Gönüllü Vazgeçme ve Etkin pişmanlık halleri

Rüşvet suçunda suç anlaşmanın yapılması ile tamamlanmış olacağı için hangi durumda gönüllü vazgeçme hangi durumda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekeceği her zaman net olmayabilir.

Kural olarak, suçun icrası sürecindeki tüm aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkünken; etkin pişmanlıkta suç tüm unsurlarıyla tamamlandıktan sonra başvurulabilir ve sonuçları özel hükümlerde düzenlenmektedir.261

Gönüllü vazgeçme açısından, rüşvet suçunda taraflar anlaşmaya varırlarsa ancak rüşvet suçunun konusu olan menfaat sağlanmazsa gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır. Çünkü 5237 sayılı

260 _{Eleştiriler için bkz. M. Çakır s.61; Tezcan , Erdem ve Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku. s.1073.} 261 _{Akdağ s.93.}

57

TCK md. 36 uyarınca gönüllü vazgeçmeye başvurulabilmesi için, taraflardan birisinin rüşvet anlaşması tamamlanmadan önce anlaşmayı yapmaktan vazgeçmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 6352 sayılı Kanun ile değişik son halinde GRECO’nun da tavsiyeleri dikkate alınarak madde 252/4’te yapılan değişiklik uyarınca, anlaşmadan vazgeçmeyen taraf özel teşebbüs suçundan sorumlu olacaktır.262

Etkin pişmanlık ise, kanunda düzenlenen bazı suç tiplerinde özel olarak öngörülmüştür. Buna göre etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra failin suçu işlediğini yetkili makamlar öğrenmeden önce bildirmesi durumunda cezasızlık veya cezada indirim gerekçesi olarak kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 254. maddesinde rüşvet suçuna özel etkin pişmanlık hükümleri yer almaktadır. Esasen bu hüküm, rüşvet suçlarının aydınlatılması için teşvik gayesiyle düzenlenmiştir.263 Rüşvet suçunda etkin pişmanlık uygulamasına ilişkin detaylar aşağıda yer almaktadır.

1.3.9.1. Genel olarak

5237 sayılı TCK’nın 254. maddesinde rüşvet suçuna özgü etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Rüşvet alan kamu görevlisinin veya rüşvet veren kişinin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması durumunda faile ceza verilmeyecek, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 4. fıkrası gereğince mahkeme ceza verilmesine yer olmadığı kararı verecektir.

Etkin pişmanlığı düzenleyen 254. madde şu şekildedir:

“(1)(Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet alan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce durumu yetkili

262 _{Özalp s.55; Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2015/1118 E., 2018/9688 K., www.kararama.yargitay.gov.tr, (Erişim:}

3 Ocak 2019).

58

makamlara haber vermesi halinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.

(2) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.

(3) (Değişik: 2/7/2012-6352/88 md.) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak durumdan yetkili makamları haberdar etmesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.

(4) (Ek: 26/6/2009 – 5918/4 md.) Bu madde hükümleri, yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişilere uygulanmaz.”

Rüşvet suçunda etkin pişmanlık hali madde gerekçesinde de belirtilmiş olduğu gibi cezayı ortadan kaldıran şahsi bir sebep olarak öngörülmüştür. Diğer taraftan, hükümde rüşvet alan, rüşvet veren ve iştirak eden açısından farklı koşullar aranması, gerekçede de bu konudaki ayrıma ihtiyaç duyulmasının nedenlerine değinilmemiş olması eleştirilmiştir.264

Maddede geçen “yetkili makam” ifadesinin geniş yorumlanması gerektiği konusunda öğretide fikir birliği olduğu söylenebilir. “Yetkili makam” ibaresini geniş yorumlamak ve bu itibarla kamu görevlisi hakkında adli ve idari soruşturma yapmaya yetkili makam veya mercilerin yanında, kamu görevlisinin bağlı bulunduğu idari makamları da anlamak gerekmektedir.265 _{Kanaatimizce,}

etkin pişmanlık hükmü ile hedeflenen rüşvet suçlarının gizli kalmamasıdır, bu durum da suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının önünde hiçbir engel olmayacak şekilde bir bildirim yapılarak temin edilebilir. Bu nedenle maddede yer alan “yetkili makam” kavramının rüşvet suçu dolayısıyla soruşturma ve

264 _{Akyürek s.30.}

59

kovuşturma yapmaya yetkili makam olarak yorumlanması gerekir. Yargıtay uygulaması da bu doğrultuda gelişmiştir.266

Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında soruşturma safhasında 5271 sayılı CMK madde 171/1 gereği “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”, kovuşturma aşamasında ise CMK madde 223/4 gereği “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” verilecektir.267

1.3.9.2. Rüşvet Alanın Etkin Pişmanlığı

Rüşvet alan kamu görevlisi eğer rüşvete konu menfaati temin etmişse, durum resmî makamlarca öğrenilmeden önce bu menfaati yetkili makamlara aynen teslim etmesi gerekmektedir. Eğer ki, kamu görevlisi rüşvetle ilgili kişiyle anlaşma yapmış ve fakat menfaati temin etmemişse, yine durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce yetkili makamlara anlaşmayı haber vermesi gerekir.

5237 sayılı TCK madde 254’ün “Durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce” ibaresi bazı yazarlar tarafından, öğrenilme kavramının soyut ve belirsiz olması nedeni ile eleştirilmiştir. Bu görüşe göre, fail hakkında CMK hükümleri uyarınca başlatılmış bir soruşturma olmadığı halde, durumun resmi makamlar tarafından bir şekilde bilindiği öne sürülmek suretiyle, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması engellenebilecektir.268

Kamu görevlisinin etkin pişmanlıktan faydalanabilmesi için, kendisinden görülmesi istenen işi yapmış veya yapmamış olması önem taşımamaktadır.269

Fakat kamu görevlisinin kendisinden yapılması veya yapılmaması istenen işi yerine getirmesi durumunda, bu fiil başka bir bağımsız suç oluşturuyorsa, rüşvet suçuna özgü etkin pişmanlık hali bu fiilden dolayı ceza alınmaması sonucunu

266 _{Alşahin ve Fatma Sancar s.54.} 267 _{Alşahin ve Fatma Sancar s.55.}

268 _{Tezcan, Erdem ve Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku s.1074.}

269 _{Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları s.107; Tezcan, Erdem ve Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku}

60

doğurmayacaktır.270 _{Dolayısıyla kişi rüşvet suçundan ceza almayacak, fakat}

başka bir suçu oluşturan fiilden dolayı ceza alabilecektir.

Etkin pişmanlıktan faydalanılabilmesi için rüşvete konu menfaatin aynen teslim edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla kısmen yapılan veya ikame yapılan teslimlerde etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacaktır.271 _{Bir görüş, şayet}

malın niteliği ya da bulunduğu hal gereği aynen teslim olanağı kalmamışsa da etkin pişmanlık hükümleri uygulanabileceğini ifade etmiştir.272

1.3.9.3. Rüşvet Verenin Etkin Pişmanlığı

Rüşvet veren kişi de 254. maddenin 2. fıkrası gereğince etkin pişmanlıktan faydalanabilecektir. Rüşvet veren kişinin etkin pişmanlığında özellik arz eden husus, eTCK döneminde ve 5237 sayılı TCK’nın 6352 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki madde 254/2 ile düzenlenen bir durumdur. Buna göre rüşvet veren kişinin etkin pişmanlıktan faydalanması durumunda, verdiği rüşvet de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilmekteydi. Fakat bu hüküm 6352 sayılı Kanun’la birlikte rüşvet vereni ayrıca ödüllendirici bir niteliğe sahip olduğu gerekçesiyle kaldırılmıştır.273 _{Böylece kişinin kamu görevlisine vermiş}

olduğu para veya sair menfaat de müsadere edilecektir.

1.3.9.4. İştirak Edenlerin Etkin Pişmanlığı

5237 sayılı TCK madde 254/3 ise rüşvet suçuna iştirak eden kişiler açısından da etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir.274 _{Rüşvet suçuna iştirak eden kişiler}

270 _{Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları s.107.}

271 _{Tezcan, Erdem ve Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku s.1029; Özbek, Kanbur ve Doğan s.998;}

Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları s.107; Tuğrul, Zimmet - Banka Zimmeti - Rüşvet ve İrtikap Suçları s.1286.

272 _{Tuğrul, Zimmet - Banka Zimmeti - Rüşvet ve İrtikap Suçları s.1286.} 273 _{Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları s.110.}

274 _{Öğretide suça iştirak eden kişilerin etkin pişmanlık düzenlemesini içeren bu hükmün yorumlanmasında,}

kişinin kimin fiiline iştirak ettiği esas alınarak sonuca varılması gerektiğini ifade eden bir görüş de bulunmaktadır: M. Kartal s.90.

61

rüşvete aracılık eden ve müşterek fail olarak sorumlu tutulacak olan kişiler olmakla birlikte, rüşvet suçunun azmettireni veya yardım edeni de olabilecektir.

Etkin pişmanlıkla ilgili son olarak madde 254/son fıkra gereğince, yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanmayacağını belirtmek gerekir. Bu hüküme ilişkin olarak yabancı kamu görevlisine rüşvet suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir.275 _{Diğer taraftan söz konusu}

farklılığın nedeninin OECD’nin 2. Ara dönem ilerleme raporunda (Phase 2 bis report) yer alan eleştiriler olduğunu belirtmek gerekir.276