24)

17

uymama gibi kendisine isnat edilebilen bir durumun bulunması gerekir.⁷⁸ TCK’de taksirin bu boyutu “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” şeklinde ifade edilmiştir.

Kusurun psikolojik anlayışına karşı çıkanlar; kusurun, sadece failin tipik fiili gerçekleştirdiğini bilmesiyle açıklanamayacağını ifade ederler.⁷⁹ Psikolojik görüşü savunan bazı yazarlar da, kastın psikolojik bir kavram olduğu şüphesiz olsa da;

kusurun tüm şekillerinin bu görüşle açıklanamayacağını kabul ederler.⁸⁰ Taksiri açıklamada görülen bu eksikliğin normatif görüşle tamamlanması gerektiği savunulur.⁸¹ Hukuka veya ödeve aykırılık bilinciyle ilgili tartışmalar da normatif kusur anlayışının irdelenmesini gerektirmektedir.

3. Kusurluluğun Normatif Anlayışı

a. Ödev Kavramı

Kusurun psikolojik anlayışının, kasıtla taksiri ortak bir temelde açıklayamayışı sebebiyle başka bir ortak nokta arayışı başlamıştır. Bu ortak nokta ödeve aykırılık olarak öne çıkmıştır.⁸² Yani kusurluluk, sadece failin gerçekleştirdiği fiili istemesi olarak değil, bu fiilin belirli yükümlülüklere aykırı olması şeklinde

78 TANER: s. 324.

79 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 300.

80 İÇEL: s 405.

81 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 223.

82 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 220

(25)

18

tanımlanmıştır.⁸³ Bu anlayışa göre faille fiil arasındaki psikolojik bağ kusurluluk için yeterli değildir.

Hukukun değerlendirme ve emretme işlevi vardır. Emretme işlevi, ödev normlarıyla yerine getirilir. Kusurluluk değerlendirmesinin temelinde ödev normları yatar.⁸⁴ Kusurluluk için fail, başka türlü davranma olanağı olduğu halde yükümlülüğüne aykırı davranmayı seçmeli ve bu nedenle kınanabilmelidir.⁸⁵

Yükümlülük, norma uygun davranma yükümlülüğüdür. Normatif anlayışa göre “kusurlu olmak” hukuka aykırı hareketi normun emir veya yasaklarına rağmen gerçekleştirmektir.⁸⁶ Norm hukuk normu olabileceği gibi, davranış normu da olabilir.

Failin, fiili normun emir ve yasaklarına rağmen gerçekleştirdiğinin yani ödeve aykırı davrandığının söylenebilmesi için; normun bilinebilmesi ve norma uygun davranılabilmesi gerekir. Bu iki husustan birinin bulunmaması failin kınanamaması sonucunu doğurur. Kınanamayan fail kusurlu değildir.

b. Ödeve Aykırı Davranma Bilinci

Kusurluluğun varlığı için, failin hukuka aykırılık bilincinin bulunması gerektiğini savunan yaklaşımlar, kusur kavramının ahlaki nitelik taşımadığını ifade ederler.⁸⁷

84 KATOĞLU: s. 89.

85 CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT: s. 354-355.

87 ÖNDER: s. 266.

(26)

19

Buna göre kasıt, kanunu ihlal etme iradesidir. Kastın kanunu ihlal etme bilinci olduğunu öne sürenlere göre kanunun bilinmesi kastın unsuru veya şartıdır.

Failin gerçekleştirdiği fiilin, ceza kanunları tarafından yasaklandığını bilmesi, kusurlu sayılması için yeterlidir. Hangi normu ihlal ettiğini bilmesi aranmaz.⁸⁸ Kişi, davranışının hukuk düzenince yasaklandığını bilmiyorsa ve bu bilgisizlik kaçınılamaz ise, kişinin kusurlu olduğu iddia edilemez.⁸⁹ Bu yaklaşıma göre, fiilinin kanunda suç olarak tanımlandığını bilmeyen fail tehlikeli değildir, bu yüzden kanunun bilinmesi kastın bir unsuru olarak kabul edilmelidir.⁹⁰ Failin kusurlu olması için bir hukuk normunu ihlal ettiğinin bilincinde olması gerektiğini savunan görüşlerin kabul edilmesi mümkün değildir.⁹¹ Ceza hukukunda, kastı kaldıran hata;

suçun kurucu unsurlarına ilişkin olan hatadır. Dolayısıyla bir hukuk normuna ilişkin hata, fiilî hataya dönüşmezse, kusuru etkilemez.⁹² TCK’nin “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” şeklindeki 4. maddesinin varlığı bu görüşün kabul edilmesini engeller. Hukuki kusur, kanun bilinmese dahi vardır.⁹³ Bu madde sebebiyle, kanunun bilinmemesi durumu ancak failin cezası belirlenirken göz önüne alınabilir.⁹⁴

89 KOCA/ÜZÜLMEZ: Genel, s. 355-356.

90 KUNTER: Kanuni, s. 72.

92 GÜNGÖR: Fiil, s. 116.

94 AKBULUT, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yay., B. 3, Ankara 2016, s. 484.

(27)

20

“Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” hükmü sebebiyle hukuka aykırılık bilinci kasıt için gerekli değildir.⁹⁵ Burada bahsedilen hukuka aykırılık, biçimsel hukuka aykırılıktır. Biçimsel hukuka aykırılık bir fiilin kanun tarafından yasaklanması anlamına gelir; hukuken korunan bir varlık veya menfaatin ihlalini ifade eden maddi hukuka aykırılıktan farklıdır.⁹⁶ Failin herhangi bir varlık veya menfaate zarar vermediğini düşünmesi durumu ayrıca değerlendirilmelidir. Failin bir varlık veya menfaate zarar verdiğinin farkında olmaması durumu, başka şartlarla beraber, istisnai olarak mazeret kabul edilebilmektedir. Bu konu ileride “hukuki hata” bölümünde tartışılacaktır.

Kusur için failin bir normu ihlal ettiğinin bilincinde olması gerektiğini savunan yaklaşımlar, failin kanunu ihlal iradesinin değil, kanuna aykırı fiili gerçekleştirme iradesinin arandığı gerekçesiyle eleştirilmişlerdir.⁹⁷ Bu anlamda kusur, failin fiile yol açan iradesinin hatalı olmasıdır.⁹⁸ Failin kusurlu olması için iradesinin, kanunun yüklediği iradeye aykırı olması gerekse de failin bu durumun farkında olması gerekmez. Yani failin iradesinin kanunun emriyle çatışması yeterlidir.⁹⁹

Hukuka aykırılık bilincini; toplumsal zararlılık, haksızlık veya anti-sosyallik bilinci olarak tanımlayan görüşler bulunmaktadır.¹⁰⁰ Ancak bu tanım hukuka aykırılıktan ziyade, anti-sosyalliği ifade eder; dolayısıyla hukuka aykırılık bilinci

95 EREM: C. 1, s. 484.

96 KATOĞLU: s. 39-40.

98 ARTUK/GÖKCEN/YENİDÜNYA: s. 480.

100 ÖNDER: s. 302-303.

(28)

21

kapsamında tartışılması doğru değildir, anti-sosyallik bilinci kapsamında tartışılması gerekir.

1962 tarihli Alman Ceza Kanunu Tasarısı’nın açıklama bölümünde cezanın, fiile ilişkin bir negatif etik değerlendirme olduğu ve ancak fail fiil sebebiyle ahlaken kınanabiliyorsa verilebileceği belirtilir. Kınanabilirlikten koparılan cezanın anlamını yitireceği ve politik amaçlarla suiistimal edilebilecek bir güvenlik tedbirine dönüşeceği ifade edilir.¹⁰¹ İkili ayrımı kabul eden ABD hukuku bağlamında da mens rea (manevi unsur) kapsamında incelenen hususların çoğunun, bir ihlalin kınanabilir olup olmadığını değerlendirdiği ifade edilmiştir.¹⁰² Bu yaklaşım, failin, etik değerlere aykırı davranmamışsa kusurlu olmayacağını savunur.

Kusurluluğu, hareketin ahlaka aykırılığını bilme olarak tanımlayanların yanında, anti-sosyalliğini bilme olarak tanımlayanlar da mevcuttur.¹⁰³

Kusurun hukuki değil, ahlaki bir kavram olduğu yönündeki görüşler;

kanunların kusurluluğu tanımlamadığını, sadece kalıplarını gösterdiğini ifade eder.

Ancak hukuki kavramlar varlıklarını kanundan almazlar. Kanunların korumayı amaçladığı değerler vardır ve bunların tanımlarının kanunda yer alması gerekmez.¹⁰⁴ Bu değerlerin neler olduğu konusunda görüş birliği yoktur. Ancak davranışı anti- sosyalliğine göre değil, ahlak kavramına göre değerlendiren yaklaşımların kişinin cezai sorumluluğu belirlenirken temel alınması güçtür. Her ne kadar insanların “iyi”

101 BINAVINCE, Emilio S.: “The Structure and Theory of the German Penal Code”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 597.

102 ROBINSON: Mens Rea, s. 998.

104 EREM: C. I, s. 465.

(29)

22

ve “doğru” davranmaları gerekliyse de bu şekilde davranmamak suç teşkil etmediği sürece ceza hukukunu ilgilendirmez. Hiçbir hukuk düzeni kişiye evrensel değerlere hâkim olmasını ve bunlara uygun hareket etmesini emredemez. Hukuk düzeni kişiden ancak içinde bulunduğu toplumun normlarından sapmamasını bekleyebilir.

Dolayısıyla ceza hukukunu ilgilendiren kavram ahlak değil, anti-sosyalliktir.

Kişinin kastının olması için fiilinin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerekmese de kusurluluk her türlü değer hükmünden arınmış bir bilme ve istemeden ibaret değildir. Fiilin ortak hayatın gerekleriyle çatıştığını, başkalarına zarar verdiğini bilmek kastın özüdür. Yani kasıt için fiilin anti-sosyal niteliğinin bilinmesi gerekir.

Diğer bir anlatımla failin, bu fiille başkasına zarar vereceğini bilmesi gerekir.¹⁰⁵ Failin davranışının toplumun çoğunluğu tarafından anti-sosyal olarak nitelendirildiğini bilmesi kasıt için yeterlidir, kendisinin bu davranışı anti-sosyal olarak değerlendirip değerlendirmemesi önem taşımaz. Bir fiil kanun tarafından yasaklanmışsa ve fail bunu biliyorsa, anti-sosyallik bilinci vardır. Hukuk kendi kurallarına açıkça başkaldırılmasına müsamaha göstermez. Bu yüzden fail, fiilinin kanun tarafından yasaklandığını biliyorsa her zaman kasıtlıdır.¹⁰⁶ Böyle bir durumdaki fail kanuna rağmen davranışının toplumda genel kabul gördüğü, anti- sosyal olmadığı gerekçesiyle sorumluluktan kurtulamaz.¹⁰⁷

Ümanist doktrin failin sorumlu olup olmadığını değil, sorumlu tutulmasının gerekip gerekmediğini araştırır. Bu araştırma ahlaki bir değerlendirmeyle

105 EREM: C. 1, s. 484.

107 HAFIZOĞULLARI / ÖZEN: s. 283.

(30)

23

yapılacaktır. Fail, ahlaka aykırı davranışı iradesiyle gerçekleştirmişse, sorumlu kabul edilecektir.¹⁰⁸

Yeni-Kantçı felsefeye göre ahlak kurallarına aykırı davranıldığı bilinci, kusurluluktur. Bu yaklaşım kusurun varlığını, failin fiile ilişkin bilincine bağlar. Bu yüzden, aslında psikolojik görüşe dönüş niteliği taşıdığı ifade edilir.¹⁰⁹ Bu yorumun sebebi, söz konusu görüşlerin failin davranışının ödeve aykırı olmasına değil, failin bu aykırılığın bilincinde olmasına önem vermesidir. Ancak failin davranışının değerine ilişkin bilince sahip olmasının aranması, psikolojik anlayışa dönüş olarak nitelendirilmemelidir. Psikolojik anlayışın belirleyici özelliği, yukarıda belirtildiği gibi, değer yargısı içermeyişidir. Kusurun varlığı için bir değer yargısının aranmasının, bu yargıyı verenin hâkim veya fail olduğuna bakılmaksızın, normatif anlayışa işaret ettiği kabul edilmelidir.

c. Ödev Normuna Uygun Davranmanın Mümkün Olması

Kusurluluk, failin kendi kararlarını verebilen bir insan olduğu düşüncesine dayanır.¹¹⁰ Normatif anlayışa göre kasıt ya da taksir kusurluluğun varlığı için gereklidir ama yeterli değildir. Bu psikolojik bağın yanı sıra failin kasıtlı ya da taksirli davranışı nedeniyle kınanabilmesi, yani failin hukuka uygun davranma imkanının bulunması; hukuka uygun davranışın şahsi becerileri ve somut durumun şartları göz önüne alındığında dahi kendisinden talep edilebilir olması gerekir.¹¹¹

108 EREM: C. I, s. 470.

110 FLETCHER: Grammer, s. 320.

111 ESER, Albin: “Justification and Excuse”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, Justifi- cation, s. 627.

(31)

24

Frank’in geliştirdiği, bir anlamda psikolojik-normatif nitelik taşıyan kusur yaklaşımına göre failin kusurlu kabul edilebilmesi için üç unsurun varlığı gerekir:

İsnat yeteneği, kasıt ya da taksir, mazeret sebeplerinin bulunmaması.¹¹² Toplum vicdanına, normal bir insanın başkasının ölümüne kendi iradesiyle yol açması durumunda kusurlu olup olmadığını sorarsak, bize kusurlu olduğu cevabı verilecektir. Buna karşın, failin fiili gerçekleştirdiği sıradaki iradesinin şiddet, hile gibi bir sebeple fesada uğradığını söylersek, toplum vicdanı bize bu kişinin kusurlu olmadığını söyler. Bu cevaplar, fiilin faile isnat edilmesini, ona yöneltilen pozitif veya negatif değer hükmünü ifade eder.¹¹³

İleride “İsnat Yeteneğinin Kusurluluğa Etkisi” bölümünde daha ayrıntılı incelenecek olan isnat yeteneği, failin anlama ve isteme yeteneklerine sahip olmasıdır. Mazeret nedenleri ise somut olayın, failin iradesine etki eden şartlarıdır.

Bu şartlar sebebiyle fail kınanamaz.

Failin hukuka uygun davranmasının şahsi becerileri ve somut olayın şartları göz önüne alındığında dahi kendisinden talep edilebilmesi “istenemezlik” doktrini olup, günümüzün kusurluluğu kaldıran nedenler doktrininin temel taşlarından birini oluşturur.¹¹⁴ İstenemezlik ilkesine göre, failin maruz kaldığı bazı zorlayıcı durumlar, belirli bir fiil açısından kusurlu olmadığının öne sürülebilmesine sebep olur. Bu zorlama, sadece ceza hukuku açısından, değer kavramının önüne geçer.¹¹⁵ Yani fail

112 ÖZBEK, Veli Özer / DOĞAN, Koray / BACAKSIZ, Pınar / TEPE, İlker: Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yay., B. 7, Ankara 2016, s. 369-370.

113 PETROCELLI, Biagio: La Colpevolezza, Padova, 1951, s. 2.

114 ESER: Justification, s. 627.

115 MEZGER, Edmondo: Diritto Penale (Strafrecht), CEDAM, Padova 1935, s. 391.

(32)

25

bir hak ya da menfaate zarar verdiği ve hukuki sorumluluğu doğduğu halde, içinde bulunduğu zorlayıcı durum sebebiyle ceza hukuku açısından kusurlu kabul edilmez.

İstenemezlik “içinde bulunduğu durumda yaptığı davranıştan başka bir davranışta bulunmasının kişiden istenememesi veya beklenememesi”ni ifade eder.¹¹⁶

d. Kınanabilirlik

Frank’in kusurun temelinin sadece psikolojik bir durumda, kasıtta ya da failin dikkatli davranıp davranmamasında değil; failin davranışının gerçekleştiği şartlar içindeki zihinsel durumunun kınanabilirliğinde yattığını belirtmesi, daha sonra kusur teorisine dönüşmüştür. Frank buna örnek olarak aynı kasıtla hareket eden ancak saikleri farklı olan iki faili verir. Aynı suçu işleyen bu kişilerden biri sadece daha iyi yaşamak için para çalarken, diğeri hasta karısına ilaç almak saiki güder. Frank bu iki fail arasındaki kusur farkının; psikolojik olan kasıt unsurundan değil, bulundukları farklı durumlar sebebiyle zihinsel durumlarının farklı değerlendirilmesinden kaynaklandığını savunur. Bu yaklaşım kusur kavramının yapısını çok boyutlu hale getirmiştir.¹¹⁷ Gerçekten de örnekteki iki kişinin davranışlarında kasıt anlamında bir fark yoktur; ikisi de başkasına ait malı çaldıklarını bilmekte ve bunu istemektedirler.

Sadece kastın temelinde yatan saikleri farklıdır.

Frank’in anlayışına göre kınanabilirlik, failin davranışı gerçekleştirdiği sırada zorlayıcı durumlara karşı sahip olduğu psikolojik özerklikle bağlantılıdır. Örnekte zevk için para çalan kişi bunu yapmama özgürlüğüne sahipken, karısının ilacı için

116 HAFIZOĞULLARI, Zeki: “Kusurluluğu Kaldıran Bir Neden Olarak Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi”, AÜHFD, C. 57, S. 3, 2008, s. 338-339.

117 RYU, Paul K.:“Discussion of Structure and Theory”, The American Journal of Comparative Law, V. 24, 1976, s. 609.

(33)

26

para çalan kişi bu suçu işlemesine yönelik kuvvetli baskı altındadır. Normatif yaklaşım, kusurun bu anlayışıdır.¹¹⁸ Ancak verilen örnekte faili harekete geçiren meşru bir sebep olsa da iradesinin zorlandığından bahsetmek mümkün değildir.

Karısının ilacı için para çalan kişinin sadece cezayı ortadan kaldıran şahsi cezasızlık sebebinden yararlanması gerektiği öne sürülebilir. Buna karşın hırsızlık suçu açısından kusurluluğunun bulunmadığını kabul etmek güçtür.

Normatif anlayışı savunan bazı yazarlar, kusurluluk normatif bir değer hükmü olduğu için psikolojik anlayışın kabul edilemeyeceğini söylerler. Onlara göre kusurluluğun iradeyle olan bağlantısı, iradi olmayan fiilin hukuk düzenini ilgilendirmemesinden kaynaklanır. Bir iradenin kusurlu olmasıysa, hukuk düzenine aykırı fiili istemesinden kaynaklanır. Yani kusurluluk, hukuk düzenince yaratılan ve normatif değerlendirmeyle ulaşılan bir kavramdır.¹¹⁹ Bu görüş, kusurluluğun psikolojik içeriğinin ikinci plana itilemeyecek kadar önemli olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ayrıca bu yaklaşımın kusurluluğu bir değer hükmü olarak gördüğü, dolayısıyla kusuru failin değil, hakkında hüküm verenlerin kafasında aradığı da belirtilir ve bu sonucun kabul edilebilir olmadığı vurgulanır.¹²⁰

Kusurluluk için failin, fiile ilişkin “bireysel değersizlik” yargısının verilmesi gerektiği söylense de¹²¹, bu değer hükmünün kim tarafından verileceği tartışmalıdır.

Kusur için failin kanuna aykırı hareket ettiğinin bilincinde olması gerektiği ileri sürüldüğü gibi, değer hükmünün başkaları, hatta hâkim tarafından verileceği görüşü

118 RYU: s. 609-610.

(34)

27

de mevcuttur.¹²² Ancak kınanabilirlik yargısının hâkim tarafından verileceği görüşünün yanında, failin kendince verileceği görüşü de savunulur.¹²³ Hukuka, normatif bir sorumlu tutulabilirlik ögesinin yerleştirilmesinin, hâkime faile ilişkin ahlaki bir değerlendirme yapma özgürlüğü tanıyacağı ifade edilmiştir.¹²⁴

Failin iradesinin kanununkiyle çatışıp çatışmadığına hâkimin karar vereceği görüşü, manevi unsurun varlığına dışarıdan verilecek bir objektif hükmün etki edemeyeceği eleştirisiyle karşılaşmıştır. Bu eleştiriye göre, failin kusurunu başkalarının kafasında aramak yanlıştır. Kusurluluk bu şekilde anlaşılırsa, hukuka aykırılıktan farkı kalmaz.¹²⁵

Normatif kusurluluk anlayışına göre kusurluluk sadece fiille fail arasındaki psikolojik bağ değildir, aynı zamanda ödeve itaatsizliği de kapsar.¹²⁶ Fail taksirli ise dikkatli ve özenli davranma yükümlülüğüne; iradesi özgür ise kanunun emirlerine uygun davranma yükümlülüğüne aykırı davranmıştır ve bu nedenle kınanır. Bu kınanabilirlik failin başka türlü davranarak, tipik fiilin gerçekleşmesini engelleme imkânı olmasına rağmen, hareketi gerçekleştirmesinden kaynaklanır.

e. Taksir

Taksir şeklinde ortaya çıkan kusur psikolojik değil, normatiftir.¹²⁷

122 DÖNMEZER/ERMAN: C. II, s. 220-221.

124 FLETCHER, George P.: Rethinking Criminal Law, Oxford University Press, Boston 2000, s. 496.

127 ÖNDER: s. 317.

(35)

28

Taksirli fiilin cezalandırılması, kusurluluğun normatif anlayışıyla beraber tam anlamıyla haklılık kazanmıştır. Ortaya konulması gereken bir iradenin ortaya konulmaması olan taksir, kusurluluğun kasta göre daha hafif bir türüdür.¹²⁸ Aynı suçun taksirle işlenmesi, kasıtla işlenmesine nazaran daha az cezalandırılır. Kasıt ve taksir arasındaki ceza farkı kusurluluktan kaynaklanır; fiilin verdiği zarar aynıdır.¹²⁹

Taksir istenen hareketin istenmeyen neticesinden sorumluluktur.¹³⁰ Yani taksirde fiil istenmemektedir.¹³¹ Tipik fiilin istenmemesi kasıtla taksir arasındaki en önemli farktır.¹³² Bu yüzden taksir, kastın aksine, normatif bir kavramdır. Faile taksirli olduğu söylenirken, dikkatli ve özenli davranabilirdin ancak davranmadın denilmektedir.¹³³

Taksir gereğini yapmamak, eksik yapmak, beklenen özeni göstermemek demektir.¹³⁴ Klasik öğretiye göre; bir fiilin faile yüklenebilir olup olmadığı, başka bir deyişle davranış yükümlülüğünün ihlali olup olmadığı kusurlulukla ilgilidir.

Kusurluluk alanında iki aşamalı bir inceleme yapılır. Öncelikle failin dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal edip etmediğine bakılır. Etmişse, failin mevcut yetenekleri ve imkanları ile bu yükümlülüğü bilmesinin ve ona uygun davranmasının mümkün olup olmadığı değerlendirilir.¹³⁵ Failin bir davranış kuralı olduğu halde bu kurala

129 ÖNDER: s. 315-316.

135 HEINRICH, Bernd: Ceza Hukuku Genel Kısım II, (Ed.: ÜNVER, Yener), Adalet Yay., Ankara 2015, s. 73.

(36)

29

uymaması, dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösterir. Görüldüğü üzere taksirin temelinde daima bir davranış kuralına uymama ve kişiden bu kurala uymasının istenebilirliği yer alır. Taksirin esası failin; zorunlu davranış kuralına uyularak önlenebilecek fiili, bu kurallara uyabileceği halde uymayarak, istemese de gerçekleştirmesi dolayısıyla kınanmasıdır.¹³⁶

Taksirli fail, iradesini gerekli dikkati göstererek kullanmamıştır, ancak bu dikkatsizlik taksirli suçun varlığı için yeterli değildir. Taksir için bir değer hükmü verilmesi ve failin gerçekleştirdiği neticenin normal bir kişi tarafından öngörülebilir olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu yüzden taksir sadece psikolojik bir değerlendirmeyle açıklanamaz. Taksir failin psikolojik durumundan ziyade;

başkalarının failin dikkatsiz veya özensiz davrandığına ilişkin değer yargısıdır.¹³⁷

Bu değer yargısı, failin iradesinin ödeve aykırı oluşunu ifade eder. Taksirde ödeve aykırılık, failin toplumsal hayatta kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal etmesi olarak ortaya çıkar. Ödevle çatışmayan irade manevi unsuru oluşturamaz, psikolojik yaklaşımın kusurun bu önemli boyutunu göz ardı eder.¹³⁸ Her ne kadar psikolojik yaklaşım taraftarları arasında kastın hukuka aykırılık bilincini içerdiğini savunanlar varsa da bu kusurluluğun normatif anlayışının bir başka ifadesidir. Çünkü bu yaklaşım failin hukuka aykırı iradeye sahip olmasını şart koşar. Hukuka aykırı iradeyse, kanunun istediğinden farklı olan her türlü iradedir.¹³⁹

(37)

30

Fail zorunlu davranış kurallarına uyarak engelleyebileceği zararlı bir neticenin gerçekleşmesine, bu kurallara uymayarak sebep olduğu için kınanır. Failin kınanabilmesi için kurala uyma imkanının bulunması gereklidir.¹⁴⁰

Uyulması gereken davranış kuralı yazılı ya da yazısız olabilir. Yazılı olmayan davranış kuralları genel ve bilimsel-teknik tecrübeden kaynaklanan, dikkatli ve özenli olmaya ilişkin sosyal kurallardır. Yazılı davranış kuralları ise yetkili makamlar tarafından konulan normlardır. Resmi olmayan makamlar da yetkili makam olabilir.

Koyulan kurala uyulma zorunluluğu varsa, özel kişilerin koyduğu kurallara uyulmaması da taksire yol açabilir.¹⁴¹

Davranış kuralına uymasının failden beklenebilmesi için, öncelikle neticenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekir. Netice öngörülemez veya önlenemezse faile herhangi bir kınamada bulunulamaz. Öngörülebilirlik ve önlenebilirlik model ajan ölçütüne göre belirlenmelidir. Yani kişinin uzmanlığı, eğitim seviyesi, yaşı gibi özelliklerine bakılarak, kendisine benzer bir kişi açısından neticenin öngörülebilir veya önlenebilir olup olmadığı belirlenir. Yazılı davranış kuralına uyulmaması durumunda böyle bir değerlendirme gerekli değildir. Ancak failin davranış kuralına uyma imkanının bulunup bulunmadığı yine de araştırılmalıdır.¹⁴²

Hareketin neticeye yol açması fail ya da üçüncü kişi tarafından, objektif olarak öngörülemez ise olayda kaza ve tesadüf vardır. Bu durum failin kusurluluğu ile ilgili değildir.¹⁴³ Hareketin bir neticeyi gerçekleştirebileceğinin objektif olarak

142 TOROSLU: Genel, s. 218-222.

143 ÖNDER: s. 343.