DOLAYLI FAİL-AZMETTİREN AYRIMI

Dolaylı faillik ile azmettirmenin ayrımı, suça iştirak bakımından önem arz etmektedir. TCK m. 38’de düzenlenen azmettirme, madde gerekçesine göre “belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla gerek azmettirmede gerekse dolaylı faillikte suç bir başkası tarafından işlenmesine rağmen, suçun arka planında yer alan azmettirenin veya dolaylı failin, işlenen suç sebebiyle cezai sorumluluğu bulunmaktadır. Hem dolaylı failliğin hem de azmettirmenin ortak özelliği, her ikisinde de bir başkasının kanuni tarifte belirtilen suçu işlemeye sevk edilmesi olmasına karşın, dolaylı faillikte azmettirmeden farklı olmak üzere, işlenen suç dolaylı failin kendi fiili olarak ortaya çıkmaktadır.370

19. yüzyılda ceza hukukçuları dolaylı failliği azmettirmenin içinde değerlendirerek, her iki iştirak şeklini de manevi faillik (Intellektuelle Urheberschaft) olarak tanımlamakta idiler.371

Ancak günümüz ceza hukukçularınca azmettirmenin ve dolaylı failliğin birbirinden farklı iştirak şekilleri olduğu kabul edilmektedir.372

Ancak ne 765 sayılı TCK’da ne de 5237 sayılı TCK’da dolaylı failliğin tanımı yapılmamıştır. Yine de TCK m. 37/2’de düzenlenen dolaylı faillik hükmünden yola çıkılarak, bir başkasını suçun işlenmesinde araç olarak kullanma halinde dolaylı failliğin; bir başkasına suç işleme kararı verdirterek suç işletme halinde azmettirmenin söz konusu olacağı ifade edilerek, her iki iştirak şekli arasındaki temel ayrım ortaya konulabilir.373

Dolaylı faillik ile azmettirme arasında yer alan sınır, faillik ve şeriklik arasındaki ayrım bakımından kullanılan fiil hâkimiyeti teorisidir.374

Bu teoriye göre dolaylı faillik

370 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 198.}

371 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 198-199; HUBER, s. 123.} 372 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 198.}

373

ÖZBEK/KANBUR/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 500: ÖZKAN, s. 236.

374 _{HAKERİ, Hakan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda İştirak”, CHD, Ekim 2006, S. 2, s. 102; SINAR,}

“Türk Ceza Hukukunda Dolaylı Faillik”, CHD, Y. 6, S. 15, Nisan 2011, s. 61; JESCHECK/WEIGEND, s. 663-664; s. ÖZKAN, s. 236.

79

bakımından suçun asli failinin arkasında mutlaka başka bir fail bulunmalı, arkadaki failin suçun asli failinden üstün bir konumda olmalı, ancak asli failin suçu gerçekleştirmesi gerekmelidir.375

Azmettirme ile dolaylı failliğin arasındaki ayrımın belirlenmesine ilişkin olarak, Alman mahkemelerince verilen kararlarda, “araçların kontrolü/araç üzerindeki hâkimiyet” kriteri esas alınarak bu ayrım belirlenmektedir.376 Dolayısıyla azmettirme ile dolaylı faillik arasındaki ayrımda, esas olarak suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin üzerinde ve suçun işlenmesine yönelik araç kişinin iradesi üzerindeki hâkimiyet belirleyici olmaktadır. Nitekim dolaylı faillikte dolaylı fail, araç kişiyi suçun işlenmesinde başından sonuna kadar kendi hâkimiyeti altında tutmakta ve suçu perde arkasından yönetmek suretiyle araç kişiye hâkim olarak onu suçun işlenmesinde kör bir araç olarak kullanmaktadır.377

Azmettirmede ise suçun işlenmesine yönelik olarak irade serbestisine sahip asli fail, özgür iradesiyle hareket etmekte, suça azmettiren kişi asli failin iradesi üzerinde yalnızca suçun işlenmesine yönelik fikrin oluşturulmasında etkili olmaktadır.378

Görüleceği üzere dolaylı faillikte suçun arka planında yer alan kişi ile azmettirmede suça azmettiren kişi, suçun işlenmesinde farklı roller üstlenmektedir. Zira dolaylı faillikte suçun arka planında yer alan kişi, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin iradesi üzerinde kurduğu hâkimiyet dolayısıyla, araç kişi suçun işlenmesi bakımından dolaylı failin iradesinin aksine bir davranışta bulunamamaktadır. Bu yönüyle dolaylı faillikte araç kişi, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirilmesi bakımından irade serbestîsini haiz değildir. Ancak azmettirmede, suçun faili azmettirenin iradesinin aksine bir davranışta bulunabilir. Bu nedenle suçun işlenip işlenmemesi hususunda azmettiren azmettirilene tabi olmaktadır.379

Mesela suça azmettirilen kişi suçun işlenmesinde irade serbestîsini haiz

375

ÖZKAN, s. 236;

376 _{MURMANN, Uwe, Grundwissen zur mittelbaren Täterschaft (§ 25 I 2. Alt. StGB), JA, 05/08, 321,}

http://www.ja-aktuell.de/cms/website.php?id=/de/studium_referendariat/aufs

377

SCHÜNEMANN, in: StGB LK, s. 1890.

378

ÖZKAN, s. 237. Yargıtay’ın konuyla ilgili bir kararında, “Şantiye sorumlusu N.P.’nin iş makinası operatörü bulunan öbür sanığın mührü bozması için verdiği buyruğun…” azmettirme niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Yargıtay, 4. CD., 06.05.1999, 1246-2580; PARLAR, Ali/HATİPOĞLU, Muzaffer, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, (Madde 1-140), C. 1, Ankara, Şubat 2007, s. 423. Ancak burada şantiye sorumlusu tarafından verilen emir karşısında iş makinası operatörünün ne derece serbest iradeyle hareket edeceği tartışılır olsa da, bu durumda TCK m. 203’te yer alan “mühür bozma” suçunda cebir veya tehdit suretiyle dolaylı faillik ilişkisinin ortaya çıkacağı ileri sürülebilir.

379

80

olduğundan, suça işlemekten vazgeçebilir. Ancak ifade edildiği üzere dolaylı faillikte araç kişinin böyle bir irade serbestisi bulunmamaktadır.

Dolaylı faillik ile azmettirme arasındaki bir diğer ayrım, suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişinin kasten hareket edip etmemesi bakımından söz konusudur. Dolaylı faillik bakımdan, yukarıda ifade edildiği üzere380_{, araç kişinin suçun icra hareketlerini} kasıtsız olarak gerçekleştirmesi halinde, suçun arka planındaki kişi işlenen suç sebebiyle dolaylı fail olabilmektedir. Ancak azmettirme gibi suça şerik sıfatıyla iştirak edebilmek için, esas fiilin kasten işlenmesi ve aynı zamanda hukuka aykırı olması gerekmektedir. Bu şekilde kasten işlenmeyen bir suça şerik sıfatıyla iştirak etmek mümkün değildir.381 Zira suça iştirak için TCK m. 40’da yer alan bağlılık kuralı gereği, kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı aranmaktadır. Dolayısıyla suça azmettirilen kişinin, esas fiili kasten işlememesi halinde, şeriklik bakımından iştirak ilişkisi kurulamayacağı için, azmettiren bu ihtimalde suça iştirak edemeyecektir.

Suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişinin fiilinin hukuka uygun olması halinde, suçun arka planında yer alan azmettirenin veya dolaylı failin iştirak statüleri bakımından bir ayrım söz konusudur. Yukarıda ifade edildiği üzere382

ve doktrinde çoğunluğun görüşüne göre, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin fiilin hukuka uygun olması hali, suçun arka planında yer alan kişinin dolaylı fail olmasına engel teşkil etmemektedir.383

Dar fail anlayışından hareketle dolaylı failin hareketinin araç kişinin hareketinden bağımsız bir niteliğe ve bağımsız bir haksızlık içeriğine sahip olduğu kabul edilmektedir.384

Diğer bir ifadeyle, suçun işlenmesinde araç olarak kullanılan kişinin fiili hukuka uygun olsa bile, suçun arka planında yer alan ve araç kişinin fiili üzerinde hâkimiyet kuran dolaylı failin, araç kişinin yararlandığı bu hukuka uygunluk nedeninden bağımsız olarak, işlenen fiil nedeniyle sorumluluğu bulunmaktadır. Ancak azmettirme halinde durum farklılık arz etmektedir. Zira iştirakte bağlılık kuralı gereği, azmettirenin işlenen suçtan dolayı sorumlu olması için, TCK m. 40’a göre kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı aranmaktadır. Bu yönüyle

380 _{bkz. Araç Kişinin Fiili Kasıtsız Olarak İşlemesi, s. 85.} 381 _{ÖZGENÇ, Suça İştirakin, s. 200; F, “Bağlılık Kuralı”, s. 176} 382

Bkz, e) Araç Kişinin Fiilinin Hukuka Uygun Olması Halinde Dolaylı Faillik

383 _{HAKERİ, “YTCK’da İştirak”, s. 99-100; ERDEM, Mustafa Ruhan, “Yeni TCK’da Faillik ve Suç}

Ortaklığı, HPD”, C. 14, S. 5, Aralık 2005, s. 208; ÖZKAN, s. 241.

384

81

suça azmettirilen kişinin fiilinin hukuka uygun olması durumunda, bağlılık kuralı gereği iştirak ilişkisi kurulamayacağı için, bu ihtimalde dolaylı faillikten farklı olarak suça azmettiren kişinin davranışı hukuka aykırı olarak kabul edilmeyecektir.

Dolaylı faillik ile azmettirme arasında, dolaylı failin bir başkası tarafından azmettirilmesi şeklinde bir ilişki de söz konusu olabilir. Bu ihtimalde zincirleme azmettirme gibi bir iştirak ilişkisi ortaya çıkacak ve suça iştirak eden kişilerin iştirak statüleri, suçun işlenmesi bakımdan değerlendirilecektir.385

Örneğin; A tarafından B’yi öldürmeye azmettirilen C’nin, cebir uygulamak suretiyle D’yi suçun işlenmesinde araç olarak kullanarak B’yi öldürtmesi halinde, B’nin öldürülmesi noktasında C dolaylı fail olurken, A ise işlenen suç açısından azmettiren olarak sorumlu olacaktır.

Dolaylı faillik ile azmettirmenin aynı anda bir arada bulunması da mevzu bahis olabilir. Örneğin; A tarafından B’ye karşı yağma suçunu işlemek üzere azmettirilen C, A’nın kendisine verdiği uyku ilacını kullanmak suretiyle B’yi bayıltmayı düşünmektedir. Ancak A, B’ye verdiği uyku ilacına öldürücü derece tesir gösteren tuz ruhu eklemiştir. Bu şekilde B’nin C’yi bayıltmak üzere bu ilacı kullanması üzerine C hayatını kaybetmiştir.386

Burada A işlenen yağma suçu sebebiyle azmettiren olarak sorumlu olurken, B’yi hataya sevk etmek suretiyle C’nin ölümüne sebep olmasından dolayı, adam öldürme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır.387 Ancak burada B’nin C’nin ölümüne ilişkin olmak üzere kasten hareket etmiş olmasa da taksirli sorumluluğunun olabileceği düşünülebilir. Fakat herhangi bir şekilde B’nin taksirli sorumluluğuna gidilememesi halinde B, C’nin ölümü nedeniyle sorumlu olmayıp, suçun arka planında yer alan A dolaylı fail olarak sorumlu olacaktır.