Rüşvetle Mücadele Hükümleri

FCPA, yürürlüğe girdiği ilk hali ile (“1977 tarihli FCPA”) bir ihale, mal veya hizmet satışı gibi bir işi almak veya koruma veya bu yönde uygunsuz bir avantaj elde etmek amacıyla ABD dışı bir devlet memuruna para ödenmesini veya değerli bir şey verilmesini veya vaat edilmesini yasa dışı kılmaktadır. Yasaklamalar, resmi görevdeki bir devlet memurunu etkilemek ya da iş almak veya elde tutmak ya da ödemeyi yapan şirketin işlerini yönlendirmek için devlet içindeki nüfuzunu kullanmaya teşvik etmek amacıyla ödeme yapmayı da kapsamaktadır.369 Bu hüküm, şirketler ve çalışanları ve aynı zamanda satış acenteleri gibi üçüncü taraflar tarafından yapılan ödemeler ve verilen hediyeler için de geçerlidir. Ayrıca metnin ifadesinden de anlaşıldığı üzere, teklif ve vaat de suçtan sorumluluk için yeterli kabul edilmiştir.

1977 tarihli FCPA’in, şüpheli ya da yasa dışı ödemelerin ifşa edilmesini gerektiren muhasebe hükümlerine ek olarak, Kongre herhangi bir yabancı yetkiliye rüşvet verilmesini yasaklayan hükümler getirmiştir; diğer taraftan bu düzenlemeler tüm ödemeleri yasaklamamıştır. Sadece yolsuz niyetlerden kaynaklanan ödemeler, belirli kişilerin belirli faaliyetlerde bulunmaları veya bulunmamaları için yapılan ödemeler ve bir işi almak, yönlendirmek veya tutabilmek (obtain, direct or retain a business) için yapılan ödemeler yasaktır. Şirketlerin veya şirket adına faaliyette bulunan bireylerin “yolsuzluk” ödemeleri yaparak ihraççılar veya yerli ilgililer kapsamındaki hükümleri kasten ihlal etmesi halinde, 1977 tarihli FCPA uyarınca cezai yaptırımlar uygulanması öngörülmüştür.370

1977 tarihli FCPA’de herhangi bir değer standardı mevcut olmadığı için; bahsedilen yasakların her türlü değer aktarımı için geçerli olduğu kabul edilmiştir. Diğer taraftan 1977 tarihli FCPA’in “yabancı kamu görevlisi” (foreign official) tanımına bakıldığında, görevleri hizmete ait veya memurlukla ilgili olmayan yabancı çalışanlara veya kamu görevlisi olmayan yabancılara

369 _{Timmeny s.239-240.} 370 _{Miller s.298 vd.}

88

yapılan ödemelerin açıkça yasaklanmadığı görülmektedir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği gibi eylemin “yolsuz” olması için ödenen paranın kamu görevlisinin eylemini etkilemesi gerekli görülmüştür.371 _{Bu tanımlama şekli ile 1977 tarihli}

FCPA’in hedefinin “kolaylaştırma” (facilitation) ya da bir diğer ifadesi ile “yağlama” (grease) ödemelerini hedef almadığı belirtilmiştir.372 _{FCPA’de bir}

şirketin bir ülkede hak sahibi olduğu bir şey için bir kolaylaştırma ödemesi yapılmasına açıkça izin verilmemektedir. Metinde bu tip ödemelere, bir bakanlık görevlisini veya bir kurumdaki düşük düzeyli çalışanı hariç tutularak yabancı kamu görevlisinin tanımlanması ile imkân verilmiştir.373 Düzenleme ifadesi ile bir iş almak veya elde tutmak ya da bu amaçlarla birisine yönlendirilmesi için bir ödeme yapılmasının zorunlu olmasına dikkat çekilerek, bir ülkede vergi mevzuatı veya başka bir mevzuat konusunda bir fayda elde etmek amacıyla bir ödeme yapılmasının kolaylaştırma ödemesi olarak görülmeyebileceği ifade edilmiştir.374 _{Düzenlemenin bu yönü hakkında 1977 tarihli FCPA’in işlemleri}

kolaylaştırmayı amaçlayarak düşük seviyeli kamu görevlilerine yapılan ödemeleri değil, rekabeti zedeleyen ödemeleri yasaklamak gayesi ile tasarlandığı ifade edilmiştir.375

371 _{U.S. 95th Congress House of Representatives, Report No. 95-640.}

372 _{Lashbrooke Jr s.233; 23 CONG. REC. H 11,932 (daily ed. Nov. 1, 1977) Vekil Eckhardt’ın açıklamaları:}

“Kolaylaştırma ödemelerinin amacı bir işletme adına iş elde etmek veya elde tutmak değil idari veya

sekreterya işleri konusunda alt düzey kamu görevlilerini teşvik etmek olduğundan, FCPA bu ödemeleri yasaklamamaktadır.” FCPA işlemlerin sorunsuz bir şekilde yürütülmesini destekleyen kolaylaştırma

ödemelerini değil, rekabete zarar veren ödemeleri yasaklamaktadır. Kolaylaştırma ödemelerinin soruşturma ve yaptırım maliyetleri bu ödemelere ilişkin kovuşturmayı imkânsız hale getireceğinden, bu konudaki istisna ekonomik gerekçelerle açıklanabilir.

373 _{Timmeny s.239-240.}

374 _{Timmeny s.239-240; Miller s.300, Miller kolaylaştırma ödemeleri ile ilgili olarak açıklamalarında “FCPA} ayrıca, gümrüklü gönderileri hızlandırmak, atlantik ötesi telefon görüşmeleri yapmak, gerekli izinlerin alınmasını sağlamak ve yeterli polis koruması almak gibi zorunlu işlemleri kolaylaştırma amacı taşıyan “kolaylaştırma” ödemelerini açıkça kapsam dışında bırakmaktadır. Yine de bazı durumlarda hangi ödemelerin kolaylaştırma ödemesi olduğunun belirlenmesi fiili bir sorun olmaktadır. Örneğin, gümrük veya vergi iadesi işlemleri konusunda yardım almak için bir kamu görevlisine yapılan bir ödeme, özel muamele beklentisi içinde yapılıyorsa kolaylaştırma ödemesi olarak kabul edilmeyebilir. Şerefiye ödemelerine ilişkin fiili sorunların aksine, kolaylaştırma ödemelerine ilişkin fiili durumlar şirket lehine çözümlenmelidir. Kongre, şirketleri yurtdışında gerekli günlük işlerini etkin bir şekilde tamamlamasını sağlayacak aracı kurumlardan mahrum etmeyi amaçlamamıştır. Kongre bu ödemeleri suç olarak kabul etmeyerek, birçok yabancı ülkede yetkililerin, hizmetlerin gerçekleştirilmesinden önce ödeme alma beklentisini zımnen kabul etmiştir. Bu fark kamu yararı açısından bakıldığında anlamlıdır. Kolaylaştırma ödemelerinin kamuya verdiği zarar, doğrudan rüşvetin yol açtığı zarardan çok daha azdır çünkü kolaylaştırma ödemeleri hâlihazırda gerçekleşecek olan işlemleri yalnızca hızlandırmaktadır. Ayrıca, bu tür ödemelere izin verilerek şirketlere sağlanan faydalar da önemlidir. Ancak, ödemeyi yapanın takdire bağlı bir özel muamele talebi içinde olduğu durumlarda yabancı kamu görevlilerinin beklentileri konusunda bir iddiada bulunma ihtimali düşüktür.” diyerek kolaylaştırma ödemesinin

“zorunluluk” unsuruna vurgu yapmış ve özel muamale görmeyi içermediğini ifade etmiştir.

375 _{Koehler, The Story of Foreign Corrupt Practices Act s.1003; U.S. 95th Congress House of Representatives,}

89

Committee Report’ta376 _{ayrıca “yolsuz şekilde” (corruptly) kelimesinin}

18 U.S.C. § 201(b) kapsamında öngörülen “art niyetli” bir amaç veya gerekçe anlamına geldiği ve yurt içinde rüşveti yasakladığı belirtilmektedir.377 _Özetle,

“yolsuz şekilde” ifadesi yalnızca yabancı bir kamu görevlisinin takdir yetkisindeki görevleri uygulamasını etkileme ve bir fayda elde edilmesi amacını taşıyan ödemeleri suç kabul etmektedir. Dört kategoriye ayrılan şüpheli yabancı ödemeler – doğrudan rüşvet, şerefiye, kolaylaştırma ödemeleri ve zorunlu ödemeler – göz önüne alındığında, bu unsurların sınırlarının belirgin olmadığı görülmektedir. Doğrudan rüşvet, FCPA tarafından yasaklanan ödemelerin en belirgin örneği olarak gösterilmektedir. Bu tür ödemeler genellikle yabancı devletlerin çeşitli iş fırsatlarına izin vermesini sağlama amacı taşımaktadır. İşletme izinleri, maden veya petrol hakları, fiyat artışları ve ürün ruhsatları bu tür iş fırsatlarına örnek gösterilmektedir. Yalnızca bir şirket ile yabancı bir devlet arasında iyi niyet oluşturmak amacıyla yapılan ödemeler, FCPA kapsamında "yolsuz şekilde" olarak kabul edilmemekte ve bu nedenle şirketi FCPA konusunda bir yükümlülük altına sokmamaktadır.378 _{ABD’li şirket yöneticileri}

tarafından çoğunlukla “kolaylaştırma” (facilitation) veya “yağlama” (grease) ödemesi olarak anılan bu ödemelerin ise her zaman ayrıştırılması çok kolay değildir. ABD’li şirketlerin yabancı bir ülkede iş yapmak için gerekli olarak gördükleri ve bazı durumlarda şirket yöneticilerinin bir yabancı kamu görevlisinin görevlerinin bizzat kamu hizmetlerine dair olup olmadığını bilmelerinin mümkün olmaması nedeniyle, bu istisna yasanın uygulanmasındaki belirsizliklerden ancak çok küçük bir kısmını ortadan kaldırmıştır. ABD’li kamu görevlilerinin görevlerinin doğasını anlamak dahi zaman zaman zor bulunmaktayken, yabancı kamu görevlilerinin görevlerinin nadiren açıkça belirlenmiş veya ifade edilmiş olmalarından ötürü problemin büyüdüğü ileri sürülmüştür. Yine de 1977 tarihli FCPA bir yöneticinin yabancı kamu görevlisinin görevlerinin esasen hizmete veya memurluğa ait olup olmadığını

376 _{Securities and Exchange Commission, Statement of Policy With Regard to the Foreign Corrupt Practices}

Act Review Procedure Established by the Department of Justice, s. 1538.

377 _{Lashbrooke Jr s.233.}

378 _{Miller s.298 vd, Yazara göre bu kapsamda kayda değer ödemeler söz konusu olduğunda, dar yorum}

90

değerlendirmesi yönünde bir sorumluluğu olduğunu düzenlemiştir; bu düzenleme söz konusu tespitin hatalı olması halinde cezai sorumluluk ihtimali doğacağı gerekçesi ile eleştirilmiştir.379