ÖZGÜ SUÇLARDA DOLAYLI FAİLLİK

Yalnızca belirli sıfat veya niteliği haiz kişiler tarafından işlenebilen suçlara, özgü suçlar (Sonderdelikte) denilmektedir.630

Özgü suçlara iştirak TCK m. 40/2’de düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini

taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu” tutulacaktır. Dolayısıyla özgü suçlar bakımından

kanun koyucu yalnızca özel faillik niteliğini haiz kişinin suçun faili olabileceğini belirtmiştir. Bunun dışında özgü suçlara iştirak edilmesi halinde, kanun koyucu bu kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça şerik olarak dâhil olacaklarını kabul etmektedir.631 Bu genel hükme karşın, TCK m. 94/4’e göre işkence suçuna iştirak eden ve kamu görevlisi olmayan kişilerin de bu suç sebebiyle fail olarak sorumlu olacakları, kanun koyucu tarafından ifade edilmiştir.632

Böylece işkence suçuna ilişkin bu hüküm, iştirak konusunda özgü suçlar bakımından bir istisna oluşturmaktadır.

Özgü suçlarda özel faillik niteliği, kamu görevlileri bakımından olduğu gibi failin hukuki statüsü dolayısıyla söz konusu olabileceği gibi, örneğin TCK m. 99’da yer alan çocuk düşürtme suçunda olduğu gibi failin doğası gereği özel faillik söz konusu olabilir.633 Bu nedenle özgü suçlar, niteliği itibariyle yalnızca özel faillik sıfatını haiz kişiler tarafından işlenebilirken, özel faillik sıfatına sahip olmayan bir kimsenin, özellikle suçun arka planında yer alan dolaylı failin özgü suça iştirak sorunu ortaya çıkmaktadır. TCK m. 40/2’de özgü suçlara ilişkin kanuni düzenlemeden yola çıkıldığında, suçun arka planında yer alan özel faillik sıfatını haiz olmayan dolaylı fail, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan ve özel faillik sıfatına sahip araç kişiye özgü

630 _{FRISTER, s. 351; ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 513; ÖZKAN, s. 279.} 631

Yargıtay bir kararında, özgü bir suç olan zimmet suçuna iştirak eden ve kamu görevlisi olmayan sanığın -özgü suçlarda iştirak bakımından özel faillik niteliğini haiz olmayan kişilerin yalnızca azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça iştirak edebileceğini belirterek- fail olarak değerlendirilmesini bozma nedeni olarak kabul etmiştir. Yargıtay 5. CD., E. 2007/6636, K. 2007/10010 26.12.2007, (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası); ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 633.

632

HAKERİ, “Türk Ceza Kanunu’nda İştirak”, s. 91; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 77.

633 _{ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 513; ÖZKAN, s. 279; SINAR, “Türk Ceza}

146

bir suç işletmesi halinde, yalnızca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. Ancak doktrinde dolaylı failin bu şekilde özel faillik sıfatını haiz bir kişiyi suçun işlenmesinde araç olarak kullanması durumunda, suçun arka planında yer alan kişinin iştirak statüsü tartışmalıdır.

Bir görüşe göre özel faillik niteliğini haiz bir kimsenin suçun işlenmesinde araç olarak kullanılması halinde, örneğin; bir kamu görevlisinin, cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle zimmet suçunun işlenmesinde araç olarak kullanılması halinde, bu şekilde zorlamayı gerçekleştiren arka plandaki kişi, dolaylı fail olarak sorumlu tutulmalıdır.634

Zira TCK m. 28’de belirtildiği üzere, “karşı koyamayacağı veya

kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili” sayılacaktır. Dolayısıyla bu görüşe göre bu madde hükmü

özgü suçlar bakımından değerlendirildiğinde, suçun arka planında yer alan kişinin iştirak statüsü, TCK m. 40/2’ye göre değil TCK m. 28’e göre belirlenecek, bu haliyle TCK m. 28, TCK m. 40/2’nin istisnasını oluşturacaktır.635

Yine özgü suçlarla ilgili olarak, araç kişinin bu şekilde cebir veya tehdide maruz kalmak suretiyle; resmi belgede sahtecilik, rüşvet veya benzer özgü suçların işlenmesinde araç olarak kullanılması halinde, bu görüşe göre suçun arka planında yer alan kişinin, işlenen suç nedeniyle dolaylı fail olması mümkündür.

Ancak bu konuda farklı görüşler de mevcuttur. Bir görüşe göre özel faillik niteliğine sahip bir kimsenin, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılması halinde, suçun arka planında yer alan kişinin dolaylı fail sıfatıyla sorumlu olabilmesi için, arka planda yer alan kişinin de özel faillik niteliğini haiz olması gerekmektedir.636

Bu görüşe göre eğer suçun arka planında yer alan kişinin özel faillik niteliği söz konusu değilse, bu halde arka plandaki kişinin cezai sorumluluğu iştirak kuralları çerçevesinde belirlenecektir.637 Ancak bu görüş eleştirilmiştir. Buna göre dolaylı faillik şeriklik türü olmayıp faillik türü olduğundan, özgü suçlarla ilgili iştirake ilişkin düzenlemenin faillik

634 _{HAKERİ, Türk Ceza Kanunu’nda İştirak, s. 96; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s.}

79; EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 12; AYDIN, s. 275.

635

HAKERİ, Türk Ceza Kanunu’nda İştirak, s. 96; SINAR, “Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, s. 79; EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 12.

636 _{ÜZÜLMEZ, “Dolaylı Faillik”, s. 92.} 637

147

açısından uygulanması söz konusu olmayacaktır.638

Zira suça şerik sıfatıyla iştirak etmek için, TCK m. 40’a göre kasten ve hukuka aykırı olarak işlenen bir filin varlığı aranmakta iken, dolaylı faillik haksızlık içeriğini bizzat dolaylı failin fiilinden almaktadır.639

Dolayısıyla bu şekilde özgü suçlarda suçun arka planında yer alan ve özel faillik niteliğine sahip bir kimseyi suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin, dolaylı fail olarak kabul edilmesinin isabetli olacağı söylenebilir.

Gerçekten de TCK m. 40’ın gerekçesinde, “suçun işlenişinde hâkimiyet kuramadığı veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulacağı” ifade edilmektedir. Burada görüleceği üzere bağlılık kuralına göre suç ortağının şerik olarak sorumlu olması bakımından iki ihtimal belirtilmiştir. Buna göre özgü suça iştirak eden kişinin şerik sıfatıyla sorumlu olması için, ya suçun işlenişinde hâkimiyet kuramamalı ya da özel faillik niteliğini haiz olmamalıdır. Dolayısıyla suçun işlenişinde hâkimiyet kurma hali ayrıca belirtildiği için, burada araç kişi üzerinde hâkimiyet kuran ve özel faillik niteliğine sahip olmayan arka plandaki kişinin dolaylı fail olarak sorumlu olacağı ileri sürülebilir. Ayrıca arka planda yer alan kişi şeriklik kastıyla değil, fail olma kastıyla hareket ettiğinden ve suçun işlenişinde hâkimiyet kurduğundan dolayı, bu kişi özgü suç nedeniyle şerik sıfatıyla değil, dolaylı fail olarak sorumlu tutulmalıdır.640