BİLİRKİŞİNİN İNCELEME YAPMASI (KEŞİF)

Keşif, mahkemece re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine verilen ara kararı doğrultusunda, şahıs veya şeylerin durumu ya da nitelikleri hakkında bizzat hakim tarafından veya özel ve teknik bilgi gereken hallerde de bilirkişinin de katılımı ile beş duyuya dayanılarak gözlem ve tespit yapılmasıdır.365 Başka bir ifadeyle keşif, hakimin bulundugu yerde veya mahkemede beş duyu organı ile inceleme yaparak kişiler veya nesneler üzerinde bilgi sahibi olmasıdır.366

359 KURU, II ilaveli, s.1873. 360 KURU, C.III, s.2734. 361 DUMAN, s.24. 362 KURU, C.III, s.2734. 363

BELGESAY, Şerh, s.137; YILMAZ, E., Medeni, s.23; AKCAN, Usul, s.143, dn.751. 364 DERYAL, Türk, s.313. 365 MUSUL, s.235. 366 PEKCANITEZ, s.364.

88 HMK m. 278/4 fıkrasında, hakimin kararıyla bilirkişi tarafından keşif yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu fıkraya göre; bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir ve bu işlemin icrası sırasında taraflar hazır bulunabilir. Mahkeme keşif sırasında tanık da dinleyebilir (HMK.m.290/2).

Bilirkişinin inceleme yapacağı husus bir nesne ya da eşyaya ilişkin olması halinde, bilirkişi mahkemece yetkilendirilmiş olmak kaydıyla, sözü edilen nesneyi ya da eşyayı inceleyebilecek, onun üzerinde çalışabilecek, hatta bulunduğu yere gidip oradaki çevresel faktörleri dahi irdeleyip değerlendirebilecektir. Trafik kazasındaki hasar durumunun kaza yerinde belirlenmesi veya kadastro davalarında ilgili taşınmazın görülmesi ve ölçüm yapılması gibi. Bir anlamda bu düzenlemeyle bilirkişiye keşfe çıkma yetkisi tanınmıştır.367

Bilirkişi, incelemesini yapabilmek veya tamamlayabilmek üzere uyuşmazlık konusu yeri veya eşyayı yerinde görmek isteyebileceği gibi; zarar hesabı yapmak için zarar göreni muayene etmeye de ihtiyaç duyabilir; istiktap amacıyla yazı metinleri hazırlamaya ya da defter ve belgeleri incelemeye de gerek görebilir.368 Hatta bazen bir trafik kazasının oluşum nedenlerini anlamak için karşılıklı istikametlerden otomobillerin yürütülmesi türünden tatbikatlar da yapılabilir.369

Düzenlenen keşif, hukuki anlamda hakimin sevk ve idaresinde gerçekleştirilen keşiftir. Hakimin keşif yerine gitmeksizin sadece dosyayı bilirkişiye vermek suretiyle keşif yaptırması mümkün değildir.370 Bu keşifte, bilirkişi hakim tarafından çağrılması halinde keşif mahalline gelerek hakimin yönetimindeki keşfe katılmak ve gerekli olan inceleme, fotoğraflama, numune alma gibi işlemleri yaparak uyuşmazlık hakkında görüş bildirmesini sağlayacak dökümanları toplamak zorundadır.

Bilirkişinin dosyanın muhtevasında yer alan delilleri takdir etme yetkisi yoktur. Bilirkişinin kendisine verilen görevi aşarak delilleri değerlendirmesi ve buna göre rapor düzenlemesi yasaya aykırı olup, bu şekilde hazırlanan rapor hiçbir hukuki

367 KURU, C.III, s.2734. 368 BELGESAY, Şerh, s.136. 369

KARAFAKİH, s.547; ÖNEN\BİLGE, s.547; BİLGE, Medeni Yargılama, 1978, s.482. 370

89 sonuç doğurmaz.371 Çünkü delilleri takdir etmek, onlarla ilgili karar alma yetkisini gerektirir. Davanın çözümünde karar verme yetkisi ise münhasıran hakime aittir.

Keşif kararı, bilirkişi incelemesinde olduğu gibi, hakim tarafından re`sen verilebileceği gibi tarafların istemi üzerine de keşif deliline başvurulabilir. Ancak, tarafların keşif talebinde bulunması halinde, mahkemenin bu talebi yerine getirmesi gerekir.

Bilirkişi ile birlikte yapılacak keşif kararında bilirkişi ücretinin de hakim tarafından belirlenerek yazılması gerekir.372 İspat külfeti hangi tarafa düşüyor ise keşif giderlerini de o tarafın ödemesi gerekir.373

Re`sen keşif kararı verildiği durumlarda hakim, HMK gereğince taraflardan birinin veya her ikisinin keşif giderlerinin tamamının ödemesine karar vermiş olduğu durumlarda taraflar keşif giderini kesin sürede yerine getirmese bile keşif gün ve saatinde keşfe gidilir ve keşif giderleri, ileride haksız çıkacak taraftan tahsil edilmek üzere devlet hazinesinden karşılanır.374

Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı bir davada tarafların talebi ile usulüne uygun olarak verilmiş keşif kararına rağmen, keşif giderini ödemekle yükümlü olan taraf, sonuçları ihtar olunan kesin süre içinde keşif giderini mahkeme veznesine depo etmemiş ise, HMK.m.324/2 gereğince tarafın keşif talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir. Keşif yapılamayan bu durumda, taraflardan başka delilleri varsa ibraz etmeleri istenir ve bunlar incelenir. Yoksa kesin süre içinde keşif giderinin yatırılmadığından bahisle davanın reddi yoluna gidilemez.375

Keşif mutlaka hakim tarafından yapılır ve hakim gerekli görürse bilirkişi yardımına başvurur (HMK.m.288). Keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit

371

HGK, 5.2.2003 tarih ve K. 2003/54 sayılı kararı: “Çözümü hakim tarafından bilinmeyen, özel

ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurulur. Bilirkişinin delilleri takdir yetkisi yoktur. Bilirkişinin kendisine verilen görevi aşarak delilleri değerlendirmesi ve buna göre rapor düzenlemesi yasaya aykırı olup hukuki sonuç da doğurmaz. Davacı vekilinin rapora itiraz etmemesi, davalı lehine usulü kazanılmış hak oluşturmaz”.

372 1. HD., 02.10.1995, 1094/12591 (YKD., 1996/1, s.15). 373 YILMAZ, Orhan, s.86. 374 YILMAZ, Orhan, s.90. 375

5. HD., 26.06.1997, 9045/10620: “Kesif giderini ödemekle yükümlü yanın gideri

yatırmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Kesin mehil sonucunda kendisine görev verilen taraf kesin mehil muhtevasını yerine getirmez ise o işlemi yaptırmaktan vazgeçtiği kabul olunur. Bu halde mevcut delillere göre karar verilmelidir” (YKD., 1997/9, s.1417).

90 edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında376, aksi takdirde yokluklarında yapılır (HMK.m.290/1). Kesif gibi bütün hazırlık işlemlerinde taraflar hazır bulunmak imkanına sahiptirler.377 Tarafların huzurunda, itirazda bulunmak ve soru sormak imkanı tanınarak gerçekleşen işlemler, bilirkişinin tarafsızlığını da pekiştirir.

Fakat bilirkişinin inceleme yapacağı yerde taraflardan birisi ile muhatap olma durumu olabileceğinden ve her ne kadar kanunda “iki taraftan her biri bu muamelede hazır bulunabilir” hükmüne yer verilse de hakimin sevk ve idaresinde gerçekleşmeyecek olan bir keşifte bilirkişinin etki altında kalması ihtimal dahilindedir. Bu nedenle, bilirkişinin görüş hazırlayabilmesi için olay mahalline gitmesi ve orada da incelemelerde bulunması gerekli ise, bunu hakime bildirmesi ve hakimin alacağı bir keşif kararından sonra keşfe hakimle birlikte gidilmesi gerekmektedir. Hatta keşif yapıldıktan sonra dahi bilirkişinin inceleme yapması gereken hususların oluşması halinde hakimden yine keşif talebinde bulunması gerekmekte, hakimin uygun görmesi halinde ikinci bir keşfe hakimin yönetiminde gidilerek gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmalıdır.

Keşfe katılması gereken bilirkişi sayısı birden fazla ise tamamının keşfe davet edilmesi ve katılmasının sağlanması ile keşfin icra edilmesi gerekir. Bilirkişilerden birine keşif daveti yapılmamış olması ya da davet yapıldığı halde bir bilirkişi eksik olarak keşfin yapılması ve hazırlanacak rapora keşfe katılmayan bilirkişinin de imza koyması durumunda, bu rapora dayanarak kurulacak hüküm, usule aykırı olacaktır.378 Çünkü incelemeye katılmayan üçüncü bilirkişinin, keşif yerini görerek diğer iki bilirkişinin dikkatini çekmeyen bir hususu onlara göstermesi ve böylelikle raporun tamamen başka bir şekilde sonuçlanmasını sağlaması mümkün olabilir.379

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aynı görüştedir: “Üç kişiden kurulu bilirkişi kurulunun, keşif yerini aynı anda beraberce görmeleri gerekir. Üçüncüsünün bilahare iltihakla raporu imzalaması rapora kıymet kazandırmaz”.380

376

Bir ilacın muhtevasını belirlemek üzere yapılacak bir laboratuar incelemesi türünden bilimsel ve teorik bilirkişi incelemeleri sırasında ise, tarafların hazır bulunmalarına gerek yoktur: ERSOY, R., s.598.

377

HMK.m.290/1; BELGESAY, Şerh, s.136; KARAFAKİH, s.217; ÖNEN\BİLGE, s.547; BİLGE, Medeni Yargılama, 1978, s.482; YENER, s.161; ERDEMİR, s.561; DUMAN, s.24.

378

KURU, C.III, s.2740; ÖNEN\BİLGE, s.547; AKCAN, Usul, s.173; ERDOĞAN, s.389. 379

KURU, C.III, s.2740; AKCAN, Usul, s.172; YILMAZ, Orhan, s.138. 380

91 Bu şekilde sakatlanmış bir bilirkişi görüşüne dayanarak kurulan hükmün yine de bozma sebebi sayılmaması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu görüşe göre, iki bilirkişi de oybirliğiyle karar vermişlerse ve üçüncü bilirkişinin raporun sonucunu etkileyecek bir görüşte bulunmayacağı ve bu sebepten de sonradan imzasıyla rapora katıldığı açıkça anlaşılmaktaysa; buradaki usul hatası hükmün bozulmasına neden olmamalıdır. Zira rapor değişmeyeceğinden, sadece üçüncü bilirkişinin imza atması sonucu etkileyen bir usul yanlışlığı olarak görülmemelidir.381

Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda hakimin bilirkişiye başvurmadan kendi bilgisi dahilinde keşif yaparak hüküm vermesi; mahallinde keşif yapılmaması; tanıkların ve bilirkişilerin arazi başında dinlenmeden mahkeme binası içindeki ifadelerine göre hüküm verilmesi; keşfe gelmeyen tarafın delillerinin incelenmemesi; uzman olmayan bilirkişi huzurunda keşfin yapılması; delillerin hep birlikte takdir edilmemesi, bilirkişinin aşıklamasının yetersiz ve gerekçesiz olmasına rağmen, bu şekildeki yetersiz ve gerekçesiz olan keşfe dayanılarak hüküm verilmesi keşif usulüne açıkça aykırı uygulamalardir.382 Keşfin usulüne uygun şekilde yapılmaması ve yetersiz keşfe dayanarak hüküm kurulması ise bozma sebebi olabilmektedir.383

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 73`ncü maddesinde, bilirkişinin yetkilerinden biri olarak dava dosyasının tetkiki sayılmıştır. Yani bilirkişi gerekli gördüğü durumlarda dosyayı kısmen veya tamamen inceleme yetkisine sahiptir. Ancak, bu kanun hükmüne benzer bir düzenleme HUMK`da mevcut olmadığı gibi, bilirkişiye dosyayı tetkik etme yetkisini veren bir hüküm HMK tarafından da düzenlenmemiştir.

Kanaatimizce, bilirkişinin sağlıklı ve yargılamaya yardımcı rapor hazırlayabilmesi için dava dosyasındaki bazı bilgilere ihtiyaç duyabileceğini göz ardı etmemek gerekir. Zira bilirkişi bazı durumlarda inceleyeceği maddi vakıayla ilgili ayrıntılı veya en azından ufkunu açacak bir bilgiyi dava dosyasında bulabilir. Dahası iki usul kanunu arasındaki bu farklılık olması gereken hukuka da aykırıdır. Usul kanunlarından birinin aynı statüdeki kamu görevlisine yani bilirkişiye verdiği yetkiyi

381

ARSLAN, Hatice Seval, s.41. 382

DERYAL, Türk, s.302; Yargıtay, 1. HD., 04.03.2004, 1115/2261: “... Bunun için de zararın

niteliği, kapsamı ve ne surette giderileceği yönünde tarafların tüm delilleri toplandıktan, gerektiğinde yerinde keşif yapıldıktan sonra uzman bilirkişilerden bilim ve tekniğe uygun gerekçeli rapor alınması zorunludur”.

383

92 diğer usul kanunun vermemesini anlamak son derece güçtür. Bu açıklamalar ışığında bilirkişiye dosyayı tektik yetkisinin hukuk usulünde de bulunması gerekir.