Yer Bakımından Uygulama Kuralları

Suç dünyanın neresinde işlenmiş olursa olsun, suçun özel tehlike arz etmesi ve insanlık yararına cezasız kalmaması için devletlerin kendini yargılama konusunda yetkili kılabilmesine izin veren evrensellik ilkesinin247 _{özü rüşvet}

suçu ile bağdaşmamaktadır. Soykırım, insan ticareti gibi insanlığa karşı işlenen suçlar için bir devletin uluslararası toplum adına yargılama yapmasına izin verne bu ilkenin, rüşvet suçu her ülkede farklı tanımlandığı için bu suç bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür.248

Türkiye’nin taraf olduğu ve bu çalışmanın inceleme konusunun bir parçasını oluşturan uluslararası sözleşmeler; OECD Konvansiyonu, AK Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi, BM Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi kapsamında taraf devletlerin yargı yetkisine ilişkin farklı düzenlemelere yer verilmiştir.249 _{Bu kapsamda Türkiye’nin yargı yetkisi}

bakımından temel kabul gören ilkenin mülkilik ilkesi olduğu belirtilmekle birlikte, rüşvet suçu bakımından ülkesellik, faile göre şahsilik, mağdura göre şahsilik ve koruma ilkelerinin benimsendiği belirtilmiştir.250 _{Bu kapsamda farklı}

ihtimaller gözetilerek aşağıdaki şekilde inceleme yapılması gerekmektedir.

öngörmüştür. Şartları dikkate alındığında CMK’nın 128. maddesindeki koruma tedbiri ile MBBRVYMK’nın 19. maddesinin son fıkrasında içeriği ve koşulları tam olarak belirtilmeden düzenlenen tedbir arasında temel hak ve özgürlükleri sınırlama noktasında ciddi bir farklılık mevcuttur. Bu durum karşısında CMK’nın 128. maddesindeki şartlar oluşmadan, MBBRVYMK’nın 19. maddesinin son fıkrasına dayanarak görevli mahkemeden ya da malın bulunduğu yerdeki hukuk mahkemesinden tedbir kararı alınabilir mi sorusunun yanıtı son derece önemli hale gelmektedir. Kanımızca rüşvet suçuna ilişkin soruşturmalar açısından CMK’nın 128. maddesindeki düzenleme, MBBRVYMK’nın 19. maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye kıyasla sonraki özel kanun niteliği taşımaktadır. Çünkü CMK’nın 128. maddesinin 2. fıkrasında sayılan suçlar arasında rüşvet suçu da yer almaktadır. Bu sebeple rüşvet suçuna ilişkin yapılan soruşturmalar bakımından MBBRVYMK’nın 19. maddesinin son fıkrasına göre şüpheliye ya da aynı maddede sayılan yakınlarına ait taşınmazlara, hak ve alacaklara el konulması sonucunu doğuran bir tedbiri talep etme olanağının bulunmadığını, hükmün zımni olarak ilga edildiğini savunmaktayız.” diyerek CMK 128’in 3628 sayılı Kanun’un

19/2 fıkrasını zımnen ilga ettiğini savunmuştur. Eren s.408-409; farklı görüş için bkz. Özalp s.510 ,“3628 sayılı

Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 19. maddesinin 3. fıkrasında, Cumhuriyet savcısı, kamu davası açılmadan önce haksız edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını görevli mahkemeden veya para veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden isteyebileceği düzenlenmiştir. Burada hangi tedbirlere başvurulacağı açıkça belirtilmemiş ise de, para ve veya mal ile ilgili tedbirden bahsedilmesi ve kararın hukuk mahkemesi tarafından verileceği dikkate alındığında, bunun el koyma niteliğinde ihtiyati tedbir olarak değerlendirilmesi gerekir. Rüşvet suçu hem CMK’nın 128. maddesinde yer alan katalog suçlarından olması hem de 3628 sayılı kanun kapsamında olması nedeniyle, rüşvet suçu hakkında yürütülen soruşturmalarda hem CMK’nın 128. maddesi hem de 3628 sayılı kanunun 19/3. fıkrasının uygulanması mümkündür”.

247 _{Tezcan, Erdem ve Önok, Uluslararası Ceza Hukuku s.128.} 248 _{Özalp s.524.}

249 _{Ayrıntılı bilgi için bkz: Özalp s.522-523.} 250 _{Özalp s.524.}

53

Rüşvet suçunun bir Türk vatandaşı yahut yabancı tarafından kısmen veya tamamen Türkiye’de işlenmesi durumunda, mülkilik-ülkesellik ilkesi gereği Türkiye’nin yargılama yetkisi mevcut olacak ve TCK md. 9 uyarınca, fail hakkında yabancı bir ülkede bu suç nedeniyle hüküm kurulmuş olsa dahi failin Türkiye’de yeniden yargılanması gündeme gelecektir.

TCK md. 10 uyarınca, yabancı ülkede Türkiye adına memuriyet veya görev üstlenen bir kişi bu görevinden dolayı rüşvet suçu işlemişse, yabancı ülkede hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olsa dahi Türkiye’de yeniden yargılanacaktır. Dikkat edilmesi gereken nokta, bu düzenleme kapsamında Türkiye adına görev alan kişinin Türk vatandaşı olmasına yönelik bir şart aranmadığıdır.251 _{Böyle bir durumda rüşvet suçunun diğer failinin Türk}

vatandaşı olup olmamasına göre bir ayrım yapılacak ve Türk vatandaşı olması durumunda TCK md. 11/1 uygulama alanı bulacakken, diğer failin yabancı olması durumunda ise TCK md. 12 uygulanacak ve ancak TCK md 12/5 hükmü uyarınca rüşvet suçundan dolayı yargılama yapılması için Adalet Bakanı’nın istemi aranmayacaktır.252 _{Ek olarak, TCK md. 11/1 kapsamında failin Türk}

kanunlarına göre cezalandırılabilmesi için aranan şartlardan biri olan yabancı bir ülkede hüküm verilmemiş olması şartının TCK md. 12/1 kapsamına giren yargılamalar için (failin yabancı olması) aranmaması da öğretide eleştirilmiştir.253

Bu düzenlemeler dışında rüşvet suçuna özgü olarak 252.maddenin 10.fıkrasında düzenlenen özel yer bakımından uygulama kuralı kapsamında uluslararası rüşvet suçunun yabancı tarafından işlenmesi ve bu suçun işlenme amacının Türkiye’nin, Türkiye’deki bir kamu kurumunun, Türk kanunlarına göre kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisinin, Türk vatandaşının, tarafı olduğu bir uyuşmazlık ya da bu kurum veya kişilerle ilgili bir işlemin yapılması veya yapılmaması olması halinde yargı yetkisine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Böyle bir durumda rüşvet veren, teklif veya vaat eden; rüşvet alan, talep eden, teklif veya vaadini kabul eden; bunlara aracılık eden; rüşvet ilişkisi

251 _{Özalp s.525.} 252 _{Eren s.398-399.}

54

dolayısıyla kendisine menfaat temin edilen kişiler hakkında, Türkiye’de bulundukları takdirde, resen soruşturma ve kovuşturma yapılacaktır. Bu noktada TCK md. 252/9 kapsamına giren suç tiplerinin 10.madde kapsamında sayılanlar dışında bir nedenle işlenmesi halinde 10.fıkranın uygulanıp uygulanmayacağı hususu tartışılmış ve böyle bir durumda TCK md. 12/3 uyarınca araştırma yapılması gerektiği belirtilmiştir.254

Rüşvet suçu, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesine göre suçunun cezasının üst sınırının 12 yıl olması nedeniyle ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmektedir. Kovuşturma açısından CMK ilgili hükümleri dışında ayırt edici bir düzenleme bulunmamaktadır.

Rüşvet suçunda, yargılamaya CMK madde 237’nin kamu davasına mağdur ve suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişilerle, malen sorumlu olanların katılabileceklerine ilişkin hükmünün aksine, mağdur toplumu oluşturan herkes olduğu ve belirli bir mağdur olmadığı için herhangi birinin davaya katılmasının mümkün olmadığı ileri sürülmüştür. Diğer taraftan, kamu görevlisinin bağlı bulunduğu kamu kurumunun da idari soruşturma yetkisi bulunması sebebiyle davaya katılma hakkının bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.255

Son olarak her ne kadar öğretide; TCK 13. maddesinin 2.fıkrasına göre, rüşvet suçunun yurt dışında işlenmiş olması ve sonucunda bu suça ilişkin mahkumiyet veya beraat kararı verilmemiş olması halinde Adalet Bakanı’nın talebi üzerine Türkiye’de soruşturma ve kovuşturma açılabileceği görüşü ileri sürülmüşse de256_{; 13.madde kapsamında yer alan suçlar 1.fıkrada tahdidi olarak}

sayıldığından ve 2.fıkra düzenlemesi ile 1.fıkraya atıfta bulunulduğundan bu madde kapsamına giren suç tiplerinin tespit edilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanunu madde 13 uygulaması ancak madde kapsamında sayılan tahdidi suçlar

254 _{Eren s.401.}

255 _{Alşahin ve Fatma Sancar s.43; Aşağıda açıklandığı üzere, 3628 sayılı Kanun 18/2 uyarınca, bu kanun}

kapsamında yürütülen soruşturmalar açısından, Maliye Bakanlığı tarafından yapılan başvuru ile katılan sıfatı kazanacağı düzenlenmiştir. Kanunda Maliye Bakanlığı’nın katılan sıfatı kazanacağına ilişkin açık hükmü karşısında katılım talebinin reddedilmesinin mümkün olmadığı düşünülmektedir. Aynı doğrultuda bkz. Eren s.405.

55

için mümkün olabileceğinden ve rüşvet suçu bu maddede sayılan suçlar arasında yer almadığından kanımca bu görüşe katılmak mümkün değildir.