YETKİLİ MERCİİ TARAFINDAN VERİLEN KONUSU SUÇ TEŞKİL EDEN FİİLİN

Devlet faaliyetlerinin yürütülmesi bakımından belli bir hiyerarşik bir yapı bulunmakta, bu yapıda ast ve üst konumunda olan kişiler çeşitli tasarruflarda bulunmaktadırlar.595

Bu devlet faaliyetlerinin yapılması adına üst konumunda yer alan kişiler ast konumunda bulunan kişilere, belli bir faaliyetin yapılması veya yapılmaması şeklinde bir irade açıklamasında bulunurlar ki bu irade açıklamaları emir olarak kabul edilmektedir.596 Üst konumundaki amir sıfatıyla hareket edenlerin ast konumundakilere yönelik emirlerinin hukuka uygun olması durumunda, bu emrin yerine getirilmesi ile bir

592

EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 14.

593

ÖNDER, s. 485.

594 _{bkz. Taksirli Suçlarda Dolaylı Faillik, s. 151.}

595 _{CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 295; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 75.} 596

136

hukuka uygunluk nedeni ortaya çıkacaktır. Nitekim TCK m. 24/2’ye göre “yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu” olmayacaktır. Zira bu şekilde emrin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Ancak yetkili merci tarafından verilen emir hukuka aykırı olabilir. Bu durumda AY. m. 137’ye göre bu şekilde bir hukuka aykırılık olması halinde ast üstünün “emrini yerine getirmez, ancak üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu” olmaz. Dolayısıyla hukuka aykırı olan emri yerine getiren ast bakımından bir hukuka uygunluk nedeni değil bir sorumsuzluk nedeni ortaya çıkacak, ayrıca emrin yerine getirilmesi hukuka aykırılık vasfını korumaya devam edecektir.597

Yetkili merci tarafından verilen emir, hukuka aykırı olmakla birlikte aynı zamanda suç da teşkil edebilir. Bu durumda AY m. 137/2 hükmü gereğince, konusu suç teşkil eden emir hiçbir şekilde yerine getirilemez. Yine benzer şekilde TCK m. 24/3’e göre “konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu” olur şeklinde hüküm yer almaktadır. Ayrıca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 11/3’te ve PVSK m. 2’de yer aldığı üzere, konusu suç teşkil eden emrin hiçbir suretle yerine getirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Böylece uygulanması istenilen emrin konusunun suç teşkil etmesi halinde, emri yerine getiren kimse, içinde bulunduğu hiyerarşik yapı ya da ast-üst ilişkisi sebebiyle mazur görülmeyecektir.598

Gerek Anayasa’da gerekse Ceza kanunu ve ilgili diğer kanunlarda yer alan konusu suç teşkil emrin yerine getirilmeyeceğine hükümlerin aksine, Askeri Ceza Kanunu m. 41’de bu konuda diğer kanunlara göre çelişki içeren bir hüküm yer almaktadır. Nitekim ACK m. 41/2’ye göre “hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren” mesuldür. Dolayısıyla hiyerarşik yapının en ziyade olduğu kurum olan Silahlı Kuvvetlere ilişkin bu mevzuat çerçevesinde, yukarıda yer alan hükümlerle çelişen bir hükmün varlığı görülecektir.599 Bir görüşe göre, burada askeri hizmetle alakalı işlerde üst tarafından verilen emir,

597

ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 221.

598 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 222.}

599 _{GÜNAL, Yılmaz, Yetkili Merciinin Emrini İfa, Ankara, 1971, s. 57 vd.; SINAR, “Türk Ceza}

137

konusu suç teşkil etse dahi, astın bu emri yerine getirme yükümlülüğü söz konusu olup, bu durum bir hukuka uygunluk nedeni olarak telakki edilmeyip, bir mazeret nedeni olarak değerlendirilmiştir.600 Fakat başka bir görüşe göre ACK Ek 8. madde ile hüküm çerçevesinde, TCK’da yer alan genel hükümlerin ACK’da yer alan suçlar bakımından uygulanacağı hüküm altına alındığından, ACK m. 41’de yer alan hükmün zımni olarak ilga edilmiş olduğu ve böylece TCK m. 24’te belirtilen hükmün geçerli olacağı ileri sürülmektedir.601

Bu şekilde askeri hiyerarşi dâhil olmak üzere, konusu suç teşkil eden bir emir, hiçbir şekilde yerine getirilmeyecektir.

Ancak konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde, emrin gereğini yapan kişinin işlenen suçun faili olması dolayısıyla cezai sorumluluğu bulunmakla birlikte, emreden kişi azmettiren sıfatıyla işlenen suçtan sorumlu olacaktır.602

Roxin ise burada emri yerine getiren kişinin, emreden kişinin karar verme yetkisine sahip olarak hareket ettiğini ve bu nedenle irade hâkimiyetine sahip olarak hareket ettiğini ileri sürerek, burada emri veren üstün dolaylı fail olarak sorumlu olacağını düşünmektedir.603 Bir başka görüşe göre, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesinde kural olarak emri veren kişi azmettiren olarak sorumlu olurken, emri veren kişi emredilen kişiyi hataya düşürmüş veya ikna etmiş ise, bu ihtimalde emri veren kişi dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır.604 _{Sorumluluğun fiil hâkimiyeti teorisi çerçevesinde} değerlendirilmesi gerektiğini ifade eden bir başka görüşe göre, konusu suç teşkil eden emrin ast tarafından yerine getirilmesinde, astın bu emri yerine getirip getirmeme konusunda iradesiyle karar verebileceği bir değerlendirme süreci başlayacak, bu şekilde üst astı üzerinde hâkimiyet kuramayacağı için, dolaylı faillik ilişkisi kurulamayacaktır.605

Konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi bakımından emri yerine getirenin kişinin, işlenen suç dolayısıyla cezai sorumluluğu mevcut olmakla birlikte,

600

KANGAL, Zeynel, Askeri Ceza Hukuku, Ankara, 2010, s. 116-117; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 76.

601 _{SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 76.} 602 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 222-223.}

603 _{ROXİN, Tätershaft und Tatherrschaft, s. 168-169; ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 223. Bağlayıcı ve}

kanunsuz emir (Der rechtswidrige bindende Befehl) konusu için ayrıca bkz. SCHÜNEMANN, in: StGB LK, s. 1889.

604 _{YILDIZ, “Dolayısıyla Faillik”, s. 239; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 76.} 605

138

emri veren kişi işlenen suçtan dolayı azmettiren olarak sorumlu olacaktır. Ancak konusu suç teşkil eden emri yerine getiren kişinin iradesi cebir, tehdit, hata vb. etkenler nedeniyle bozulmuşsa, bu takdirde konusu suç teşkil eden emri veren kişinin, işlenen suç sebebiyle dolaylı fail olarak sorumlu olacağı söylenebilir. Örneğin; geceleyin bir jandarma karakolunda nöbet tutan bir askere, görüş menzilinde yer alan bir karaltının yabani bir hayvan olduğunu söyleyen, ancak gerçekte bu karaltının bir çoban olduğunu bilen üstün, vur emri vermesi ile çobanın vurulması halinde, emri veren üst adam öldürme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır. Zira burada üst olaya ilişkin üstün bilgisi ile suçun işlenmesinde astı hataya sevk etmiştir. Ancak bu ihtimalde astın kendisine yüklenebilecek taksirli sorumluluğunun olması halinde, işlenen suç sebebiyle taksirli sorumluluğu söz konusu olacaktır. Aynı örnek bakımından gerek astın gerekse üstün görüş menzilinde yer alan karartının aslında bir çoban olduğunu bilmelerine rağmen, üstün vur emri ile astın çobanı vurması halinde, ast kasten adam öldürme suçundan doğrudan fail olarak sorumlu olacak, üst ise azmettiren olarak işlenen suçtan dolayı sorumlu olacaktır.