TCK m. 35’e göre, bir kimse işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulacaktır. Suça teşebbüs edilmesi halinde, suç işlemeyi düşünen bir kişinin suç işlemeye yönelik iradesine ve icra hareketlerine başlamış olmasına rağmen, elinde olmayan sebeplerle netice meydana gelmemektedir. Bu bağlamda bir kimsenin işlemeyi kast ettiği bir suçun icra hareketlerini gerçekleştirmesi sonucu üç ihtimal söz konusu olabilir. Buna göre ilk olarak suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesi ile netice gerçekleşir; ikinci olarak suçun failin istediğinden daha ağır, neticesi sebebiyle ağırlaşan bir hal meydana gelir; üçüncü olarak ise suçun failin
614 ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 258. 615
142
elinde olmayan nedenler dolayısıyla netice gerçekleşmez ve teşebbüs söz konusu olur.616
TCK’da teşebbüse ilişkin olmak üzere icra hareketlerine doğrudan doğruya başlama ölçütü arandığı için, hazırlık hareketleri ile icra hareketleri ayrımının belirlenmesi önem kazanmaktadır. İşlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.617
Ancak dolaylı faillikte teşebbüs, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri ayrımında, dolaylı failin hareketlerinin mi yoksa suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin mi hareketlerinin teşebbüs başlangıcı bakımından esas alınacağı tartışmalıdır.618
Bir görüşe göre suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişi, suçun icra hareketlerine başladığı anda, dolaylı fail bakımından suç teşebbüs aşamasına ulaşmıştır.619
Örneğin; araç kişinin üzerinde zorlama yoluyla hâkimiyet kurulması durumlarından biri olan cebir kullanılması suretiyle dolaylı faillik halinde, araç kişinin kendisine uygulanan cebir sebebiyle suçun icra hareketlerine başladığı anda dolaylı fail bakımından teşebbüs aşamasına geçilmiş olacaktır. Bu bağlamda cebir kullanılmak suretiyle iradesi üzerinde hâkimiyet kurulan araç kişinin, silah kullanmak suretiyle bir başkasının malına zarar vermeye mecbur bırakılması halinde, dolaylı failin iradesi doğrultusunda araç kişinin silahı bir başkasının malına yönlendirmek suretiyle nişan alması halinde, dolaylı fail bakımından teşebbüs aşamasına geçilmiş olur.
Yukarıdaki örneğe göre suçun tipe uygun olması halinde araç kişinin eyleminin dolaylı fail bakımından ne zaman teşebbüs aşamasına varmış olduğu tespit edilebilirken, araç kişinin eyleminin tipe uygun olmadığı hallerde dolaylı failin ne zaman teşebbüs aşamasına varacağı konusunda doktrinde çeşitli teoriler bulunmaktadır.620
Ancak bu teoriler yerine günümüzde teşebbüse ilişkin olarak hazırlık ve icra hareketleri ayrımını ortaya koyan genel teoriler vasıtasıyla teşebbüs başlangıcı belirlenmektedir. TCK’da ise
616 ARTUK/GÖKÇEN/YENİDÜNYA, s. 583. 617
kkz. TCK m. 35 gerekçesi.
618 EKİCİ-ŞAHİN, Meral, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 20. 619 EKİCİ-ŞAHİN, "Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s, 20.
620 Bu konuda dolaylı failin araç kişinin üzerinde hakimiyet kurduğu andan itibaren icra hareketlerinin
başladığını ileri süren “ayrıştırıcı çözüm teorisi (Differenzierungslösung)” ve “tekçi çözüm teorisi (Einzellösung), ayrıca teşebbüs başlangıcını araç kişinin hareketlerine göre belirleyen “bütüncül çözüm teorisi (Gesamtlösung)” mevcuttur. bkz. EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s, 20- 21.
143
hazırlık hareketleri ile icra hareketlerinin ayrımında, “doğrudan doğruya icraya başlayıp” denilmek suretiyle maddi objektif teori benimsenmiştir.621
Bu teoriye göre suçun icrası amacıyla yapılan hareket niteliği itibariyle değerlendirilmek suretiyle, icra hareketlerinin başlama anı belirlenmektedir.622
Dolayısıyla TCK’nın kabul ettiği teori kapsamında, dolaylı faillikte teşebbüs başlangıcı belirlenirken, dolaylı failin hareketleri diğer bir ifadeyle dolaylı failin araç kişi üzerinde hakimiyet kurduğu zaman esas alınmamakta, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin hareketleri esas alınmaktadır.623
Bu bağlamda araç kişi tarafından yapılan hareket, suçun gerçekleşmesi için gereken hareketlerle sıkı bir bağlantı içinde olup, bir engel olmaması halinde ve uzun süreli bir kesinti olmaksızın doğrudan suçun gerçekleşmesini sağlayacak nitelikte bir hareket ise, bu halde icra hareketlerinin varlığından söz edilecektir.624
Dolaylı fail bakımından teşebbüsün başlangıcına ilişkin şöyle bir örnek verilebilir. Örneğin; P, A’dan V’de bulunan arabayı kendi evine getirmesini söyler. Aynı zamanda P, A’ya aracın kendisine ait olduğunu, V’ye ödünç verdiğini ancak geri vermesini talep etmesine karşın V’nin aracı kendisine teslim etmediğini söyler. Ancak gerçekte araç V’ye aittir.625
Burada suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan A’nın hataya sevk edilmesi suretiyle P’nin dolaylı failliği söz konusudur. Teşebbüs bakımından icra hareketlerinin başlangıcı, yukarıda ifade edildiği üzere, P’nin A’yı hataya düşürdüğü an olmayıp, A’nın V’nin aracını almak üzere icra hareketlerine başladığı an olacaktır. Zira burada A’nın hataya düşürülmesi suretiyle iradesi üzerinde hakimiyet kurulması, suçun gerçekleşmesi için gereken hareketlerle sıkı bir bağlantı içinde olmadığından, teşebbüs başlangıcı bakımından aranan suçun icrasına doğrudan doğruya başlanması söz konusu olmayacaktır. Ancak A’nın V’deki aracı almak üzere örneğin aracının kapısı açmak suretiyle aracı hareket ettirmeye uğraşması halinde, artık V’nin hırsızlık suçuyla korunan hukuksal değeri olan zilyetlik hakkı tehlikeye düşeceği için, bu andan itibaren dolaylı fail olan P bakımından icra hareketleri başlamıştır.
621 DEMİRBAŞ, s. 424.
622 DEMİRBAŞ, s. 423-424. 623
EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 21.
624 HAKERİ, s. 402.
625 BOHLANDER, Michael, Principles of German Criminal Law, Oxford And Portland, Oregon, 2009, s.
144
Başka bir örnekte T, O’yu öldürmeyi istemektedir. T, W’ye bir şişe vererek bunu O’nun çayına damlatmasını daha sonra O’dan bazı eşyaları çalması gerektiğini söyleyerek W’yi suça azmettirir. Ayrıca T, W’ye verdiği ilacın zararsız bir uyuşturucu olup uyku ilacı gibi bir ilaç olduğunu söylemesine rağmen gerçekte şişede ağır bir zehir bulunmaktadır.626
Burada W’nin çayı T’ye verdiği andan itibaren, T bakımından icra hareketleri aşamasına geçildiği söylenebilir. Yine örneğin; suçun arka planında yer alan kişi tarafından araç kişiye cebir kullanılması suretiyle bir başkasını silahla öldürmesinin istenmesi halinde, neticeyi meydana getirmeye yönelik hareketle zorunlu ve direkt olarak bağlantılı olan hareketler icra hareketleri kapsamında değerlendirilecektir.627
Bu doğrultuda arka planda yer alan dolaylı fail, araç kişinin mağdura silah doğrulttuğu andan itibaren, teşebbüs aşamasına varan bir haksızlık sebebiyle sorumlu olacaktır.628 Bu nedenle suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin hareketleri, icra hareketleri kapsamında değerlendirilmediği anda dolaylı failin teşebbüs sorumluluğu mevzu bahis olmayacaktır. Araç kişiye cebir uygulanmak suretiyle bir başkasını öldürmesinin istenmesi örneğinde, araç kişi mağdur konumunda olan üçüncü kişiye yönelik icra hareketlerine başladığı andan itibaren dolaylı fail bakımından teşebbüse ilişkin sorumluluk başlayacaktır. Fakat bu üçüncü kişinin dışında olmak üzere, dolaylı failin araç kişiye karşı gerçekleştirdiği hareketlerin bir suça sebebiyet vermesi ayrıca değerlendirilecektir.629
626 JOECKS, Wolfgang, Studienkommentar, StGB, 3. Auflage, München, 2001, s. 124. 627 EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 22.
628
EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 22. Alman Federal mahkemesi (BGH) bir kararında hazırlık hareketleri-icra hareketleri ayrımında, araç kişinin hareketlerini değil, dolaylı failin hareketlerini teşebbüs başlangıcı bakımından esas almıştır. Söz konusu olayda A, B ve C’yi D’ye karşı yağma suçunu işlemeleri konusunda ikna etmiştir. Ancak A, B ve C’nin D’ye içirmeleri için verdiği ve uyku ilacı olduğunu söylediği, gerçekte tuz ruhu olan bir şişeyi B ve C’ye vererek D’yi öldürmeyi planlamaktadır. Yolda merak sonucu şişeyi açan B ve C şişedeki sıvının tuz ruhu olduğunu anlamaları üzerine yağma suçunu işlemekten vazgeçmişlerdir. Mahkeme, zamansal yakınlık, dolaylı failin hareketinin mağdurun yaşam hakkını tehlikeye düşürmeye elverişli olması ve bu hareketin neticeyi doğrudan doğruya meydana getirmeye elverişli olması gibi nedenlerle dolaylı failin hareketini icra hareketleri kapsamında değerlendirmiştir. bkz. EKİCİ-ŞAHİN, “Dolaylı Failliğe İlişkin Bazı Sorunlar”, s. 22.
629
145