Diğer Değişikliler

1988 Değişiklikleri ayrıca uygulamaya ilişkin olarak kılavuzlar yayınlanmasına ilişkin hüküm eklerken, Başsavcı’ya (Attorney General) bu kılavuzların gerekliliğine karar verme yetkisi de tanımıştır. Ayrıca, Adalet Bakanlığı’na da kendisine yapılan başvurulara otuz gün içinde yanıt vererek görüş (opinions) yayınlama yükümlülüğü getirmiştir.422

Geleceğe dair önemli olan bir başka değişiklik ise Başkan için, önemli rakip ülkeler ile yolsuzluğa karşı bir uluslararası antlaşma müzakere etme yükümlülüğünün öngörülmesi olmuştur. Başkan, Kongre’ye yapılan müzakereler hakkında bir rapor sunmakla yükümlü kılınmıştır.423

Son olarak ceza hükümlerinde çok ciddi oranda artışa gidilmiştir. Gerçek kişiler açısından 10.000 Dolar olan ceza üst sınırı 100.000 Dolar’a, şirketler için olan ceza üst sınırı ise 1.000.000 Dolar’dan 2.000.000 Dolar’a yükseltilmiştir.424

Bu değişiklikler, kongrenin uluslararası yolsuzluğu engellemeye dair özverisinin altını çizme amacını taşırken, bir taraftan da ABD şirketlerinin FCPA ihlallerini bu kanunun kimi kısımlarını daha açık ifade ederek önlemeyi amaçlamıştır. 1988 Değişiklikleri’nin özellikle üçüncü tarafların işlemlerine dair “bilmek veya bilmeyi gerektirecek bir sebebin bulunması” (reason to know) standardının, “farkındalığın ispatı” boyutuna indirgenmesi ve FCPA’de yer alan karşı savunma (affirmative defenses) imkânlarının (kolaylaştırma ödemeleri,

421 _{Brennan s.232-233.} 422 _{Brennan s.245.} 423 _{Obidario s.67.}

103

yasal ödemeler ve gerçek masraflara dair) genişletilmesi nedeniyle düzelemenin etkisini zayıflattığı öne sürülürken,425 _{bir taraftan da yeni düzenlemelerin aksine}

Amerikan şirketlerinin eski kısıtlamalardan uzak olan hayatlarına devam ettikleri yönünde eleştiriler ileri sürülmüştür.426

2.5.3. 1998 Değişiklikleri

FCPA ikinci kez ise, 1998 senesinde Uluslararası Yolsuzlukla Mücadele ve Adil Rekabet Kanunu (International Anti-Bribery and Fair Competition Act) ile değiştirilmiştir (“1998 Değişiklikleri”). 1998 Değişiklikleri’nin maksadı FCPA’i OECD Konvansiyonu’nun öngördüğü uluslararası hukuk yükümlülüklerine uygun hale getirmektir.427 _{OECD Konvansiyonu’na uyum}

sağlamak adına, ABD hükümeti OECD Konvansiyonu ve mevzuat teklifleri için meclis onayını almayı amaçlamıştır. Kongre’nin iki kanadı da teklif edilen mevzuata dair görüşmeler yapmıştır. 20 Kasım 1998’de Temsilciler Meclisi Uluslararası Yolsuzlukla Mücadele ve Adil Rekabet Kanunu’nu oybirliği ile kabul etmiş ve bu kanun ile 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsası Kanunu ve 1977 tarihli FCPA değişikliklere uğramıştır. Senato ise ilgili mevzuatı 21 Kasım 1998’de oybirliği ile kabul etmiştir. OECD Konvansiyonu’na uyum sağlamaya dair değişiklikler önemli olmalarına karşın FCPA’nin genel hatlarını değiştirmemiştir.

FCPA “birini bir fiili yapmaya veya yapmamaya ikna etmek” ifadesi yerine, OECD Konvansiyonu düzenlemelerinin “uygunsuz avantajlar” elde etmeye dair dilini içermekteydi. Değişiklik öncesinde FCPA, bir devlet yetkilisinin davranışlarını yasal görevini ihlal etmesine veya gücünü bir devlet kararını etkileyecek biçimde kullanmasına neden olacak şekilde yapılan

425 _{Pieth , Low ve Bonucci s.24.} 426 _{E. J. Smith s.377.}

104

ödemeleri kapsamaktaydı. Sonuç olarak, FCPA, 1998 Değişiklikleri sonucunda OECD Konvansiyonu’nun rüşvete dair genişletilmiş tanımını benimsemiştir.428

1998 Değişiklikleri maddi olarak ve yetki bakımından FCPA’in kapsamını önemli bir şekilde değiştirmiştir.429 _{1998’de çeşitli değişikliklerin}

yürürlüğe girmesi ile FCPA’in yolsuzlukla mücadele hükümleri artık doğrudan ve aracılar vasıtasıyla ABD sınırları içinde yolsuz ödemelere yol açan yabancı şirket ve kişilere de uygulanır hale gelmiştir.430 _{Yetkiye dair değişiklikler}

FCPA’in kapsamını OECD Konvansiyonu’nun yetkiye dair temellerini yakalayacak şekilde ve ciddi boyutta genişletmiştir. Her ne kadar FCPA “vatandaşlık” temeli üstüne kurulu bir yetki kapsamına sahip olsa da bu yetkiye dayanılabilmesi için bir uluslararası ticaret aracının (mesela telefon görüşmesi gibi) rüşvet işleminde kullanılması gerekmektedir. FCPA’in de bir parçası olduğu 1934 tarihli Menkul Kıymetler Borsası Kanunu’nun 10. Kısmı’nda da aynı yetki sınırı temellemesi kullanılmıştır. Bu nedenle Menkul Kıymetler Borsası Kanunu’nun 10. Kısmına dair kararlar FCPA’in yetki sınırlarının belirlenmesinde önem taşımaktadır. Bir yolsuzluk eylemi kapsamında iletişimin kullanımı 10. Kısım kapsamında federal yetkilere dayanılması için yeterli kabul edilmiştir. Yetkiye dair değişiklikler, FCPA’nin kapsamını herhangi bir coğrafi bağa veya iletişimin kullanımına gerek olmaksızın uygulanmasını sağlayacak şekilde genişletmiştir.431 _{Değişiklikler ile birlikte, FCPA artık ABD sınırlarında}

bulunmayan yabancılara da, ABD’deki yolsuz faaliyetler ile bağları olması ve yasaklanmış ödemelerin gerçekleştirilmesine katkı sağlamaları halinde uygulanabilir hale getirilmiştir.432 Dolayısıyla, OECD Konvansiyonu’na uyum sağlamak için FCPA’in kapsamı hem kamu görevlisi tanımında, hem de fiillerin kapsamında yapılan değişiklikler yoluyla genişletilmiştir.

FCPA’in bu yeni ve geniş yetki alanı U.S. v. Saybolt North America davasında gözler önüne serilmiştir. Bu davada ikisi de bir Hollanda şirketinin iştiraki olan Saybolt Incorporated ve Saybolt North America Inc. FCPA’in 428 _{Obidario s.67.} 429 _{Obidario s.67.} 430 _{Tarun s.2; Hansberry s.201.} 431 _{Obidario s.68.} 432 _{Juedes s.402.}

105

yolsuzlukla mücadele hükümlerini ihlal ile suçlanmış ve Saybolt Incorporated’in müdürü (ABD’de oturma izni bulunan bir Birleşik Krallık vatandaşı) FCPA ihlalleri ile suçlanmıştır. Daha sonra, Saybolt yönetim kurulu başkanı (Hollanda’da yaşayan bir Hollanda vatandaşı), benzer suçlarla gıyabında suçlanmıştır. İki şirket suçlarını itiraf etmiş ve 4.9 milyon Dolar cezaya ek olarak beş yıl tedbir altına alınmışlardır. Saybolt yönetim kurulu başkanı, hakkında ise hem hapis hem de para cezasına hükmedilmiştir.433 FCPA ihlalleri dolayısıyla ceza alan Amerika’da yaşamayan ve ABD vatandaşı olmayan ilk yabancı kişi olurken, buna gerekçe olarak ABD yetki alanında FCPA ihlalleri gerçekleştiren bu iki şirket ile yakın ilişkisi ve pozisyonu gösterilmiştir.434

Bilindiği üzere, uluslararası hukuk bağlamında devletlerin cezalandırma yetkileri beş temel ilkeye, bir başka deyişle yetki temellendirmesine dayanmaktadır. Bunlar (1) “bölgesel yetki (mülkilik ilkesi), (2) “vatandaşlık” temelli yetki (kişisellik ilkesi), (3) vatandaş olmayan birinin, bir devlete karşı davranışlarını kapsayan “pasif kişisel” yetki (ikame yetki ilkesi), (4) bir devletin ulusal çıkarlarını ihlal eden davranışlara karşı “koruyucu” yetki (korunma ilkesi) ve (5) her yetki alanında yasaklanacak ağırlıkta davranışlara karşı “evrensel” yetki (evrensellik ilkesi) olarak tanımlanmaktadır.435 FCPA ise yetki alanını hem bölgesel yetki hem de vatandaşlık temelli yetkiye dayanarak kurmaktadır.436 Vatandaşlık temelli yetki 78dd-1 ve 78dd-2 kısımlarında, bölgesel yetki ise 78dd-3’te ifade edilmektedir. Uygulamada, Amerikan savcıları FCPA uyarınca delil toplamak için Karşılıklı Hukuki Yardım Antlaşmaları, İşbirliği Anylaşmaları ve istinabe yollarına başvurmaktadır. Teorik olarak Karşılıklı Hukuki Yardım Antlaşmaları devletler arasında imzalanan ve imzalayan ülkelerin birbirlerine soruşturmalarda yardımcı olacaklarına dair yükümlülükler öngören antlaşmalar olmasına rağmen, pratikte ABD diğer devletlerin farklı

433 _{An FCPA Enforcement Action With Many Interesting Wrinkles, http://fcpaprofessor.com/category/saybolt/,}

(Erişim: 12 Aralık 2017).

434 _{United States V. Saybolt North America Inc., Et Al. Court Docket Number: 98-CR-10266-WGY.} 435 _{Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku s.85-86; Torre s.12.}

106

yaklaşımları ile karşılaşmıştır. Kimi ülkeler kısa sürede mümkün olan tüm delilleri paylaşırken, kimileri antlaşmaları bütünüyle görmezden gelebilmiştir.437

OECD Konvansiyonu hükümlerinin benimsenmesine dair önemli bir başka değişiklik ise yabancı kamu görevlisi tanımı kapsamının uluslararası örgütleri kapsayacak şekilde genişletilmesidir. FCPA gibi, OECD Konvansiyonu da yabancı kamu görevlisi tanımında “yabancı bir ülkede yasama, idare veya yargı yetkilerine sahip bir görevde yer alan, atanmış veya seçilmiş herhangi bir kişi” ile “bir yabancı ülkenin kamu idaresi veya kamu iştiraki dâhil olmak üzere kamusal bir işlevini yerine getirenleri” kapsama almaktadır.438 _{Fakat FCPA’ye kıyasen OECD Konvansiyonu’nun “yabancı}

kamu görevlisi” tanımı “uluslararası kamu kuruluşu” yetkili veya temsilcilerini de kapsamaktadır. 1998 Değişiklikleri ile FCPA tanımı da uluslararası kamu kuruluşu yetkililerini kapsayacak şekilde genişletilmiştir.439 _{FCPA’de yapılan bu}

değişiklikler uluslararası rüşvet işlemlerine dâhil olan iki Dünya Bankası çalışanının başarılı şekilde cezalandırılması için kritik önem taşımıştır. US v Basu440 ile US v Sengupta441 davalarında iki eski Dünya Bankası çalışanı FCPA’yi ihlal ettiklerini ve Kenyalı bir devlet yetkilisine rüşvet verdiklerine dair suçlarını kabul etmişlerdir.442