Burada dolaylı faillik ile alakalı olmak üzere iki ihtimal değerlendirilecektir. İlk olarak suçun arka planında yer alan kişi, suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı kişinin fiil üzerinde hâkimiyet kurduğu düşüncesindedir. Fakat gerçekte araç kişinin fiil üzerindeki hâkimiyeti, araç kişiden kaynaklanan sebepler dolayısıyla kurulamamıştır. İkinci olarak ise yine suçun arka planında yer alan kişi, suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı kişinin fiil üzerinde hâkimiyet kurmadığı ve dolayısıyla kendisinin dolaylı fail olduğu tasavvurunda olmasında rağmen, gerçekte araç kişi fiil üzerinde hâkimiyet kurmuştur. Bu iki ihtimal çerçevesinde suçun arka planında yer alan kişi ile suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin iştirak statüleri incelenecektir.
139
1. DOLAYLI FAİLİN ARAÇ KİŞİNİN FİİL ÜZERİNDE HÂKİMİYET KURDUĞU DÜŞÜNCESİNDE OLMASI
Bu konuyla ilgili bir örneğe göre A, sorumluluk yeteneğini haiz bir kişi olarak düşündüğü B’yi, X’i öldürmesi amacıyla azmettirir. Ancak B kolaylıkla fark edilmeyen ve kusur yeteneği bulunmayan bir akıl hastasıdır.606 Burada A, kusur yeteneği bulunan bir kimseyi suça azmettirdiğini düşünmesine karşın, gerçekte B kusur yeteneği olmayan bir kimsedir. Bu örnekte görüleceği üzere A, suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı B’nin kusur yeteneği bulunmadığı için, hem B üzerinde hem de B’nin fiili üzerinde hâkimiyet kurmuştur. Yalnız fiil hâkimiyetinin gerçekleşmesi için aranan sübjektif unsur, yani A’nın fiil üzerinde hâkimiyet kurduğu bilinciyle hareket etmesi olayda gerçekleşmemiştir.607
Bu bağlamda fiil üzerinde hâkimiyet kurma kastıyla hareket etmeyen arka plandaki A’nın işlenen suç sebebiyle dolaylı fail olarak sorumlu olup olmayacağı önem arz etmektedir.
Bu örnekte arka planda yer alan A’nın dolaylı fail olarak sorumlu olması gerektiği ifade edilirken, bir görüşe göre arka plandaki kişinin, fiili icra eden kişiyi suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı bilinciyle hareket etmesi gerektiğinden, bu örnekte dolaylı failliğin gerçekleşmediği ifade edilmektedir.608
Ancak öldürme fiilini gerçekleştiren B, her ne kadar akıl hastası olması sebebiyle kusur yeteneği olmayan bir kimse olsa bile, suçun işlenmesine yönelik kastı söz konusu olup, bu sebeple suça ilişkin olarak tipik haksızlık B tarafından gerçekleştirilmiştir.609
Dolayısıyla bu örnekte işlenen suç bakımından kusur yeteneği bulunmayan B fail olarak sorumlu olurken, B’yi suç işlemeye yönlendiren arka plandaki A işlenen suç sebebiyle azmettiren olarak şerik sıfatıyla sorumlu olacaktır.610
Zira burada dolaylı failliğin gerçekleşebilmesi için aranan sübjektif unsur gerçekleşmediği, yani A olayda B’nin kusur yeteneğinin bulunmadığını bilmediği için, B’nin fiili üzerinde hâkimiyet kuramamış, böylece bu örnek bakımından dolaylı faillik gerçekleşmemiştir.
606
ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 255.
607
ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 255.
608 ROXİN, Täterschaft und Tatherrschaft, s. 264; ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 256. 609 ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 256.
610
140
Yaş küçüklüğüne ilişkin olmak üzere yine bu konuda bir örnek verilebilir. Örneğin; A, on beş yaşında olduğunu düşündüğü B’yi hırsızlık yapması için yönlendirir. A’nın talimatı üzerine B ilgili eşyayı alarak A’ya getirir. Ancak B henüz on iki yaşını bitirmemiştir. Bu nedenle TCK m. 31’e göre ceza sorumluluğu yoktur. Dolayısıyla A aslında kusur yeteneğine sahip olduğunu düşündüğü B’yi suçun işlenmesinde araç olarak gerçekte B’nin fiili üzerinde hâkimiyet kurmuş ve bu sebeple işlenen suç nedeniyle dolaylı fail olmuştur. Fakat A’nın dolaylı fail olarak sorumlu olabilmesi için gereken sübjektif unsur, bu örnek bakımından da gerçekleşmediği için, A işlenen fiil üzerinde hâkimiyet kuramadığından, işlenen suç bakımından dolaylı fail sıfatıyla değil azmettiren sıfatıyla sorumlu olacaktır. Uygulamada ise yaş küçüklerinin bu şekilde suçun işlenmesinde araç olarak kullanılması halinde, suçun arka planında yer alan kişi bakımından dolaylı faillik uygulanmaksızın azmettirmenin varlığı kabul edilmektedir.611
2. DOLAYLI FAİLİN ARAÇ KİŞİ FİİL ÜZERİNDE HÂKİMİYET KURMADIĞI DÜŞÜNCESİNDE OLMASI
Bu ihtimalde suçun arka planında yer alan kişi, suçun işlenmesinde araç olarak kullandığı kişinin fiil üzerinde hâkimiyet kurmadığı ve dolayısıyla kendisinin dolaylı fail olduğu tasavvurunda olmasında rağmen, gerçekte araç kişi fiil üzerinde hâkimiyet kurmuştur. Örneğin; A, akıl hastası olduğunu düşündüğü B’nin C’yi öldürmesini söyleyerek onu ikna eder. Ancak gerçekte akıl hastası olmayan B, A’nın talimatı doğrultusunda C’yi öldürür.612
Burada suçun işlenmesi bakımından A, B’yi araç olarak kullandığını düşünmektedir. Böylece A kendisinin işlenen suç sebebiyle dolaylı fail olduğunu düşünmektedir. Ancak somut olarak B, kusur yeteneğini haiz ve suçun icra hareketlerini kasten gerçekleştiren bir kimse olarak işlenen suçun doğrudan faili olup işlenen fiilden bütünüyle sorumlu olacağı için, A bu suç bakımdan fiil üzerinde hâkimiyet kuramayacaktır.613
Burada sübjektif teoriyi savunan görüşe göre, suçun arka planında yer alan kişi, suça fiil hâkimiyeti iradesi ve faillik iradesiyle iştirak ettiği için, suçun arka planındaki
611 SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 70. 612 ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 258.
613
141
kişinin dolaylı fail olması gerektiği ileri sürülmektedir.614
Ancak doktrinde çoğunluğun görüşüne göre, bu ihtimalde arka planda yer alan kişi işlenen suç sebebiyle azmettiren olarak sorumlu olmalıdır, zira her ne kadar arka plandaki kişi fiil hâkimiyetini sağladığı bilinciyle hareket etse bile, gerçekte objektif olarak araç kişi üzerinde fiil hâkimiyeti sağlanamamıştır.615
Gerçekten de suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişi, suçun gerçekleştirilmesinde kasten hareket ettiği ve işlenen suç sebebiyle fail olarak tamamen sorumlu olmasından dolayı, arka plandaki kişi işlenen suça şerik sıfatıyla dâhil olacaktır.
Yine yaş küçüklüğüne ilişkin olarak yukarıda verilen örnek, bu konuda aksi yönde verilebilir. Örneğin; A, on iki yaşından küçük olduğunu ve dolayısıyla kusur yeteneğine sahip olmadığını düşündüğü B’yi hırsızlık yapması amacıyla ikna eder. Fakat gerçekte yaşça küçük göstermesine rağmen on yedi yaşında olan B, A’nın yönlendirmesi sonucu hırsızlık suçunu gerçekleştirir. İfade edildiği üzere burada da A’nın işlenen fiil üzerinde hâkimiyet kurduğuna ilişkin düşüncesi önemli olmayıp B işlenen suçun faili olacak, A ise şerik sıfatıyla işlenen suçtan dolayı azmettiren olarak sorumlu olacaktır.