Yeni Bilirkişi Incelemesi Yaptırılması

Hakim bilirkişi görüşü ile bağlı değildir.603 Bu nedenle, hakim, birinci bilirkişi raporu ile durumun gereği gibi aydınlatılmadığı kanısına varırsa, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına tarafların talebi üzerine veya re'sen karar verebilir.604

HMK m.281/3 uyarınca, mevcut bilirkişi raporunu yetersiz bulan hakim, “gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir”. Davanın tarafları da, raporu tebellüğ ettikleri tarihi izleyen iki hafta içinde ek rapor talep etmek yerine, yeni bilirkişi atanmasını da isteyebilirler.605

Alangoya`ya göre, heyet halinde görevlendirilen bilirkişilerden birinin ortak çalışmaya katılmaması da yeni bir bilirkişi incelemesini gerekli kılabilir.606

Taraflardan herhangi biri veya her ikisi bilirkişi raporuna itiraz ederek mahkemeden yeni bilirkişi incelemesi yaptırılması talep ederse, yapılan bu talep hakimi bağlamaz. Hakim, söz konusu talebi kabul edebileceği gibi, mevcut bilirkişinin verdiği raporu doyurucu ve yeterli bularak bu isteği kabul de etmeyebilir. Zira, HMK m.281/3 (HUMK m.284) gereğince, yeniden bilirkişi incelemesi yapılması, hakimin takdirine bırakılmıştır. Bununla birlikte, hakimin ilk inceleme sonucu verilen raporu tatmin edici bulmamasına rağmen, yeni bilirkişi incelemesine gitmeden, kesin hüküm tesis edip edemeyeceği tartışmalıdır.

Özellikle, itiraz üzerine aynı bilirkişi ya da bilirkişi kurulu tarafından açıklanması mümkün olmayan, özellikle ilk bilirkişinin uzmanlığının ve bilgilerinin

603

HMK m. 282; HUMK m. 286. 604

HMK m.281/3; HUMK m.284; KURU, C.III, s.2763. 605

BİLGE, Medeni Yargılama, 1978, s.549. 606

143 sorgulandığı ya da tarafsızlığını yitirdiğinin ortaya çıktığı durumlarda, yeni bir bilirkişiye inceleme yaptırılması daha doğru olacaktır.607

Yargıtay, yeni bilirkişi incelemesinin zorunlu olmayıp hakimin takdirine bağlı olduğu görüşünde olup, doktrinde bazı yazarlar da bu görüşe katılmaktadırlar: “Elbette, davalıların itirazları üzerine raporun yeterli olup olmadığı, yeni bir keşif yapılarak ikinci bir rapor alınmasının gerekip gerekmediği mahkemece takdir edilecektir”.608

Hakimin bilirkişi raporu ile bağlı olmaması ilkesinden609 hareket eden Kuru`ya göre, “hakim, birinci bilirkişi raporunu yeterli bulmasa bile, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verebilmelidir”.610

Kuru`ya göre, hakim, birinci bilirkişi raporunu doğru bulmasa bile, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan da karar verebilir.611 Diğer bir görüşe göre, bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyan hakimin, bilirkişi raporunu yetersiz bulması halinde, bilirkişiye duyduğu ihtiyacı ortadan kalkmamış olacaktır. Bu nedenle, hakim, raporu yetersiz bulduğu durumda, ya ek rapor almalı ya da yeni bilirkişi incelemesi yoluna gitmelidir.612

Ancak, bilirkişi yardımından ve danışmanlığından yararlanmak isteyen hakimin ilk raporu yetersiz bulması halinde, özel veya teknik bilgi alanına giren konuyu yeniden bilirkişi incelemesine götürmesi kaçınılmazdır.613 Ancak bazı yazarlar, yeniden bilirkişi incelemesi konusunda hakimin takdir yetkisi bulun- duğundan yola çıkarak, ilk bilirkişi raporunu yeterli bulmasa dahi, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verebileceğini savunurlar.614

Ancak, hakimin özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyduğu durumlarda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurabilmesi gerekmektedir. Hakimin bir kez bilirkişiye baş- vurması, davanın çözümü için özel ve teknik bilgiye muhtaç olduğunun açık göstergesidir. Bu nedenle, hakim, ilk incelemede verilen raporu tatmin edici

607

PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni, s.530. 608

1. HD., 10.03.1997, 2609/3094 (YKD., C.23, S.8, s.1213 vd.); Aynı yönde: TUTUMLU, Medeni, s.65; Karşı: ERDEMİR, s.568.

609 HUMK m.286. 610 KURU, II ilaveli, s.1894. 611 KURU, C.III, s.2764. 612 DERYAL, Türk, s.349. 613

BİLGE, Medeni Yargılama, 1978, s.550; MAVİOĞLU, s.371-387, 384; ÜSTÜNDAĞ, s.660. 614

144 bulmazsa, başkaca inceleme yapmadan, esas hakkında hüküm veremeyecektir. Eğer, hakim, ek rapor almadan ya da yeni bir inceleme yaptırmadan esas hakkında hüküm tesis ederse, bu durumda çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuyu kendisi değerlendirmiş olacaktır ki bu yasanın açıkça ihlal edilmesi anlamına gelecektir. Yargıtay böyle bir durumda hakimin mutlaka yeni bir inceleme yaptırması gerektiği kanısındadır.615

Heyet halinde hazırlanan raporlarda muhalefet şerhinin bulunması durumunda da, azlık görüşünde dile getirilen hususları karşılamak üzere, gerekli görülürse bir başka kuruldan görüş alınması yoluna başvurulabilecektir.616

Eğer dosyada mevcut birden fazla rapor arasında açık çelişkiler varsa, hakimin bu çelişkileri gidermek amacıyla yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırması gerekmektedir. Aksi halde, dosyada bulunan çelişik raporlardan birine dayanılarak hüküm tesis edilemez. Yargıtay bu durum üzerine özellikle durmakta ve çelişik raporlardan birine dayanılarak verilen hükmü çoğu zaman "eksik inceleme " gerekçesiyle haklı olarak bozmaktadır.617

615

“Dava, iflasın ertelenmesi talebine ilişkindir. Borca batıklık durumu ve mali durumun

iyileştirilmesinin mümkün olup olmadığı, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, bu konuda uzman bilirkişilerden görüş alınmalıdır. Bilirkişi raporu yeterli ve inandırıcı görülmezse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabilir veya mevcut bilirkişiden ek rapor alınabilir. Bilirkişi görüşleri hakimi bağ- lamaz ise de, özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda hakimin bilirkişi yerine geçerek olayı çözmesi usul ve yasaya uygun değildir. Yerel mahkemece bilirkişi raporunun ciddi ve inandırıcı olmadığı ve mali durumun iyileştirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle kendiliğinden iflasa karar vermesi hatalıdır” (HGK, 14.11.2007 tarih ve K. 2007/ 839 sayılı kararı. YDD., Sy. 147, Mart 2008,

s.105); Yargıtay 11. HD., 12.12.2005 tarih ve K. 2005/ 12196 sayılı kararı: “HUMK m. 275 ve

mütakip maddelerinde bilirkişilik müessesesi düzenlenmiş olup, anılan HUMK 275'nci maddede , mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra, 286'ncı maddede de, bilirkişinin rey ve mütalaasının hakimi takyit etmeyeceği düzenlenmiş ise de, işin çözümünde özel ve teknik bilginin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre, verilen rapor noksan, eksik ve müphem ise, mahkeme 283 gereğince, bilirkişiden izahat ve açıklama, yeni ek rapor isteyebileceği gibi, m.284 gereğince de, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alınabilir. Bu durumda, mahkemece başka bir bilirkişi kurulundan, her iki raporu değerlendiren tartışan, çelişkiyi giderici ve denetime elverişli yeni bir rapor alınması, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır”: DERYAL, Türk, s.360.

616

SATIR, s.380-388, 388. 617

“Mahkemece, davacının davalı banka aleyhine tesis edilen ipoteklerden dolayı sorumlu olduğu

miktarın tespiti için çeşitli tarihlerde bilirkişi incelemeleri yaptırılıp son rapora göre hüküm kurulmuştur. Oysa ki, daha önce alınan rapor ile son rapor arasında çelişki olduğu görülmüştür. Bu durumda mahkemece raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek için konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir” (HGK, 3.2.2010 tarih ve K. 2010/ 50 sayılı kararı. Legal Web Sitesi); “Yasa hükümlerine uygun olarak düzenlenen ilk bilirkişi raporunda biçilen değerden daha yüksek değer

145 Mahkemenin bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermeden kurul halinde hazırlanan bilirkişi raporuna itibar ederek hüküm kurması Yargıtay'a göre usule aykırıdır. Başka bir ifadeyle çelişkili bilirkişi raporlarından birinin heyetçe düzenlenmiş olması ona üstünlük tanımaz.618

Mülga HUMK sisteminde, yeniden bilirkişi incelemesinin taraflarca talep edilmesi veya hakim tarafından karar verilebilmesi için uyulması gereken bir süre olup-olmadığı veya ek rapor istenmesi için öngörülen bir haftalık sürenin burada da geçerli sayılıp sayılamayacağı kanunda tasrih edilmediği için tartışılmıştır.

Pekcanıtez, Atalay ve Özekes`e göre, bir haftalık süre yeniden bilirkişi incelemesi yapılması için de geçerli bir süre olarak kabul edilmelidir.619 Taraflarca ek rapora itiraz edebilme süresi olan iki haftalık süre, yeniden bilirkişi yaptı- rılmasının talebi içinde geçerlidir. Bu görüşe göre, taraflar, raporun kendilerine tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde, mahkemeden yeni bir inceleme yapılmasına karar verilmesini talep etmek zorundadır. Karşı görüşte olan Gök Öz, bir haftalık sürenin ek rapor için öngörüldüğünü ve yeniden bilirkişi incelemesinde söz konusu edilemeyeceğini savunmaktadır.620 Yargıtay da bu son görüşe katılmakta ve bir haftalık sürenin sadece rapordaki eksikliklerin tamamlanması amacıyla hazırlanacak ek rapor talebi için geçerli olduğunu ve rapora itiraz için bu süreyle bağlı kalınmaması gerektiğini vurgulamaktadır.621

Yeni HMK düzenlemesi ile bu tartışmanın son bulduğu söylenebilecektir. Şöy- le ki, HMK m.281/l'de tarafların ek rapor veya yeni bilirkişi atanması talebi düzen- lenmekte ve bu talep hakkı raporun tebliğini izleyen iki haftalık bir süreye bağlan- maktadır. Hakimin kendiliğinden ek rapor almasını düzenleyen HMK m.281/2 ile

biçilen ikinci raporun hükme esas alınması sadece kesinleşen bazı dosyalarda taşınmazın metrekaresine bu raporda daha yüksek değer biçilmesine bağlıdır. Sırf biçilen değerin yüksek olması nedeniyle raporlar arasındaki değer çelişkisi giderilmeden hüküm mahkemesinin tesisi ettiği yazılı karar usule ve yasaya aykırılık teşkil edeceğinden bozulması gerekir” Yargıtay 5. HD., 29.12.1997

tarih ve K. 1997/ 19321 sayılı kararı (YKD., C. 24, Sy, 8, Ağustos 1998, s. 1149). 618

HGK, 26.01.1994, 1993/8-751, 1994/5: “Raporlar arasında açık aykırılık bulunması nedeniyle

yeniden orman yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek duyulmaktadır” (YKD., C.20, S.5,

s.709.); 15. HD., 18.09.2007, 2006/4403, 2007/5430: “... Birinci ve ikinci bilirkişi raporları çelişkili

olduğu ve çelişkinin giderilmesi için HUMK.nun 284. maddesine göre oluşturulacak yeni bir kurul marifetiyle inceleme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır...” (YKD., 2008/10, s.1985.).

619 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, Medeni, 2004, s.430. 620 GÖK ÖZ, s.213-220, 218. 621 HGK., 26.02.1986, 1984/5-794/164 (YKD., 1990/9, s. 1355); HGK, 26.2.1986 tarih ve 1984/5 sayılı kararı (YKD, Eylül 1990, s. 1355).

146 mahkemenin yeni bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme yaptırmasını düzenleyen HMK m.281/3'de ise herhangi bir süre sınırlaması belirtilmemiştir.

Mülga HUMK m.284 metnine nazaran yeni bilirkişi incelemesinin önceki bilirkişiye yaptırılması mümkün gözükmektedir:622 “mahkeme evvelki veya yeniden intihap edeceği ehlivukuf vasıtasıyla tekrar tetkikat icra ettirebilir”. Bu kanuni imkana rağmen, yeni bilirkişi incelemesinin de, eski bilirkişiye yaptırılması bazı sakıncalar doğurabilir.

Öncelikle, yeni bilirkişi incelemesi eski raporun yetersizliği nedeniyle ya- pıldığına göre, yetersiz bulunan bilirkişiye yeniden görüş sormak tutarlı ve sağlıklı olmayacaktır. Eğer o bilirkişi, o konunun vazgeçilmez ve birinci sınıf uzmanı olduğundan yine ona görüş sorulmasında zorunluluk varsa, o zaman yeniden bilirkişi incelemesi kararı vermek yerine, yetersiz bulunan raporundaki eksiklikler tamamlattırılmak suretiyle ek rapor alınması yoluna başvurulabilir. Ayrıca KURU`nun haklı olarak vurguladığı gibi, ilk raporunda (yetersiz de olsa) bir şekilde görüşünü açıklamış bulunan bir bilirkişinin, aynı konuda yapacağı yeni bir incelemede, tarafsız kalabilmesi ya da bir başka sonuca varması güçtür.623

HMK, HUMK sisteminde yapılan bu tartışmalara da son noktayı koymuştur. Yeni HMK sisteminde, yeni bilirkişi incelemesinin eski bilirkişiye yaptırılması imkanı kalmamıştır. Zira, HMK m.281/l'de tarafların “yeni bilirkişi atanmasını talep” edebileceğinden, HMK m.282/3'de mahkemenin “yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme” yaptırabileceğinden söz edilmektedir.624 Maddenin lafzi yorumundan mahkemenin yeni incelemeyi görevlendireceği yeni bilirkişi aracılığıyla yaptırabileceği kanaatimizce isabetlidir. Dolayısıyla maddede açıkça ifade edildiği gibi, yeniden inceleme yaptırmak isteyen mahkeme, bu durumda önceki bilirkişiye tekrar başvuramayacak, ancak yeniden bir bilirkişi görevlendirmek suretiyle tekrar bir inceleme yaptırabilecektir.

Yargıtay, delil tespiti sırasında bilirkişi sıfatıyla bilgisine ve görüşüne başvurulan kişinin, asıl davada da bilirkişi seçilmesinin mümkün olduğu

622

DERYAL, Türk, s.358; KURU, C.III, s.2763; TANVERDİ, s.191. 623

KURU, II ilaveli, s.1895. 624

147 görüşündedir.625 Ancak, Kuru, haklı olarak, delil tespiti olarak yaptırılan bilirkişi incelemesinin, davada yaptırılan birinci bilirkişi incelemesi olarak kabul edildiğini, bu nedenle de, hakimin, delil tespiti yoluyla almış olduğu raporda müphem ve noksan gördüğü hususların tamamlatılması için bilirkişiden ek rapor alması gerektiğini, sonuç olarak da delil tespitinde görev alan bilirkişinin, asıl davada daha sonra yeni bir inceleme yapması için seçilemeyeceğini ifade etmiştir. 626 Kanaatiımizce, HMK m. 281/ 3 hükmünün kıyasen uygulanmasıyla bu sorun çözülecek ve delil tespiti yapan bilirkişi asıl davada bilirkişi olarak atanamayacaktır.627

Birinci rapor yetersiz bulunduğu için yeni bilirkişi incelemesine başvurul- duğundan, yeni bilirkişi incelemesinden sonra hakimin artık önceki rapora dayanarak karar vermesi düşünülmemelidir. Yargıtay da aynı görüştedir.628 Ancak, bu görüşün yanlış olduğu kanısında olanlar da vardır. Zira, hakimin, yeni bilirkişi incelemesine gitmesi için, ilk rapor hakkında ufak bir şüphesinin bulunması dahi yeterlidir. Hakim, ufak bir şüpheyle, ikinci hatta üçüncü bilirkişi incelemesine gittiği zaman, aslında ilk bilirkişi raporunun daha objektif ve hüküm kurmaya yeterli olduğuna karar verebilir. Ayrıca, yasada, hakimin, ilk raporu hükme esas almasını engelleyen bir durumda söz konusu değildir.629

Kanaatimizce, hâkimin bilirkişi görüşünü yetersiz bulması halinde, aynı bilirkişiden isteyeceği ek raporun da işe yaramayacağı kanaatine varırsa veya

625

HGK., 03.03.1971, 4-208/118 (ABD., 1971/5, s.701 vd.); HGK, 3.3.1971 tarih ve 4/ 208-118 sayılı kararı: “Delil tespitinde dinlenen bilirkişinin, duruşma sırasında yapılan bilirkişi incelemesinde

yemden seçilemeyeceği yolunda bir usul hükmü mevcut değildir. HUMK'un 284'ncü maddesinde denildiğine göre, tespit sırasında dinlenen bilirkişinin, duruşma sırasında yeniden bilirkişi seçilmesinde bir isabetsizlik yoktur”: KURU, C.III, dn. 448.

626

KURU, C.III, s.2766-2767; KURU, II ilaveli, s.1897. 627

ÇAYAN, Medeni, s.112. 628

HGK., 26.06.1985, 4-750/606: “... yeniden keşif yapıldığı halde, ilk tespit raporunda yazılı

miktarlar esas alınarak hüküm verilmesi, usul ve kanuna aykırıdır” (İKİD., 1985/297, s.3633 vd.); 10.

HD., 11.05.1994, 203/9812: “Önceden yeterli görülmeyen ve kabul edilmeyen kusur raporunun

sonradan hükme esas tutulmasındaki isabetsizlik su götürmez” (YKD., C.20, S.9, s.1451-1452.); “Hüküm mahkemesi, yargılama esnasında konunun özel ve teknik bilgiyi içerdiğinden bahisle bilirkişi incelemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Bilirkişinin hazırlayarak mahkemeye sunduğu raporu yeterli bulunmadığı gerekçesiyle, hüküm mahkemesi ikinci bir bilirkişi incelemesine gitmiş ise de önceden yeterli görülmeyerek kabul edilmeyen birinci bilirkişi raporunun işaret ettiği kusur oranını hükme dayanak olarak göstermiştir. Yeterli olmadığından bahisle kabul edilmeyen bilirkişi raporuna daha sonra hüküm kurmada dayanak gösterilmesi usule ve yasaya aykırılık teşkil edeceği için hüküm mahkemesinin konuyla ilgili tesis ettiği yazılı kararının bozulması gerekecektir” Yargıtay 10. HD.,

11.5.1994, E. 203/982 sayılı kararı (YKD, C. 20, Sy. 9, Eylül 1994, s. 1451.). 629

148 bilirkişiler asıl rapordaki görüşlerinde direnirlerse, hâkimin yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekli hale gelir. Birinci rapor yetersiz, eksik ve belirsiz olduğu için yeni bilirkişi incelemesine başvurulduğu durumlarda, yeni bilirkişi incelemesinden soma hâkimin artık önceki rapora dayanarak hüküm vermesi düşünülemez. Eğer dosyada mevcut birden fazla rapor arasında bariz çelişkiler bulunuyorsa, hâkimin bu çelişkileri giderecek yeni bir bilirkişi incelemesi yapmadan, çelişkili raporları hükme esas yapmaması gerekir.

Azerbaycan hukukunda bilirkişi raporu yeterince gerekçeli olmayınca veya şüphe doğurduğunda, yahut onun dayandığı deliller güvenli hesap edilmezse yada bilirkişi incelemesinin yapılmasının usule ilişkin hükümleri ihlal edildiyinde yeni bilirkişi incelemesi yapılır. Önceki incelemeyi yapan bilirkişi yeni bilirkişi incelemesine katılmaz. Fakat oy ve görüşlerini bildirmek üzere kendilerine başvurulabilir. Yeni bilirkişi incelemesine ilişkin kararda önceki bilirkişi raporuna güvensizliğin gerekçeleri belirtilmelidir.630