1.3. Rüşvet Suçunun Unsurları
1.3.3. Suçtan Zarar Gören ve Mağdur Kavramı
104 Akyürek s.25.
105 Yaşar, Gökcan ve Artuç s.7117.
106 Tezcan, Erdem ve Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku s.1019. 107 Özbek, Kanbur ve Doğan s.977.
20
Bireylerin kamu hizmetlerinin eşitlik ve tarafsızlıkla yürütüldüğü ve kamu görevlilerinin satın alınamaz olduğu hususunda kamu idaresine karşı beslediği güven rüşvet suçunun işlenmesiyle birlikte sarsılır, bu durumda mağdur toplumu oluşturan herkes iken, kamu idaresi rüşvet suçundan zarar görendir.108 Bu görüşlere göre suçun mağduru ve zarar gören birbirinden farklıdır, gerçek kişiler mağdur olabilirken tüzel kişiler ancak suçtan zarar gören olabilirler. Çünkü mağdur, suçlu hakkı ihlal edilen varlık ya da menfaate sahip olan gerçek kişi iken; tüzel kişiler gerçek kişi olmadıkları için mağdur olamazlar. Diğer taraftan, tüzel kişiler bazı durumlarda suçtan zarar gören olabilir.109 Bu
nedenle de devlet tüzel kişiliği suçtan zarar görendir.110 Yargıtay’ın vermiş
olduğu kararlarda işlenen rüşvet suçunda ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da mağdur olacağına yönelik kararlarının yanında, ilgili kamu kurumunun suçtan zarar gören olduğunu ifade ettiği kararları da yer almaktadır.111 Ancak bazı
yazarlar; toplum ile birlikte kamu idaresinin de suçun mağduru olduğunu112,
ayrıca 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 17 ve 18. maddeleri uyarınca hazine ile ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da bu maddelerde sayılan suçların mağduru olduklarının kabul edildiğini belirtilmişlerdir.113
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yakın tarihli bir kararında suçtan zarar gören ve mağdur tartışması kamu davasına katılma kapsamında ele alınmıştır. Bu kararda konunun önemi şu açıklamalar ile ele alınmıştır “…5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinin 1. fıkrasında; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'nın 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes,
108 Tuğrul, İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet Suçları s. 352; Artuk, Rüşvet Suçu s.93; Baytemir, 5237 Sayılı
Türk Ceza Kanunu Kapsamında Rüşvet Suçu s. 343; Özbek, Kanbur ve Doğan s.980.
109 Alsharo s. 66.
110 Artuk, Gökcen ve Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler s.964. 111 M. Çakır s.59.
112 Akyürek s.28.
21
soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. … Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “mağdur”, “suçtan zarar gören” ve “malen sorumlu” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir. Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir. Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. Kamu davasına katılmak için aranan “suçtan zarar görme” kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “Suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155– 80, 04.07.2006 tarihli ve 127–180, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 ile 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “Dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir. Uyuşmazlık konusuna
22
ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin …. 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının, … usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155-80, 22.10.2002 tarihli ve 234-366 ve 21.02.2012 tarihli ve 279–55 ile 15.04.2014 tarihli ve 599-190 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.”114 Bir suçun tüzel kişinin zararına
olarak işlenmesi halinde, tüzel kişi suçtan zarar gören olarak görülecektir. Tüzel kişi ile birlikte, tüzel kişiliğin yetkili organlarındaki gerçek kişiler ile tüzel kişiliğin temsilcileri ve üyelerinin de suçtan zarar gören olarak sayılması gerektiği ileri sürülmektedir.115
Kanaatimce, rüşvet suçunda ilgili devlet kurumlarının suçtan zarar gören olarak kabul edilmesi daha uygun olacaktır.
114 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/341 E. , 2019/161 K., www.yargıtay.gov.tr , (Erişim: 3 Mayıs 2019). 115 İçer s. 157, “Örneğin tüzel kişiliğin parasına zilyet olan (K)’ya karşı işlenen hırsızlık, dolandırıcılık, yağma suçunda suçun mağduru (K) iken, tüzel kişilikle tüzel kişiliğin yetkili organları da suçtan zarar gören konumundadır.”.
23