Yolsuzlukla Mücadele Hükümlerine İlişkin Değişiklikler

1988 Değişiklikleri rüşvete ilişkin olarak yedi konuda revizyon öngörmüştür. Suçun manevi unsuru (mens rea) olan bilmeyi gerektirecek bir sebebin bulunması (reason to know) standardı “bilme” (knowledge) standardı ile değiştirilmiştir. Bu standart bir ödemenin usulsüz olduğunu bilinçli bir şekilde

403 _{Rushford s.34097}

98

öğrenmekten kaçınmayı (conscious disregard/willful blindness) da içermektedir.405 Ancak Konferans Raporu’nda açıkça basit taksirlerin (simple negligence) ve beceriksizliklerin (mere foolishness) cezai sorumluluğa yol açmayacağı ifade edilmiştir.406 _{Suçun manevi unsurunun, bilmeyi gerektirecek}

bir sebebin bulunması standardı kapsanacak şekilde düzenlenmişken, bilme standardı ile değiştirilmesi, yasama raporlarında basit taksir ve beceriksizliklerin cezai sorumluluğa yol açmayacağı ifadelerinin de yer almasıyla birlikte, tüzel kişilere cezai sorumluluk yüklenmesi için FCPA’in önceki haline kıyasla ispatı daha zor bir standart getirdiği için eleştirilmiştir.407

Değişiklikler ile failler genişletilerek eylemleri ile bir FCPA ihlaline katılan yabancı gerçek ve tüzel kişiler de kapsama alınmış ve hükümlerin sadece gerçek kişilere değil, tüzel kişilere de uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Diğer taraftan, FCPA nedeni ile herhangi bir yabancı kamu görevlisinin soruşturulması ya da cezalandırılmasının halen mümkün olmadığı belirtilmelidir.408

Küçük çaplı bir rüşvet tipi olan ve kolaylaştırma ödemesi (facilitation payment) olarak bilinen, rutin devlet faaliyetlerinin gerçekleştirileceğinden emin olmak ya da bunlara ilişkin süreçleri hızlandırmak maksadıyla yapılan ödemeler FCPA kapsamından çıkarılmıştır.409 _{Bu revizyonla gelen istisna olumlu}

karşılanmıştır. Tartışmalara göre birçok yönetici “kolaylaştırma ödemelerinin” bazı ülkelerde en ufak işleri bile yapmak için gerekli olduğunu düşünmekte olduğu için, ABD firmaları “kolaylaştırma ödemelerinin” cezai kovuşturmaya yol açmayacağına emin olurlarsa, onlar açısından uluslararası ticaretin daha çekici bir alternatif olabileceği ifade edilmiştir.410 FCPA 1988 Değişiklikleri bu kısma “rutin devlet işlemi istisnası” başlığını vermiş ve istisnayı “bir yabancı kamu görevlisi, siyasi partisi veya siyasi parti yetkilisine, rutin bir devlet işleminin ifasını temin etmek veya hızlandırmak adına yapılacak kolaylaştırma

405 _{Shaw s.172; Brennan s.238.}

406 _{U.S. 100th Congress House of Representatives, Conference Report No. 100-576 s.4.} 407 _{Brennan s.237.}

408 _{Hansberry s.202.} 409 _{Obidario s.65.} 410 _{Shaw s.174.}

99

ve hızlandırma ödemeleri” olarak tanımlamıştır. FCPA bu ödemelerin rekabeti engellemek veya bir kamu görevlisinin kararlarını etkilemek amacıyla değil, rutin devlet işlemlerini kolaylaştırmak adına yapıldıkları kabulüyle istisna kapsamında tutulması yaklaşımını benimsemiştir.

FCPA’de bu konudaki değişiklikler, odağı ödemenin yapıldığı kişidense ödemenin yapılması maksadına yönlendirmiştir. Spesifik olarak değerlendirilen boyut, ödeme maksadının izin verilen maksatlara uygunluğu ve böyle bir ödemenin yapıldığı yabancı ülkede iş yapabilmek için gerekliliği olmuştur. Bu belirlemeyi yapabilmek için de “rutin devlet işlemi” istisnası getirilmiştir.411 _Bu

kapsamda, “rutin devlet işlemi” tanımına, ruhsat almak, devlet yazışmaları, polis koruması, posta teslimatı, yardımcı hizmetler, kargo işleri ve bunlar gibi işlemler dâhil edilmiştir. Değişiklikler rutin devlet işlemi kapsamına herhangi bir işin birine verilmesine veya o kişi ile yapılmaya devam edilmesine dair kararların dâhil olmadığını açıkça ifade etmiştir.412 _{Bu değişiklik uygulamada yorum}

sorunlarına yol açtığı için eleştirilmiştir.413 _{Bu nedenle Amerikan Adalet}

Bakanlığı (Department of Justice) 1988 Değişiklikleri’ne dair bir yorum yayınlayarak, alt seviye ve üst seviye yetkililer ayrımı yapmış, bu ayrımı bir ödemenin kolaylaştırma ödemesi olup olmadığının belirteci olarak tanımlamıştır.414 _{Bunun yanında, değişikliklerle ilgili yasama geçmişi}

(legislative history) incelendiğinde “işi tutmak/iş sürdürmek” (retain a business) kavramının yorumuna ilişkin olarak işi elde etmenin sadece bir sözleşmenin imzalanması ya da yenilenmesini değil, o sözleşmenin yürütümüne ilişkin işlemlerin yapılması için rüşvet verilmesini de kapsadığı ifade edilmiştir. Diğer taraftan bu ifadenin geniş yorumlanarak normal temsil ve lobi çalışmalarını kapsamaması gerektiği belirtilmiştir.415

FCPA’in faillik tanımı ve yabancı kamu görevlisi kavramlarındaki değişiklikler nedeni ile kapsamının genişlemesine karşılık, ödemenin yapıldığı

411 _{15 U.S.C. 78 §§ 78dd-1(b), 78dd-2(b).}

412 _{Shaw s.173-174; Brennan s. 241; Ayrıca “rutin devlet işlemi “ tanımı için bkz. 15 U.S.C. 78 §§ 78dd-}

1(f)(3)(A).

413 _{Juedes s.46.}

414 _{Obidario s.66; Brennan s.242.}

100

ülkede hukuka uygun olduğuna dair karşı savunma imkânı (affirmative defense) getirilmiştir. Bunun ise iki nedenden ötürü kolaylaştırma ödemeleri istisnasından bile belirsiz bir doğaya sahip olduğu ileri sürülmüştür. Bunlardan birincisi, yazılı hukukun herhangi bir ülkede devlet yetkililerine bir ödeme yapılmasına izin vermesi, ikincisi ise özellikle gelişmemiş ekonomilerde yasaların sürekli ve hızlı değişimine adapte olmanın zorluğu olarak belirtilmiştir. Bir başka karşı savunma (affirmative defense) ise ödemenin amacına ilişkin olarak öngörülmüştür. Eğer yapılan ödeme seyahat masrafı gibi makul ve gerçek bir masrafa (bona fide expenditures) ilişkin ise ya da bir ürünü tanıtmak veya sergilemek amacını taşıyor ise, ya da yabancı bir devlet ile yapılacak bir sözleşmeyi ifa etmek gibi bir nedenle verildi ise, bu durumda FCPA’e aykırılık oluşmayabileceği düzenlenmiştir.416

Değişikliklerden bir diğeri de yasa tasarısı tartışılırken öneriyi getiren kongre üyesi ismi ile anılan “Eckhardt Amendment”ın417 _{metinden çıkarılması}

olmuştur. Bu düzenlemeye göre bir şirketin eylemi olmadan ve hakkında inceleme yapılmadan sadece gerçek kişilerin cezalandırılması mümkün değildir. FCPA’in bu düzenlemeyi içeren orijinal halinde ceza hükümlerine girizgâh olarak “her ne zaman bir ihraççı veya yerli ilgilinin bu hükümleri ihlal ettiği saptanırsa…” (“whenever an [issuer or domestic concern] is found to have violated [the FCPA’s anti-bribery provisions] …”) ifadesi yer almıştır. Eckhardt’ın önerdiği bu düzenleme şirketlerin belki de kendilerini savunacak imkâna sahip bile olamayacak olan çalışanlarını günah keçisi yapmalarını engellemek amacını taşımıştır. Değişiklik ile bu ifadenin metinden çıkartılmasının çalışanlar açısından güç bir çalışma ortamı yaratabileceği ileri sürülerek eleştirilmiştir.418

416 _{Obidario s.66.}

417 _{Koehler, fcpaprofessor.com: Yasama geçmişi (Legislative History): “Yasama geçmişi mevzuat geliştirme} süreci içinde ortaya çıkan, komite raporları, yasama danışmanlarının analizleri, komite görüşmeleri, meclis tartışmaları, yasama eylemlerinin geçmişi gibi çeşitli tipte materyaller içerir. Yasama geçmişi bir mevzuatın hazırlanmasındaki amacın keşfedilmesi için kullanılır fakat hukukçular bir kanunun yaşam geçmişinin, metnin anlamını yansıtmaktaki anlamının, eğer varsa, boyutu üzerinde anlaşmazlığa düşmektedirler.”

https://en.wikipedia.org/wiki/Legislative_history (Erişim: 11 Mart 2017) : ABD’de yasama geçmişine başvurmak her zaman tercih edilen bir yol değildir. Özellikle lafzi yorum ve amaçsal yorum metodları açısından yasama geçmişi amaçsal yorum yapılması gereken durumlarda bir kaynak olabilir. Diğer taraftan, yasama geçmişi, çok uzun tartışmaların içinden gereken bilginin çekilip kullanılmasına da neden olabileceği için eleştirilmiştir. Daha detaylı bilgi için bkz.DeForrest s.46-47.

101

2.5.1. Muhasebe Kayıt Ve Raporlama Yükümlülüklerine İlişkin